臺灣臺中地方法院民事判決112年度訴字第2048號原 告即反訴被告 日新大樓管理委員會原告兼上一法定代理人 魏蘇台訴訟代理人 盧兆民律師被 告即反訴原告 洪淑芬訴訟代理人 楊盤江律師上列當事人間確認共用部分等事件，本院於民國114年6月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告洪淑芬應將坐落臺中市○○區○○段0000地號土地上如附圖所示編號A土地其上如附表1編號2至9所示之固定物拆除、移除，並將所占用如附圖所示編號A土地（面積40.99平方公尺）及編號B土地（面積11.24平方公尺）返還予原告魏蘇台及其他全體共有人。
二、被告洪淑芬應給付原告日新大樓管理委員會新臺幣壹佰零壹萬零壹佰壹拾壹元，及自民國一百一十二年八月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
三、被告洪淑芬應自民國一百一十二年七月二十二日起至民國一百一十二年十二月三十一日止，按月給付原告日新大樓管理委員會新臺幣壹萬陸仟柒佰壹拾陸元，及自民國一百一十三年一月一日起至返還第一項所示土地之日止，按月給付原告日新大樓管理委員會新臺幣壹萬壹仟玖佰壹拾陸元。
四、原告其餘之訴駁回。
五、本訴訴訟費用由被告負擔百分之六十八，餘由原告日新大樓管理委員會負擔。
六、反訴原告之訴駁回。
七、反訴訴訟費用由反訴原告負擔。事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限。不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加；民事訴訟法第255條第1項但書第2款、第256條分別定有明文。查原告日新大樓管理委員會（下稱原告日新大樓管委會），起訴訴之聲明：㈠確認附圖1螢光筆所示之部分為共用部分；㈡被告應將占用附圖2螢光筆所示之1樓地上物移除，並移轉占有予原告；㈢被告應給付原告新臺幣（下同）411萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；㈣被告於履行第二項聲明前，每月應給付原告新臺幣（下同）6萬8500元（見本院卷一第9頁）。嗣原告於民國113年6月24日以民事追加暨更正聲明狀，針對上開聲明第2項部分追加備位原告魏蘇台，並聲明：「被告應將占用附圖2螢光筆編號1所示範圍之固定物（見原證11照片）移除，並移轉占有附圖2螢光筆編號1、2所示部分（面積以實際測量為準）予日新大樓全體區分所有權人」（見本院卷二第115-116頁）。另迭經原告於訴訟程序中數次更正聲明，最終於114年6月4日言詞辯論程序聲明：「㈠確認被告對附圖1（即本院卷一第485頁）螢光筆編號1、2所示鐵門（編號1鐵門寬約168公分、高約259公分；編號2鐵門寬約253公分、高約249公分，下合稱系爭2鐵門）無管理使用權存在；㈡被告應將坐落臺中市○○區○○段0000地號土地（下稱系爭1156號土地）如臺中市清水地政事務所收件日期文號113年7月31日113清土測字第170900號土地複丈成果圖（下稱附圖）所示編號A部分其上如附表（即本院卷三第365頁，同本判決附表1）所示之固定物（下稱附表1所示固定物）拆除、移除，並將所占用如附圖所示編號A部分（面積40.99平方公尺）、B部分（面積11.24平方公尺）等土地（下分稱編號A、B土地），返還予原告日新大樓管委會；㈢被告應給付原告日新大樓管委會411萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；㈣被告應自112年7月22日起至返還第2項所示土地之日止，按月給付原告日新大樓管委會6萬8500元。」，並就前開聲明第2項部分提起主觀備位之訴，聲明：「被告應將坐落系爭1156號土地如附圖所示編號A部分其上如附表1所示之固定物拆除、移除，並將所占用編號A、B土地，返還予原告魏蘇台及其他全體共有人」（見本院卷三第385-386頁）。核原告日新大樓管委會係配合附圖測量之結果更正訴之聲明，而追加備位之訴（備位原告為魏蘇台）則與原訴部分，均本於系爭1156號土地遭無權占用之同一事實而為請求，與首揭規定相符，於法並無不合，應予准許。
二、次按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴、反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。查，被告就原告日新大樓管委會請求確認被告就系爭2鐵門無管理使用權存在部分，抗辯被告為日新大樓之地下室（下稱系爭地下室）之事實上處分權人，系爭2鐵門為系爭地下室之成分，原告日新大樓管委會請求無理由，被告復提起反訴主張日新大樓之兩顆大樓公共電表（編號為00000000、00000000）（下稱系爭2電表）設置在系爭地下室，為無權占有，代位系爭地下室原所有人，依民法第821條及第767條第1項規定，及民法第767條第2項準用同條第1項規定，請求反訴被告日新大樓管委會應將系爭2電表移除等語，應認反訴之訴訟標的與本訴之防禦方法間有牽連關係，被告提起反訴，應予准許。
三、又按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院52年度台上字第1922號裁判意旨參照）。原告日新大樓管委會主張被告對系爭2鐵門無管理使用權，經被告所否認，應認就被告對系爭2鐵門有無管理使用權一情，原告日新大樓管委會與被告間確有爭執，而有法律關係不明確之情形，是原告日新大樓管委會起訴請求確認被告對系爭2鐵門無管理使用權，應認具有法律上之確認利益。
四、原告日新大樓管委會起訴時法定代理人原為蔡成章，嗣於審理過程中變更為魏蘇台，經原告日新大樓管委會法定代理人具狀聲明承受訴訟，並經被告收受上開書狀繕本（見本院卷一第127、475頁），核與民事訴訟法第175條、第176條等規定相符，本院自應准許。
貳、實體部分：
一、本訴部分：㈠原告主張：
⒈日新大樓為66年間興建共地上7層及系爭地下室1層之公寓大
廈，所包含經辦理第一次所有權登記之部分，共有同段245至289以及348建號建物共46個，其中同段267、270、280與282建號建物為共有部分，其餘均為專有部分，其所坐落之系爭1156號土地則為日新大樓區分所有權人共有。
⒉系爭地下室早年係全部作為避難室使用，雖於72年12月14日
經辦理變更使用執照，用途由「避難室」變更為「餐廳、避難室」，但仍有一大部分仍作避難室使用，而系爭2鐵門做為進出地下避難室之唯二通道，應屬於日新大樓之共用部分。嗣因111年8月間，日新大樓經臺中市政府消防局，列舉消防栓、發電機等8項設備未設置，消防安全檢查不合格，要求原告限期改善，惟上開設備大部分設置於系爭地下室，被告又拒絕原告日新大樓管委會僱用之承包商經由系爭2鐵門進入系爭地下室施作，原告日新大樓管委會迫於無奈，爰依法請求確認被告對系爭2鐵門無管理使用權（即聲明第1項）。
⒊被告另占用日新大樓1樓編號A、B土地，並於其上設置鐵閘門
、監視器等物，再分別出租予第三人使用，並收取租金，惟日新大樓1樓騎樓部分之用途為人行道，亦屬日新大樓共用部分，被告無權占用上開土地，並出租予第三人擺攤營業使用，且收取租金，爰依公寓大廈管理條例第36條第11款、第10條第2項等規定，請求被告應將編號A土地上如附表1所示之固定物拆除，並將編號A、B土地返還予原告日新大樓管委會（即聲明第2項）。縱認原告日新大樓管委會上開主張並無理由，備位原告魏蘇台亦為系爭1156號土地共有人之一，爰備位主張依民法第767條第1項前段、中段及第821條等規定，請求被告應將編號A土地上如附表1所示之固定物拆除，並將編號A、B土地返還予備位原告魏蘇台及全體共有人（即備位之訴部分）。
⒋又，日新大樓1樓部分為市場，有眾多店面及攤商擺攤營業，
被告無權占用編號A、B土地，並出租予第三人擺攤營業使用，且收取租金，已如前述，而編號B土地為被告於94年間出租予訴外人陳美玲迄今，每月收取租金為1萬8000元，該部分自起訴時回算5年，被告所收取之租金合計為108萬元（計算式：18,000元×12月×5年=1,080,000元）；編號A土地被告依星期一至星期日分別出租予不同人，其每月租金及租賃期間如附件2所示，該部分自起訴時回算5年之租金如附件3所示（見本院卷一第19、21頁），合計303萬元。故原告日新大樓管委會自得民法第179條之規定向被告請求5年相當於不當得利之租金，共計411萬元（計算式：1,080,000元＋3,030,000元=4,110,000元）（即聲明第3項）。⒌被告無權占用編號A、B土地，自本件起訴時起，至被告占用
部分返還為止，每月仍可向附件2之訴外人收取共計6萬8500元之租金利益（計算式：8,000元＋4,000元＋4,000元＋4,000元＋8,000元＋16,000元＋6,500元＋18,000元=68,500元），故原告日新大樓管委會自得向被告請求自本件起訴之翌日即112年7月22日起，至被告返還占用部分土地為止，每月給付6萬8500元相當於租金之不當得利（即聲明第4項）等語。
⒍並聲明如程序部分一所載114年6月4日言詞辯論程序聲明所示。
㈡被告則以：
⒈系爭地下室雖未辦理建物所有權第一次登記，惟有獨立之出
入口，設有門牌，有使用上之獨立性，被告於90年4月4日向陳銘禧購買權利範圍57分之39、103年7月29日經由法務部行政執行署臺中分署之行政執行買受權利範圍19分之1，並為系爭地下室之納稅義務人，足證系爭地下室自屬定著物而有獨立所有權，且日新大樓於66年間所建，並不適用公寓大廈管理條例關於共用部分之規定。
⒉系爭地下室雖亦作為日新大樓之避難室，且原先設有消防設
施，並有台電公司建置之高壓電室。然依「防空避難設備管理維護執行要點」第5點第6項規定，系爭地下室僅於空襲發布後，始須開放供民眾避難之用；消防設施則係因應先前系爭地下室曾作為餐廳使用，與台電公司於系爭地下室設置高壓電室，均屬行政管理措施，不足影響系爭地下室為獨立不動產之判斷。且就系爭地下室，被告之應有部分為57分之42，已逾3分之2，依民法第820條第1項規定自得由被告單獨管理，而系爭2鐵門，設置在出入系爭地下室之門口，為系爭地下室之一部分(成分)，非設置在日新大樓1至7樓之共同走廊，顯非日新大樓之共用部分，是原告日新大樓管委會請求確認系爭2鐵門為日新大樓之共用部分，自無理由。
⒊又系爭地下室內所設之升降梯，原係供系爭地下室先前經營
餐廳往返一樓載貨之用(被告於90年間買受地下室持分時已封閉，且地下室餐廳已未營業)，現已改為貯物室，為地下室之部分，於被告前向陳銘禧購買系爭地下室之持分時，連同門扇、地下室之水電設施等，均包含在買賣標的物內。該升降梯門前設一鐵捲門，至大同街間之騎樓，左側鐵捲門與隔壁炸雞店(大同街64號)所設之鐵捲門分開、右側設一鐵捲門，與升降梯右側通巷區隔、另在與騎樓之間亦設一鐵捲門；系爭地下室臨日新街之部分，原先由陳銘禧等經營沙鹿飯店附設之「沙鹿休閒廣場卡拉OK」，前臨日新街之騎樓，一邊通往上2樓之樓梯，另1邊與隔壁間有鐵捲門相隔，其他1樓之騎樓均由1樓之區分所有權人管理而以鐵捲門圍起排除他人使用。可證系爭地下室鄰近日新街、大同街之騎樓即編號B土地，以及編號A土地內貯物室及其前方至大同街道路之土地（下稱大同街土地），均由地下室權利人管理，自非共用部分。
⒋而日新大樓臨大同街及日新街，所在之區域為市場，大樓前
臨路至白線之區域，連同騎樓，可供做生意，由1樓之區分所有權人個別管理，其等在騎樓均設置鐵門區隔，編號A土地、大同街土地，數十年來亦均由被告(及系爭地下室之經營者)管理，被告自當有權使用收益，是原告請求移除地上物並請求被告返還編號A、B土地，均無理由。
⒌至於原告提出之「沙鹿大同街攤位名冊表」為其自行製作，
被告否認其內容真正；尤以COVID-19肺炎流行期間(109年1月至111年12月)，政府政策加上市場荒涼冷清，攤位乏人問津，原告日新大樓管委會請求不當得利尤屬無據。此外，原告日新大樓管委會於111年8月間才經沙鹿區公所核備成立，自無權請求其成立前之不當得利等語，資為抗辯。
⒍並聲明：原告之駁回。
二、反訴部分：㈠反訴原告主張：
⒈系爭地下室為獨立於其上日新大樓1至7樓之建築物，有獨立
之出入口，在構造上具獨立性，雖未辦理建物所有權第一次登記，然屬定著物而有獨立所有權。反訴原告於90年4月4日向陳銘禧購買系爭地下室權利範圍57分之39，另於103年7月29日經由法務部行政執行署臺中分署之行政執行買受系爭地下室權利範圍19分之1，依民法348條之規定，出賣系爭地下室持份之前手，負有交付系爭地下室與反訴原告之義務，茲因系爭地下室經反訴被告日新大樓管委會（下稱反訴被告）無權在牆壁上裝設系爭2電表，自應予以除去，爰代位系爭地下室原所有人，依民法第821條及第767條第1項規定，請求反訴被告拆除遷離。
⒉系爭地下室雖未辦理所有權第一次登記，然依實務見解，仍
得為買賣交易之標的，雖受讓人僅能取得事實上處分權，然事實上處分權，具占有、使用、收益、事實上處分及交易等支配權能，長久以來為司法實務所肯認，亦為社會交易之通念，自屬民法第184條第1項前段所稱之權利。依系爭地下室平面圖並未記載有電表之設置，反訴被告卻將系爭2電表安裝於系爭地下室，為無權占有，爰併依民法第767條第2項準用同條第1項規定，請求反訴被告應將系爭2電表移除等語⒊並聲明：反訴被告應將設置在系爭地下室之系爭2電表移除。
㈡反訴被告則以：
⒈系爭地下室之原始起造人為范呈遠等19人，應有部分每人各
為19分之1，惟該地下室並未辦理建物所有權登記，故屬於未保存登記建物。是反訴原告雖於90年4月4日向陳銘禧購買、103年7月間經法務部行政執行署台中分署行政執行拍賣范呈遠財產，而分別取得系爭地下室權利範圍57分之39、19分之1。然反訴原告只能取得系爭地下室所有權19分之1，其餘57分之39僅為事實上處分權，則反訴原告得否主張依民法第821條及第767條第1項規定，請求反訴被告自系爭地下室拆除並移出系爭2電表，已非無疑。
⒉況系爭地下室係全部作為日新大樓之避難室使用，系爭2電表
係因系爭地下室作為公共空間使用而設置，系爭地下室現況亦為一無隔間之空間。換言之，縱令反訴原告取得系爭地下室部分所有權及部分事實上處分權，該地下室仍為日新大樓避難室之公共使用，是以，反訴原告請求移除公共區域設置之系爭2電表，顯無理由。再者，反訴原告並非取得系爭地下室全部所有權，其上尚有其餘共有人，則反訴原告以共有人之一身分提起本件反訴，並主張民法第821條之規定，惟其聲明之內容並未以共有人全體之利益為之，訴之聲明亦非無疑。
⒊且，日新大樓早於94年間依日新大樓規約第2條第2項，將系
爭地下室電器室、避難室列為共用部分，非經規約約定或區分所有權人會議議決外，不得約定專用，113年之住戶規約第2條第3項亦有相同之約定。故縱令反訴原告取得系爭地下室部分所有權及部分事實上處分權，該地下室仍作為日新大樓避難室之公共使用，反訴原告請求移除公共區域設置之電表，顯無理由等語資為抗辯。
⒋並聲明：反訴原告之訴駁回。
三、不爭執事項（見本院卷三第65-67頁）：㈠日新大樓坐落在系爭1156地號土地，日新大樓所包含經辦理
第一次所有權登記之建物，共有同段245至289以及348建號建物共46個，其中同段267、270、280與282建號建物為共有部分，其餘均為專有部分（見本院卷一第421-468頁）。
㈡日新大樓係於66年間經在臺中縣沙鹿鎮沙鹿段沙鹿小段188-1
0、188-21、188-44、189-14、189-26 等地號土地（後經合併、重測，現為系爭1156地號土地）上所興建之公寓大廈共地上7層及地下室1層，興建完成後經臺中縣政府核發66建都使字第2076號使用執照，並於72年12月14日經辦理變更使用執照，將系爭地下室用途由「避難室」變更為「餐廳、避難室」（見本院卷一第175-197頁，卷二第239頁）。
㈢系爭地下室起造人名冊如本院卷一第181-183頁所示。
㈣系爭地下室並未經辦理建物第一次所有權登記。
㈤陳銘禧於85年2月20日向陳水永、陳傳助、陳明發、陳水滄等
四人買受系爭地下室權利範圍共57分之39（見本院卷一第205頁）。
㈥被告於90年4月4日向陳銘禧買受系爭地下室權利範圍57分之3
9以及臺中縣○○鎮○○○段000000地號土地（現為系爭1156地號土地）權利範圍1000分之92（見本院卷一第199-201頁）。
㈦被告於103年7月29日經由法務部行政執行處臺中分署拍賣程
序，買受原為范呈遠所有之系爭地下室權利範圍19分之1以及臺中縣○○鎮○○○段000000地號土地（現為系爭1156地號土地）權利範圍1000分之6（見本院卷一第207-209頁）。
㈧系爭地下室（門牌號碼臺中市○○區○○街00號地下室）設有房
屋稅稅籍，被告為納稅義務人，稅籍證明書載明被告之持分比率為57分之42（見本院卷一第213、397頁）。㈨被告現為系爭1156地號土地之共有人，應有部分為1000分之98（見本院卷二第243頁）。
㈩系爭地下室通往1樓之樓梯，其出口處設置有2個鐵門，位置
如原告所提出之附圖1編號1、編號2螢光筆標示處所示（見本院卷一第485頁）。
系爭1156地號土地上，如附圖所示編號B土地以及本院卷一第
105、227-231頁及卷二344頁照片所示之隔間及其前方至大同街道路之土地（即大同街土地），自90年4月間起至今均由被告實際使用（見本院卷二第377、379頁）。
如附圖所示編號A土地現況為1儲物室隔間、該隔間前方、左
側巷道所形成之長方形區塊範圍；編號B土地現況為前開編號2鐵門前方至日新街道路所形成之正方形區塊範圍（見本院卷二第343-347頁）。
被告在大同街土地及其上之日新大樓建物牆面上，裝設有如
原告民事更正聲明狀附表1編號1-14所示之物品（見本院卷二第439頁，卷一第497-519頁）。
日新大樓之系爭2電表目前設置在日新大樓地下室內。
四、本院之判斷（以下就本訴、反訴合併論述，並逕稱當事人為日新大樓管委會、魏蘇台、洪淑芬）：
㈠本訴部分-日新大樓管委會請求確認洪淑芬對系爭2鐵門無管理使用權，為無理由：
⒈查，就系爭地下室並未經辦理建物第一次所有權登記；日新
大樓於72年12月14日經辦理變更使用執照，將系爭地下室用途由「避難室」變更為「餐廳、避難室」；陳銘禧於85年2月20日向陳水永、陳傳助、陳明發、陳水滄等四人買受系爭地下室權利範圍共57分之39；洪淑芬於90年4月4日向陳銘禧買受系爭地下室權利範圍57分之39以及臺中縣○○鎮○○○段000000地號土地（現為系爭1156地號土地）權利範圍1000分之92；洪淑芬於103年7月29日經由法務部行政執行處臺中分署拍賣程序，買受原為范呈遠所有之系爭地下室權利範圍19分之1以及臺中縣○○鎮○○○段000000地號土地（現為系爭1156地號土地）權利範圍1000分之6；系爭地下室設有房屋稅稅籍，洪淑芬為納稅義務人，稅籍證明書載明被告之持分比率為57分之42；系爭地下室通往1樓之樓梯，其出口處設置有2個鐵門，位置如原告所提出之附圖1編號1、編號2螢光筆標示處所示（見本院卷一第485頁，即系爭2鐵門）等情，為兩造所不爭執，堪認為真（見不爭執事項㈡、㈣至㈧、㈩）。
⒉另參附於日新大樓使用執照卷內之起造人名冊，其就地下室
、1至7樓之各樓層起訴人，其姓名、人數，各樓層均不完全相同（見本院卷一第181-197頁）；又依臺中市政府於112年10月4日函覆本院所檢附臺中市清水地政事務所之112年9月25日清地一字第1120010034號函及後附之土地及建物標示資料，顯示日新大樓登記為共有部分之建物，並不包含系爭地下室（見本院卷一第421、445、448、450、460頁）；復證人王偉鴻到庭證稱：我從68、69年間起就在臺中市○○區○○街000號，開店到現在，該店並非日新大樓的建物之一，但是就在日新大樓隔壁的第4間，日新大樓的地下室以前剛蓋的時候是餐廳使用，印象中餐廳經營4、5年，後續有更換其他行業，後來變成柏青哥，好像也曾經經營過卡拉ＯＫ等語（見本院卷三第158-160頁）。
⒊依前開事證可認，系爭地下室原始之起造人與日新大樓之其
他樓層專有部分建物之起造人並不完全相同，於變更後之使用執照載明用途包含避難室及餐廳，且日新大樓興建完成後，系爭地下室陸續供作餐廳、柏青哥、卡拉OK等營業使用，再觀諸系爭地下室係有二獨立出入口通往地面層而連接外面之大同街、日新街，有本院現場勘驗所拍攝之照片為證（見本院卷二第346、347、354頁），是可認系爭地下室具有構造上、使用上及經濟上獨立性。
⒋觀諸系爭地下室之其他房屋稅納稅義務人除洪淑芬外，尚有
蔡陳素緞、顏銘慧、何翠茶、辜永瑞、蔡成章、辜晉安、辜國治（見本院卷一第397-411頁），復系爭地下室具有構造上、使用上及經濟上獨立性經認定如上，是可認系爭地下室之事實上處分權人即為上開所示之人，而非屬日新大樓區分所有權人之共用部分。
⒌而就原告所請求確認洪淑芬無使用權之編號1、2鐵門，其分
別係設置在系爭地下室連通至地面層臨大同街、臨日新街之出口位置，有本院勘驗現場所拍攝之照片可證（見本院卷二第345、346、347、352、354頁），而既系爭地下室為包含洪淑芬在內等事實上處分權人所有，基於區隔系爭地下室與外部空間之目的，確有設置系爭2鐵門之必要，則應認系爭2鐵門屬系爭地下室之附屬設備，其所有權及使用權同歸屬系爭地下室之事實上處分權人。則日新大樓管委會請求確認洪淑芬對於系爭2鐵門無管理使用權，當無理由。
㈡就本訴部分-洪淑芬自90年4月間起至今，實際占有使用之土地包含編號A、B土地，且洪淑芬就上開土地均為無權占有：
⒈查，就編號B土地及大同街土地，自90年4月間起至今均由洪
淑芬實際占有使用，為兩造所不爭執（見不爭執事項），堪認為真。
⒉雖洪淑芬僅自認占有使用之範圍為上開編號B土地及大同街土
地，至於其餘編號A土地部分（即卷一第231頁柱子右側之通巷土地）洪淑芬則否認有占有使用。然，依日新大樓管委會所提出之現場照片、監視器畫面翻拍照片，顯示編號A土地現場，於112年6月2日間有人在該處擺攤，於113年8月21日、114年5月30日有人在該處進行魚類海鮮之處理、清洗，上開始用範圍均及於整個編號A土地（見本院卷一第105頁，卷三第133-145、433-457頁），且觀諸編號A土地現場實為日新大樓之1樓騎樓與前方日新街、旁邊防火巷所形成之空間範圍，除貯物室外，使用上難認得特定以貯物室、貯物室前方至日新街之空地範圍為限（見本院卷一第231頁），是應認洪淑芬自90年4月間起至今，實際占有使用之土地均包含編號A、B土地在內。洪淑芬上開所辯並不可採。
⒊雖洪淑芬抗辯其使用編號A、B土地係基於分管契約，而得有
權使用，並以證人陳明汐、王偉鴻之證詞為證云云。然，證人陳明汐僅汐應洪淑芬要求至現場施作帆布之廠商人員，其已證稱表示不清楚日新大樓1樓或地下室各住戶實際占有使用之情況等語（見本院卷三第71-72頁），證人王偉鴻雖曾擔任過日新大樓主任委員，但其僅證述表示日新大樓之騎樓都有人在使用，但誰在使用其並不清楚，亦僅看過洪淑芬的女兒1、2次在騎樓區域賣東西等語（見本院卷三第159-161頁），均無從證明有何洪淑芬所辯系爭1156地號土地共有人或日新大樓全體區分所有權人間有成立分管契約之事實。
⒋又，洪淑芬固抗辯其自90年4月間起至今，實際占有使用之土
地包含編號A、B土地，且此段期間均無共有人表示異議。然按共有物分管契約，固不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示亦包括在內（民法第153條第1項規定參照）。惟默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言；若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年度渝上字第762號判決意旨參照）。對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用（最高法院83年度台上字第237號判決意旨參照）。是亦難以系爭1156地號土地共有人或日新大樓全體區分所有權人，於上開期間未對於洪淑芬占有使用編號A、B土地提出異議，而認定有成立分管契約之情事，洪淑芬所辯亦不可採。
⒌洪淑芬另抗辯其買受取得系爭地下室，而該地下室原設置有
升降梯，位置即在編號A土地範圍內之貯物室，其當得使用該貯物室及前方至日新街間之空地云云。然，洪淑芬自承於向訴外人陳銘禧買受系爭地下室權利範圍時，系爭地下室之升降梯已封閉（見本院卷一第143頁），又觀諸洪淑芬提出其與陳銘禧之買賣契約，其內並未載明買賣標的範圍及於位在日新大樓1樓之貯物室（見本院卷三第303-315頁），是自難認洪淑芬有經由買賣而取得位在編號A土地範圍內日新大樓1樓貯物室（見本院卷二第344頁、第345頁下方照片）之土地或建物之所有權或事實上處分權，洪淑芬所辯亦不可採。
⒍洪淑芬復未能舉證其就編號A、B土地有何合法占有權源，則
日新大樓管委會、魏蘇台主張洪淑芬為無權占有，當屬可採。
㈢本訴部分-日新大樓管理委員會，依公寓大廈管理條例第10條
第2項、第36條第11款等規定，請求洪淑芬應將附表1所示固定物拆除，並將編號A、B土地返還予日新大樓管委會，為無理由：
⒈按公寓大廈管理條例第10條第2項規定：「共用部分、約定共
用部分之修繕、管理、維護，由管理負責人或管理委員會為之。其費用由公共基金支付或由區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔之。但修繕費係因可歸責於區分所有權人或住戶之事由所致者，由該區分所有權人或住戶負擔。其費用若區分所有權人會議或規約另有規定者，從其規定。」、第36條第11款規定：「管理委員會之職務如下：十一、共用部分、約定共用部分及其附屬設施設備之點收及保管。」。
⒉前開規定僅係表明就公寓大廈之共用部分、約定共用部分係
由管理委員會負責點收、保管，管理委員會並有修繕、管理及維護之權責，並未具體規定或賦予管理委員會有得請求無權占用共用部分之人拆除並返還之權利，是日新大樓管委會主張依前揭規定，請求洪淑芬應將附表1所示固定物拆除，並將編號A、B土地返還予日新大樓管委會，實於法無據。㈣本訴部分-魏蘇台依民法第767條第1項前段、中段及第821條
等規定，請求洪淑芬附表1所示編號2至9之固定物拆除，並將編號A、B土地返還予魏蘇台及全體共有人，為有理由：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、中段及第821條分別定有明文。
⒉查，魏蘇台為系爭1156地號土地共有人之一，有上開土地第
一類謄本在卷可稽（見本院卷二第249頁），堪認為真。又洪淑芬無權占有編號A、B土地業經認定如上，是魏蘇台自得依據上開規定，請求洪淑芬將設置於上開土地上之物品移除，並將上開土地返還予魏蘇台及全體共有人。
⒊而就洪淑芬應移除之物品範圍，就附表1編號1之電表，其所
有權應屬於台灣電力股份有限公司（下稱台電公司，理由如後述），魏蘇台請求洪淑芬移除並無理由；就附表編號9之電器、電線，雖洪淑芬否認為其所有，但既洪淑芬有於現場設置日光燈、監視器等設備，當有使用電線之需求，則應認編號9之電器、電線，其所有權人為洪淑芬，魏蘇台請求洪淑芬移除為有理由；至於其餘編號2至8之物品，為洪淑芬所設置，為兩造所不爭執（見不爭執事項），是魏蘇台請求洪淑芬移除為有理由。
㈤本訴部分-就日新大樓管委會依民法第179條規定，請求洪淑芬返還不當得利部分，說明如下：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條前段定有明文。又無權占有他人不動產，可獲得相當於租金之利益，此為社會通常之觀念（最高法院61年度台上字第1695號判決意旨參照）。
⒉查，洪淑芬自90年4月間起至今，均無權占有編號A、B土地，
經認定如前，則日新大樓管委會依民法第179條規定，請求洪淑芬返還起訴前5年期間相當於租金之不當得利，當屬有據。
⒊就起訴前5年期間無權占有編號A土地部分：
⑴依證人阮大佑到庭證稱：我是在原證9照片所示土地位置擺攤
，我販賣海鮮，我是向洪淑芬承租的，每個月6000元，除了星期一休息外，其他每日的早上5點到6點半，我大概是15年前開始承租至今（見本院卷三第75-77頁）。
⑵依證人邱新貴到庭證稱：我是在原證9照片所示土地位置擺攤
，我不清楚出租人的姓名，我都稱呼他頭家（台語），我承租的頻率是一個星期只有禮拜天承租擺攤的時間是早上八點到下午一點半；我已承租距今10多年了，一直承租到現在；我之前承租的範圍有包含到隔壁的巷道，印象中，去年間承租的範圍就不包含隔壁的巷道，因為頭家有跟我說擺攤到柱子就好；過去10幾年來的租金每月都是1萬元（4乘以2500元），從去年間開始每個月的租金是5200元（4乘以1300元）（見本院卷三第72-74頁）。
⑶是依上開證人證述可認，洪淑芬就編號A土地（相當於原證9
照片所示土地範圍）至少亦有10年以上出租予阮大佑、邱新貴擺攤使用，並收取上開二人支付之租金，則日新大樓管委會自得以洪淑芬上開收取之租金金額為基準，請求洪淑芬返還起訴前5年期間之不當得利，金額為96萬元【（6,000元+10,000元）×60個月=960,000元】。
⒋就起訴前5年期間無權占有編號B土地部分：
⑴就此部分，日新大樓管委會雖有提出自行製作之收租明細表
（見本院卷一第19頁）為證，然洪淑芬否認該記載內容。日新大樓管委會復未提出其他證據足以證明洪淑芬確實有就編號B土地對外出租，及其收取租金之金額，是應認以系爭1156地號土地之申報地價為計算不當得利之參考（見卷三第379頁）。
⑵本院審酌系爭1156地號土地鄰近臺中市沙鹿火車站，位於市
場內，交通、生活機能良好，有本院查詢之Google地圖可佐（見本院卷三第381頁），是認應以系爭1156地號土地申報地價之年息百分之8為認定洪淑芬占用期間（107年7月21日起至112年7月20日止）不當得利之數額基準，應屬適當。合計金額為5萬111元（元以下四捨五入，具體計算式如附表2所示）。
⒌以上，日新大樓管委會合計得請求洪淑芬給付起訴前5年期間
之不當得利共101萬111元（計算式：960,000元＋50,111元）。
⒍又，就日新大樓管委會依民法第179條規定，請求洪淑芬自11
2年7月22日起至返還上開土地之日止，按月給付不當得利部分。本院審酌前開證人邱新貴證稱其自去年（113年）間起每月租金支付5200元，是應認洪淑芬就編號A土地之出租收益，於112年12月31日以前為每月1萬6000元（6,000元+10,000元=16,000元），於113年1月1日起為每月1萬1200元（6,000元+5200元=11,200元）。至於就占有編號B土地部分每月之不當得利金額為716元（計算式：9,552元×11.24平方公尺×8%÷12＝716元，元以下四捨五入）。是以，日新大樓管委會請求洪淑芬自112年7月22日起至112年12月31日止，按月給付1萬6716元（16,000元+716元=16,716元），自113年1月1日起至返還上開土地之日止，按月給付1萬1916元（11,200元+716元=11,916元），為有理由。
⒎日新大樓管委會依民法第179條請求洪淑芬給付不當得利，逾上開金額部分，則無理由。
⒏洪淑芬雖另抗辯日新大樓管委會自111年8月間始經核備成立
，無權請求之前之不當得利云云。然，管委會係基於訴訟擔當之法理，起訴請求洪淑芬就無權占有土地期間之不當得利負返還責任，實與管委會何時經區公所核備無關，洪淑芬所辯並不可採。
⒐末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文。又按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項、第203條亦分別明定。日新大樓管委會依民法179條請求洪淑芬給付101萬111元，屬給付無確定期限，洪淑芬應於收受起訴狀繕本送達後，始負給付遲延責任，則日新大樓管委會自得依上開規定，請求洪淑芬應加計自起訴狀繕本送達翌日起（112年8月8日，見卷一第117頁）至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
㈥就反訴部分-洪淑芬代位系爭地下室原所有人，依民法第821
條及第767條第1項規定，及民法第767條第2項準用同條第1項規定，請求日新大樓管理委員會應將系爭2電表移除等語，均無理由：
⒈查，系爭2電表為台電公司依該公司營業規章、電表裝置位置
準則、經濟部用戶用電設備裝置規則等規定設置之公共電表，且該二電錶為台電公司備置，由用戶無償提供適當場所及電表箱供台電公司所設置等情，有台電公司台中區營業處113年7月18日台中字第1131184486號函附卷可佐（見本院卷二第225頁）。
⒉是由上開函文可認，系爭2電表之所有權人應屬台電公司（附
表1編號1之電表自應同屬台電公司所有），並非日新大樓管委會所有，是洪淑芬主張代位系爭地下室原所有人，依民法第821條及第767條第1項規定，及民法第767條第2項準用同條第1項規定，請求日新大樓管委會移除，自無理由。
五、綜上所述，⑴本訴部分，日新大樓管委會依民法第179條請求洪淑芬給付起訴前5年期間之不當得利共101萬111元，請求洪淑芬自112年7月22日起至112年12月31日止，按月給付4萬6438元，自113年1月1日起至返還上開土地之日止，按月給付4萬1638元，為有理由，應予准許，日新大樓管委會其餘之訴為無理由，應予駁回；備位原告魏蘇台依民法第767條第1項前段、中段及第821條等規定，請求洪淑芬附表1所示編號2至9之固定物拆除，並將編號A、B土地返還予魏蘇台及全體共有人，為有理由，應予准許，其餘之訴為無理由，應予駁回。⑵反訴部分，洪淑芬代位系爭地下室原所有人，依民法第821條及第767條第1項之規定，及民法第767條第2項準用同條第1項規定，請求日新大樓管委會將系爭2電表移除部分，均無理由，應予駁回。
六、洪淑芬固聲請函詢台電公司關於系爭地下室之繳費通知單所繳電費有無包含貯物室之室內電器用電，以證明貯物室由洪淑芬所使用，並聲請傳喚證人游寶貴以證明分管契約云云。然，洪淑芬有無實際使用貯物室，與其是否有權使用該建物或土地範圍，實為二事，再者，依洪淑芬自陳游寶貴為日新大樓之承租戶，則其非區分所有權人之一，自無從證明有無分管契約存在之事，是均無准予傳喚之必要。本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提之證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論駁，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：本訴為民事訴訟法第79條，反訴為民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 114 年 7 月 18 日
民事第五庭 法 官 潘怡學以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 7 月 18 日
書記官 賴玉真附圖：臺中市清水地政事務所收件日期文號113年7月31日清土測字第170900號土地複丈成果圖。
附表1：
編號 名稱 1 電表 2 鐵捲門 3 電風扇 4 監視器 5 日光燈 6 吊扇 7 開關插電座 8 遮陽捲棚 9 電器、電線
附表2：（日期為民國／金額為新臺幣）請求起算日 請求結束日 申報地價 (元/平方公尺) 占用面積 (平方公尺) 年息(%) 不當得利金額 0000000 0000000 15096 11.24 8 19,673.47 0000000 0000000 9552 11.24 8 30,437.54 合計 50,111.01