臺灣臺中地方法院民事判決
112年度訴字第2393號原 告 郭金祿訴訟代理人 楊榮富律師複 代理人 蔣志明律師被 告①林廖淑女
②林千惠上 一 人訴訟代理人 謝志揚律師複 代理人 謝尚修律師被 告③林嫦娥
④林巧樺⑤林薔玲⑥林雅文⑦翁添財上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國112年10月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告翁添財應將原告所有坐落臺中市○區○○○段00000地號土地上如附表二所示最高限額抵押權登記塗銷。
原告其餘之訴駁回。
本判決主文第一項訴訟費用由被告翁添財負擔。
本判決主文第二項訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件被告林廖淑女、林嫦娥、林巧樺、林薔玲、林雅文、翁添財6人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)分割前臺中市○區○○○段00000地號土地（下稱分割前126-4地號土地），原為伊、被告林千惠、訴外人翁秀琴及其餘共有人所共有。被告林千惠前於82年間，以分割前126-4地號土地應有部分696/9900提供予其父即訴外人林昆炎設定擔保債權金額600萬元之普通抵押權（詳如附表一所示，下稱系爭普通抵押權）；另分割前126-4地號土地共有人即訴外人翁秀琴於86年間，將其應有部分11603/39600提供予被告翁添財設定擔保債權額600萬元之最高限額抵押權（詳如附表二所示，下稱系爭最高限額抵押權）。嗣分割前126-4地號土地，於94年10月28日經本院93年度訴字第1601號判決分割為8筆，分別為126-4（原告取得所有權，下稱系爭126-4號土地）、126-8（翁秀琴取得所有權）、126-9（被告林千惠取得單獨所有權）、126-10（訴外人郭弄及潘秀霞維持共有）、126-11（訴外人郭林芙蓉取得所有權）、126-12（中華民國取得所有權）、126-13（訴外人賴水樹取得所有權）、126-14（訴外人賴來有取得所有權）等地號土地。
(二)惟系爭普通抵押權所擔保林昆炎對被告林千惠之600萬元借款債權（下稱系爭第一筆600萬元借款債權）縱存在，時效應自抵押權設定之日即82年4月17日起算，其15年之消滅時效已於97年4月17日完成，復經5年除斥期間即102年4月17日前，林昆炎未實行系爭普通抵押權，依民法第880條之規定，系爭普通抵押權應歸於消滅。被告翁添財之系爭最高限額抵押權存續期間，登記為86年5月24日至00年0月00日間，清償期為87年5月23日，是系爭最高限額抵押權所擔保之債權至102年5月23日已罹於15年消滅時效，復經5年除斥期間即102年5月23日前，被告翁添財未實行系爭最高限額抵押權，則系爭最高限額抵押權依民法第880條之規定，亦應歸於消滅。上開抵押權既已消滅，卻仍繼續登記在伊所有之126-4地號土地上，侵害伊之所有權。
(三)系爭普通抵押權人林昆炎於102年5月28日死亡，其繼承人為被告林廖淑女、林千惠、林嫦娥、林巧樺、林薔玲、林雅文等6人（下稱被告林廖淑女等6人），繼承後自亦負有塗銷之義務，然渠等尚未就公同共有之系爭普通抵押權辦理繼承登記，爰依民法第759條、第767條第1項中段規定及繼承之法律關係，提起本件訴訟等語。並聲明：⒈被告林廖淑女、林千惠、林嫦娥、林巧樺、林薔玲、林雅文應就系爭普通抵押權辦理繼承登記。⒉被告林廖淑女、林千惠、林嫦娥、林巧樺、林薔玲、林雅文應連帶將坐落臺中市○區○○○段00000地號土地上之系爭普通抵押權登記塗銷。⒊如主文第一項所示。
二、被告方面：
(一)被告林廖淑女、林嫦娥、林巧樺、林薔玲、林雅文未於言詞辯論期日到場，提出書狀辯稱：系爭普通抵押權擔保之債務為被告林千惠向其父林昆炎私人商借，為家族內部眾所皆知之事，林昆炎過世時，被告林千惠表示其無力清償，希望待土地日後處分變現後，再為清償，其等顧念親情而勉予同意，消滅時效應自102年被告林千惠承認債務而中斷，並重新起算，迄今未逾15年，原告請求塗銷系爭林昆炎抵押權並無理由等語置辯。
(二)被告林千惠則以：系爭普通抵押權所擔保者為林昆炎對伊之600萬元借款債權，此業經本院95年度訴字第1935號判決、高等法院97年度重上更字第44號判決、最高法院98年度台上字第1798號裁定確認（下稱前案）。又林昆炎與伊就系爭600萬元借款債權未約定清償期，而屬不定期債權，消滅時效當以林昆炎向伊訂1個月以上期限催告清償，且該催告期滿時伊仍未清償後始行起算，原告逕以系爭普通抵押債權於82年4月17日成立，即主張消滅時效應從翌日起算，與事實不符。再者，伊與林昆炎在前開案件審理時，已三次承認債務，時效分別中斷，嗣林昆炎於102年5月28日死亡，伊當時亦有向各繼承人承認系爭債務，時效自000年0月間即再次中斷，並重行起算，故林昆炎債權並未消滅時效，系爭抵押權亦未消滅等語置辯。
(三)被告翁添財則以書狀答辯稱：伊對翁秀琴之系爭最高限額抵押權既於126-4地號土地分割前即合法存在，則該筆土地分割後，系爭最高限額抵押權亦應係繼續存在於原告取得之126-4地號土地，並不因土地分割而受影響，故系爭最高限額抵押權仍有效存在等語置辯。
(四)並均聲明原告之訴駁回。
參、本院得心證之理由：
一、原告主張被告林千惠於82年4月17日將分割前126-4地號土地應有部分696/9900設定系爭抵押普通權予其父林昆炎，擔保被告林千惠積欠林昆炎之600萬元債務，並未約定清償期；翁秀琴於86年5月27日將分割前126-4地號土地應有部分11603/39600設定系爭600萬元最高限額抵押權予被告翁添財，約定清償日期為87年5月23日；上開土地嗣經本院判決分割，由原告分得同地號土地之所有權，系爭抵押權因分割轉載於126-4地號土地；另林昆炎已於102年5月28日過世，其繼承人即被告被告林廖淑女等6人就系爭普通抵押權尚未辦理繼承登記等情，業據原告提出系爭126-4地號土地之土地登記第一類謄本（本院卷第47、48頁）、戶籍謄本（本院卷第49~62頁）、繼承系統表（本院卷第63頁），並為被告所不爭執，此部分事實，首堪信為真。
二、原告請求以系爭抵押權已經消滅為由，請求被告林廖淑女等6人辦理繼承登記，並塗銷系爭抵押權，為無理由：
(一)按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定；消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第125條、第128條前段分別定有明文。次按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1個月以上之相當期限，催告返還，民法第478條亦定有明文。前開法條所謂「催告返還」，「終止契約之意思表示」而言，即貸與人一經向借用人催告（或起訴）請求返還，其消費借貸關係即行終止，惟法律為使借用人便於準備起見，特設「1個月以上相當期限」之恩惠期間，借款人須俟該期限屆滿，始負遲延責任，貸與人方有請求之權利。若貸與人未定1個月以上之期限向借用人催告，其請求權尚不能行使，消滅時效自無從進行。故須貸與人定1個月以上之相當期限，催告返還，於該催告所定期間屆滿後，其消滅時效始開始進行（最高法院99年度台上字第1954號判決意旨、103年度台上字第798號、107年度台上字第2114號、107年度台上字第2227號判決意旨、99年度第7次民事庭會議決議意旨參照）。準此，未定清償期之債權，債權人得隨時請求清償，債務人亦得隨時為清償，固為民法第315條所明定，然民法第478條既規定未定返還期限之消費借貸，貸與人須定相當期限催告後，始得請求借用人返還借用物，自屬民法第315條「除法律另有規定」之清償期，是未定返還期限之消費借貸，依民法第478條之規定，須經貸與人定1個月以上之相當期限催告，借用人始負遲延責任，貸與人亦始有請求之權利（最高法院94年度台上字第481號判決意旨參照）。從而，消費借貸之請求權時效，應自貸與人得行使時起算，而非自消費借貸契約成立時起算。
(二)經查，兩造關於林昆炎對被告林千惠之系爭600萬元借款，並未約定清償期乙節，並不爭執，已如前述，則依上說明，須由林昆炎或其繼承人定1個月以上之相當期限催告被告林千惠返還，待催告所定期間屆滿後，其消滅時效始開始進行。然原告未提出系爭借款業經催告林千惠返還之證據，該消滅時效自未開始進行，原告主張消滅時效應自系爭普通抵押權設定之日即82年4月17日起算云云，顯屬無據。系爭抵押權擔保之債權既然尚未罹於時效，原告本於繼承法律關係及民法第767條第1項中段規定，請求被告林廖淑女等6人就被繼承人林昆炎所遺如附表一所示系爭普通抵押權辦理繼承登記，並將系爭普通抵押權設定登記予以塗銷，尚嫌無據，不應准許。
三、原告請求被告翁添財塗銷系爭最高限額抵押權設定登記，為有理由：
(一)按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。次按最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因約定之原債權確定期日屆至而確定；最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，民法第881條之12第1項第1款、第881條之15分別定有明文。上開規定雖係於96年3月28日民法物權編修正時新增，惟依民法物權編施行法第17條規定，於民法物權編修正施行前所設定之最高限額抵押權，亦適用之。又最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權，其從屬性因而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且不逾最高限額擔保範圍內之特定債權（最高法院91年度台上字第641號判決意旨參照）。至民法第880條「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅」規定，雖因最高限額抵押權於民法第881條之15已有特別規定，而不在最高限額抵押權準用普通抵押權規定之列。惟最高限額抵押權確定後，性質已與普通抵押權同，若抵押權人不實行其抵押權者，應仍有民法第880條規定之適用。
(二)查本件被告翁添財對翁秀琴之系爭最高限額抵押權之設定時間，為上開條文修正施行前之86年5月27日，有土地登記第一謄本在卷可證（本院卷第48頁），仍應適用上開修正條文。系爭最高限額抵押權所擔保債權之清償期，為87年5月23日，其消滅時效至102年5月23日即已完成，被告翁添財並未於擔保債權罹於時效消滅後5年除斥期間內（即107年5月23日前）實行抵押權，依民法第881條之15規定，擔保債權即不再屬於系爭最高限額抵押權擔保之範圍，是原告主張本件債權因時效完成而消滅，系爭最高限額抵押權復於債權時效完成後，因5年內未行使，除斥期間經過而消滅等情，應屬可採。原告依民法第767條規定請求被告翁添財將系爭最高限額抵押權登記予以塗銷，即屬有據。
肆、綜上，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告翁添財就原告所有系爭126-4地號土地上之系爭最高限額抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。逾此部分（即原告依照繼承及民法第767條規定，請求被告林廖淑女等6人將系爭126-4地號土地上之系爭普通抵押權設定登記辦理繼承登記後予以塗銷），為無理由，應予駁回。
伍、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。末按法院採為裁判基礎之證據，必在言詞辯論終結以前提出，並經提示兩造，使當事人就該證據及其調查之結果為言詞辯論，使兩造得盡其攻擊防禦之能事，始得本於辯論之結果加以斟酌，作為判決基礎之資料（最高法院104年度台上字第2038號判決要旨參照），當事人於言詞辯論終結後始提出之攻擊或防禦方法，既未經辯論，法院自不得斟酌而為裁判（最高法院109年度台上字第7號判決要旨參照）。本件訴訟係於112年10月23日言詞辯論終結（本院卷第183~188頁筆錄），其後被告所提訴狀均不再審酌，附此敘明。
陸、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 12 月 25 日
民事第一庭 法 官 蕭一弘正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 12 月 25 日
書記官 黃馨萱附表一：(日期均為民國，幣別均為新臺幣)收件日期 權利種類 字號 本院卷頁 82年 抵押權 普字第015528號 第47、48頁 ⒈登記日期：82年4月17日 ⒉登記原因：設定 ⒊權利人：林昆炎 ⒋債權額比例：全部1／1 ⒌擔保債權總金額：600萬元 ⒍存續期間：不定期限 ⒎清償日期：不定期限 ⒏利息(率)：無 ⒐遲延利息(率)：無 ⒑違約金：無 ⒒債務人及債務額比例：林千惠 ⒓權利標的：所有權 ⒔標的登記次序：0020 ⒕設定權利範圍：696/9900 ⒖證明書字號：(空白)字第005751號 ⒗設定義務人：林千惠 ⒘共同擔保地號：賴厝廍段126-4、126-8、126-9、126-10、126-11、126-12、126-13、126-14 ⒙共同擔保建號：錦村段11565 ⒚其他登記事項：空白附表二：(日期均為民國，幣別均為新臺幣)收件日期 權利種類 字號 本院卷頁 86年 抵押權 普字第243190號 第47、48頁 ⒈登記日期：86年5月27日 ⒉登記原因：設定 ⒊權利人：翁添財 ⒋債權額比例：全部1／1 ⒌擔保債權總金額：最高限額600萬元 ⒍存續期間：自86年5月24日至87年5月23日 ⒎清償日期：87年5月23日 ⒏利息(率)：無 ⒐遲延利息(率)：無 ⒑違約金：每百元日息捌分計算 ⒒債務人及債務額比例：翁秀琴 ⒓權利標的：所有權 ⒔標的登記次序：0020 ⒕設定權利範圍：11603/39600 ⒖證明書字號：086中正他字第008053號 ⒗設定義務人：翁秀琴 ⒘共同擔保地號：賴厝廍段126-4、126-8、126-9、126-10、126-11、126-12、126-13、126-14 ⒙其他登記事項：空白