臺灣臺中地方法院民事判決112年度訴字第3192號原 告 何原吉
何玉竹何玉龍何進成上列4人共同訴訟代理人 吳中和律師
彭冠寧律師被 告 李燕玲訴訟代理人 李錫秋律師(於民國113年1月10日終止委任）上列當事人間債務人異議之訴等事件，本院於民國113年4月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告就原告所有坐落台中市○○區○○段○○○○○○○地號等二筆土地，於民國八十四年六月二十六日經台中市豐原地政事務所以豐登字第一二六二二二號設定登記，擔保債權額新台幣參佰玖拾伍萬元之普通抵押權所擔保之債權不存在。
二、被告應將前項普通抵押權設定登記塗銷。
三、臺灣臺中地方法院民國一一二年度司執字第一五二六五０號拍賣抵押物強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。
四、被告不得執臺灣臺中地方法院民國一一二年度司拍字第七二號、民國一一二年度抗字第一二二號民事裁定，對原告之財產聲請強制執行。
五、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
一、原告方面：
(一)原告起訴主張：
1、原告4人為訴外人何順益之繼承人，於民國103年3月12日就何順益之遺產即坐落台中市○○區○○段000○000地號等2筆土地(下稱系爭土地)辦妥分割繼承登記。嗣原告4人於111年11月18日收受被告寄發台中民權路郵局營收股第2254號存證信函(下稱系爭存證信函)，稱何順益曾向被告借款新台幣(下同)395萬元，迄未清償；又於112年3、4月間接獲鈞院112年度司拍字第72號民事裁定(下稱系爭裁定)，載明何順益積欠借款395萬元，而聲請裁定准許拍賣抵押物即系爭土地。因原告4人於何順益生前從未聽聞何順益提及被告之人，亦未聽聞何順益曾因缺錢向他人借款乙事，或何順益曾有收受395萬元款項等情，是被告主張之借貸債權不存在，然被告就系爭土地於84年6月26日以台中市豐原地政事務所(下稱豐原地政所)豐登字第126222號設定擔保債權359萬元之普通抵押權(下稱系爭抵押權)，並以系爭裁定聲請拍賣抵押物，經鈞院以112年度司執字第152650號拍賣抵押物強制執行事件(下稱系爭強制執行事件)受理後，原告4人繼承之系爭土地遭法院強制執行，致原告4人之私法上權利因被告主張之借貸債權是否存在不明而受侵害，爰訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。
2、被告雖主張何順益積欠借款395萬元乙事，卻未提出證據證明借款日期及清償期各為何？倘被告與何順益間確有借
貸關係存在，何以於84年間設定登記之系爭抵押權，卻於何順益死亡後即111年年底始行使權利，此與一般借貸主張權利情形有違。又被告與何順益間之借貸關係縱令存在，因被告並未舉證證明清償期為何，因系爭抵押權於84年6月26日辦理登記，則依民法第315條規定，被告得隨時請求何順益或其繼承人即原告4人清償，但被告遲至000年00月間寄發存證信函請求原告4人清償，已逾民法第125條規定之15年消滅時效期間，爰以起訴狀作為被告主張借貸債權已罹於消滅時效抗辯。
3、又系爭抵押權所擔保之債權既不存在，或因罹於時效而消滅，則系爭抵押權已失附麗，爰依民法第767條第1項規定請求塗銷系爭抵押權，並訴請撤銷系爭強制執行事件之強制執行程序，被告不得再持系爭裁定向鈞院聲請強制執行。
4、並聲明：如主文所示。
(二)對被告抗辯之陳述：
1、系爭抵押權設定登記日期為84年6月26日，縱令被告之借款債權存在，依民法第125條規定之債權請求權消滅時效期間15年，加計實行抵押權期間5年，故時效期間至遲於104年6月26日屆滿而消滅。
2、原告不爭執系爭抵押權為真正，但否認何順益與被告間有395萬元之金錢消費借貸契約存在，故應由被告就其與何順益間確有消費借貸合意及交付借款之事實負舉證責任。又抵押權為從屬債權，縱然抵押權設定為真實，亦應先證明抵押權擔保之主債權存在，而非以有抵押權設定乙事，即推論主債權之金錢消費借貸契約亦存在。
3、原告否認被告到庭後關於系爭抵押權設定之原因事實等抗辯，被告應負舉證責任。
4、被告於113年1月10日言詞辯論期日已自認與何順益間並無金錢消費借貸關係之事實，被告雖聲請訊問證人陳文禎欲證明系爭抵押權擔保之主債權存在，然證人陳文禎之證詞不可採，茲說明如次：
(1)依證人陳文禎之證詞僅能說明曾向何順益購買系爭土地後，被告之夫曾建熙再向證人陳文禎購買系爭土地，但對於被告與何順益間如何在系爭土地設定抵押權？系爭抵押權所擔保之主債權為何？均一無所知。
(2)又證人陳文禎固證稱系爭土地面積為620坪，以每坪6000元購買系爭土地云云。然系爭土地之314地號土地面積413
9.89平方公尺(約1252坪)，同段315地號土地面積2751.4平方公尺(約832坪)，合計約2084坪，與證人陳文禎證稱之620坪不符，則該620坪從何而來？又證人陳文禎如有向何順益購買系爭土地，何以對於系爭土地有無辦理所有權移轉登記予證人陳文禎皆不知情？若曾建熙有再向證人陳文禎購買系爭土地，並給付買賣價金予證人陳文禎，何以曾建熙不向證人陳文禎請求移轉系爭土地所有權，致系爭土地仍登記為何順益名下，現由原告4人繼承？且系爭抵押權設定後，曾建熙從未向何順益主張權利，迄至何順益死亡，曾建熙亦臥病在床後，始由被告聲請強制執行？顯然何順益、曾建熙及證人陳文禎間之法律關係並非如證人陳文禎所述。况系爭抵押權登記迄今近30年，證人陳文禎對事情之始末已不復記憶，何順益亦已死亡，尚難僅憑被告之片面抗辯，逕認何順益與被告或曾建熙間有債權債務關係存在。
二、被告方面：
(一)本件借款人為何順益，原告4人並非借款人，而何順益係以其所有印章及系爭土地所有權狀，及填寫抵押權設定申請書等文件，經由代書邱逢源檢附相關資料向地政機關辦理系爭抵押權設定登記，而系爭抵押權之債權證明文件，被告因搬家遺失而無法提出，並非被告之借款債權不存在。
(二)何順益既已死亡，原告4人於103年3月12日就系爭土地辦理分割繼承登記，而系爭抵押權於00年0月間即已設定登記，因抵押權登記影響不動產價值甚鉅，原告4人豈有可能就系爭抵押權不知情？尤其原告4人接獲系爭存證信函後不回應，接獲鈞院系爭裁定後亦未及時提起債務人異議之訴，任由系爭裁定確定，有違常情。
★以下為被告與訴訟代理人終止委任後，被告親自到庭所為
之陳述：
(三)被告與何順益間並無金錢往來，亦未借款予何順益，系爭抵押權係被告之夫曾建熙以395萬元向陳文禎購買系爭土地，而以何順益名義辦理所有權登記，當時約定何順益日後如欲買賣系爭土地，必須取得被告同意。至於當初向陳文禎買受系爭土地之買賣契約書已不存在，被告僅持有抵押權登記文件，證人陳文禎必須保障被告之權利。
(四)原告4人應交付系爭土地(面積約620坪)予被告，或返還買賣價金395萬元。
(五)並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
(一)系爭土地原登記所有權人為何順益，嗣何順益於103年2月2日死亡，原告4人於103年3月12日辦理分割繼承登記，故系爭土地目前為原告4人共有。
(二)被告於84年6月26日在系爭土地設定系爭抵押權，擔保債權總金額為395萬元，系爭抵押權未約定清償日期，存續期間為不定期限。
(三)被告於111年11月18日寄發系爭存證信函通知原告4人，主張何順益生前向被告借款395萬元，並在系爭土地設定系爭抵押權，上開借款迄未清償。
(四)被告於000年0月間向本院聲請取得系爭裁定，原告4人不服提起抗告，再經本院以112年度抗字第122號民事裁定駁回抗告，並經確定。
(五)被告於000年00月間持系爭裁定及確定證明書向本院聲請強制執行拍賣抵押物，經本院以系爭強制執行事件受理，系爭強制執行程序尚未終結。
(六)被告與何順益間並無金錢往來，亦無金錢消費借貸契約法律關係。
四、兩造爭執事項：
(一)原告訴請確認系爭抵押權所擔保之債權395萬元不存在，是否有理由？
(二)原告依民法第767條第1項規定訴請塗銷系爭抵押權登記，是否有據？
(三)原告依強制執行法第14條規定提起債務人異議之訴，訴請撤銷系爭強制執行事件之強制執行程序，是否可採？
(四)原告訴請被告不得持系爭裁定、112年度抗字第122號民事裁定及確定證明書再對原告財產聲請強制執行，是否有理由？
五、法院之判斷：
(一)原告訴請確認系爭抵押權所擔保之債權395萬元不存在，為有理由：
1、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又該條項所謂即受確認判決之法律上利益，只須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對被告之確認判決除去者，即得為之，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起(參見最高法院83年度台上字第1169號民事裁判意旨)。原告主張何順益生前未曾向被告借款395萬元，系爭抵押權所擔保之債權自始不存在，被告亦未舉證證明與被告間具有395萬元之消費借貸之合意及交付借款等事實，故訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在等情，被告雖已自承與何順益間並無金錢往來或金錢消費借貸契約關係，惟仍爭執對何順益確有395萬元之債權存在，並以上情抗辯。
本院認為原告主張上情既為被告所否認，而系爭抵押權所擔保之債權是否存在，攸關系爭抵押權表彰之法律關係真實性，即原告是否應負清償系爭抵押權所擔保債權之義務，使原告就系爭土地之私法上權利有可能受法院強制執行之危險，而此項危險得以對被告之確認判決予以除去，縱令原告請求確認者為何順益與被告間之法律關係，仍具有受確認判決之法律上利益存在，故依前揭民事訴訟法第247條第1項前段規定及最高法院83年度台上字第1169號民事裁判意旨，原告起訴聲明第1項提起消極確認訴訟，即為合法，應予准許。
2、又民事訴訟法第279條第1項規定：「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。」，而當事人或其訴訟代理人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經當事人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定(參見最高法院101年度台上字第1029號民事裁判意旨)。原告主張被告於00年0月間在系爭土地設定系爭抵押權登記固為真正，惟否認系爭抵押權擔保之債權存在，乃以何順益生前並未向被告借款395萬元，被告於上揭時間寄發存證信函及聲請法院發給系爭裁定，均未提出債權證明文件，亦未舉證證明被告與何順益間具有395萬元之消費借貸合意及交付借款等事實乙節，已據被告於113年1月10日言詞辯論期日當庭自承：「與何順益間無金錢往來，亦未曾借款予何順益，系爭抵押權之設定係其夫曾建熙向陳文禎購買系爭土地，而以何順益為義務人設定抵押權。」等語，並經記明筆錄在卷(參見本院卷第162頁)，則被告既已承認與何順益間並無金錢往來，亦無395萬元之金錢消費借貸契約關係，依前揭民事訴訟法第279條第1項規定及最高法院101年度台上字第1029號民事裁判意旨，被告就上揭事實應已發生自認之效力，此項自認即得拘束兩造當事人及法院，法院應認被告自認之事實為真正，並據為裁判之基礎，在未經被告合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定。
3、被告雖抗辯稱系爭抵押權之設定係其夫曾建熙向陳文禎購買系爭土地，而以何順益為義務人設定抵押權，何順益或原告若有意出賣系爭土地，必須取得被告同意等語，並聲請訊問證人即代書邱逢源、系爭土地前手陳文禎為證，亦為原告所否認，並為上開主張。經查：
(1)本院依被告聲請於113年1月31日言詞辯論期日訊問證人邱逢源，經到庭具結後證稱：「被告於84年間在何順益所有系爭土地設定395萬元抵押權乙事，迄今已30年，我老了，已無印象。而抵押權設定契約書是電腦繕打的，可能是當年請助理小姐製作，亦無印象。但我認識何順益，他的不動產買賣事宜皆委託我處理。我不認識曾建熙，對於陳文禎並無印象，亦無法回憶。」等語在卷(參見本院卷第1
73、174頁)。是證人邱逢源既對於系爭抵押權設定乙事已因年邁而記憶模糊，其證言無助於本件事實之釐清，自無從為有利於被告之認定。
(2)本院又依被告聲請於113年3月6日言詞辯論期日訊問證人陳文禎，經到庭具結後證稱：「我與何順益、被告夫妻均認識，大約30年前，我向何順益購買系爭土地，每坪單價6000元，詳細總價不記得，事後我將系爭土地轉賣予被告之夫曾建熙，曾建熙有付清價金給我，土地面積是620坪，當時曾建熙表示自己找代書簽約及辦理過戶。又系爭土地為何未辦理所有權移轉登記，而辦理抵押權登記，這是他們辦理的，我不清楚。……。我與何順益間是買賣土地，並非設定抵押權，而與曾建熙間是私自買賣土地，我將土地之買方權利讓與曾建熙，曾建熙付錢給我，並由曾建熙找代書與何順益簽約，簽約時我沒有到場，也沒有先辦理過戶登記給我，我認為曾建熙既已付清款項，其餘事情與我無關，我不清楚。」等語(參見本院卷第210～213頁)。
是依證人陳文禎之證述內容，可知曾建熙當年係向證人陳文禎購買系爭土地，而證人陳文禎係向何順益購買系爭土地後再轉售予曾建熙，面積為620坪，則曾建熙與何順益間就系爭土地並無買賣契約或其他契約法律關係存在，何以曾建熙會以被告名義在系爭土地設定系爭抵押權，系爭抵押權所擔保之債權為何，均屬不明？尤其依被告提出系爭抵押權設定契約書記載，系爭土地面積合計為6980平方公尺(參見本院卷第84頁)，約為2111.45坪，此與被告抗辯稱買受系爭土地面積為620坪，顯然不符，且證人陳文禎若係以每坪6000元作為買賣單價，620坪土地之總價為372萬元，亦與被告抗辯之買賣價金為395萬元不符，故被告抗辯與證人陳文禎之證述內容，核與卷內證據資料即有出入，尚難遽信為真正。
(3)是依前述，被告既無法證明系爭抵押權所擔保之債權究竟為何，亦未提出何順益出具之債權證明文件供參，則原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，即有理由，應予准許。
(二)原告依民法第767條第1項規定訴請塗銷系爭抵押權登記，亦有理由：
民法第767條第1項規定：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」，而抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，自難認其抵押權業已成立(參見最高法院89年度台上字第1086號民事裁判意旨)。據此，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，被告亦未舉證證明曾與何順益間有其他債權債務關係，則系爭抵押權縱令已辦理設定登記近30年，仍應認為系爭抵押權不成立，且因被告在系爭土地設定系爭抵押權，已影響系爭土地所有權之完整性，故原告依民法第767條第1項規定請求被告塗銷系爭抵押權登記，亦有理由，應准許之。
(三)原告依強制執行法第14條規定提起債務人異議之訴，訴請撤銷系爭強制執行事件之強制執行程序，應有理由：
1、查「執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之(第1項)。執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴(第2項)。」，強制執行法第14條第1項、第2項分別設有規定。又強制執行法第14條第1項規定之債務人異議之訴，須主張執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，始得為之。所謂消滅債權人請求之事由，係指足以使執行名義之請求權及執行力消滅之原因事實，如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權之讓與、債務之承擔、解除條件之成就、和解契約之成立，或類此之情形，始足當之。至所稱妨礙債權人請求之事由，則係指使依執行名義所命之給付，罹於不能行使之障礙而言，例如債權人同意延期清償、債務人行使同時履行抗辯權等(參見最高法院94年度台上字第671號及98年度台上字第1899號等民事裁判意旨)。
2、被告於000年00月間持系爭裁定向本院民事執行處聲請強制執行查封拍賣原告之財產乙節，已據本院依職權調取系爭強制執行事件卷宗查明無誤。而原告於112年11月16日提起本件債務人異議之訴時，系爭強制執行程序仍在進行中，尚未終結乙事，亦為被告不爭執，則原告起訴聲明第3項訴請撤銷系爭強制執行事件之強制執行程序部分，其起訴即為合法。
3、又系爭強制執行事件之執行名義為系爭裁定，而系爭裁定為拍賣抵押物裁定，係與確定判決無同一效力之執行名義，故原告依強制執行法第14條第2項規定提起債務人異議之訴，主張被告聲請強制執行之執行名義即系爭裁定記載之系爭抵押權所擔保債權不存在部分，業經本院審理後認定原告此部分主張為有理由，且系爭抵押權所擔保債權不存在之事實屬於足以消滅被告之債權請求權之事由，並均係發生於系爭裁定成立前，已如前述，是原告於系爭強制執行事件之強制執行程序終結前，訴請撤銷系爭強制執行程序，洵屬正當，應予准許。
(四)原告訴請被告不得持系爭裁定、112年度抗字第122號民事裁定及確定證明書再對原告財產聲請強制執行，仍有理由：另強制執行法第14條所定債務人異議之訴，係以排除執行名義之執行力為目的，故提起此一訴訟之原告，得請求判決宣告不許就執行名義為強制執行，以排除該執行名義之執行力，使債權人無從依該執行名義聲請為強制執行(參見最高法院93年度台上字第1576號民事裁判意旨)。而原告提起債務人異議之訴之目的，既在排除系爭裁定及112年度抗字第122號民事裁定之執行力，而被告執有系爭裁定記載系爭抵押權所擔保之債權既經本院認定不存在，，該擔保債權之請求權即已歸於消滅，為避免被告日後仍繼續持系爭裁定、112年度抗字第122號民事裁定及確定證明書聲請強制執行，使原告之財產仍有遭法院強制執行拍賣之風險，原告自得請求被告不得再持系爭裁定為執行名義聲請對原告之財產為強制執行，故原告此部分主張亦無不合，併准許之。
六、綜上所述，被告執有系爭裁定記載系爭抵押權所擔保之債權既不存在，被告就系爭抵押權所擔保之債權請求權即歸於消滅，自不得再對原告主張系爭抵押權所擔保之債權，故原告訴請確認被告就系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項規定請求塗銷系爭抵押權登記，即有理由，應予准許。又系爭抵押權所擔保債權不存在之事實，乃屬足以消滅被告之債權請求權之事由，且係發生於系爭裁定成立前，故原告依強制執行法第14條第2項規定提起債務人異議之訴，於強制執行程序終結前，訴請撤銷系爭強制執行事件之系爭強制執行程序，並請求被告不得再持系爭裁定、112年度抗字第122號民事裁定暨確定證明書為執行名義對原告之財產聲請強制執行，均屬正當，應予准許。
七、再本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據資料，核與本判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述，併此敘明。
八、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條判決如
主文。中 華 民 國 113 年 5 月 8 日
民事第四庭 法 官 林金灶正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 5 月 8 日
書記官 莊金屏