臺灣臺中地方法院民事判決112年度訴字第337號原 告 陳慧瑛訴訟代理人 張藝騰律師複代理人 黃譓蓉律師(於民國114年4月15日解除委任)
陳建廷律師被 告 李秉燦訴訟代理人 李尹齡
李湘如陳玉庭律師上列當事人間請求拆除違法增建建築物等事件，本院於民國115年5月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款、第7款定有明文。經查，本件原告起訴時原訴之聲明為：㈠被告應將所有門牌號碼臺中市○區○○路0段00巷00號房屋（下稱鄰屋）與原告所有門牌號碼臺中市○區○○路0段00巷00號房屋（下稱系爭房屋）間之違法增建建築物拆除，並修繕原告房屋外牆壁至無滲水狀態，拆除及修繕費用由被告負擔，並給付不當得利及賠償損害。㈡被告應容忍原告進入鄰屋前庭内，就系爭房屋外牆之壁癌及剝落損壞情形，進行油漆修繕處理至無剝落狀態，修繕費用由被告負擔。㈢被告應給付原告新臺幣（下同）59萬7450元 ，及自民國110年3月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見本院卷第11至12頁）。後於112年6月13日以書狀更正聲明為：㈠被告應將鄰屋與系爭房屋間之違法增建建築物拆除，並交還予原告。㈡被告應將系爭房屋與鄰屋間之外牆漏水處依照鑑定機關報告所指之修復漏水方式修復至不漏水狀態。㈢被告應給付原告36萬8752元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見本院卷第125至126頁）；嗣於民國112年12月25日當庭具狀提起追加請求被告應就系爭房屋側牆之鐵皮屋頂拆除並回復原狀，並聲明為：㈠被告應將鄰屋與系爭房屋間之違法增建建築物拆除並回復原狀，並將牆面騰空交還予原告。㈡被告應將其搭建於系爭房屋側牆之鐵皮屋頂拆除並回復原狀，並將牆面騰空交還予原告。㈢被告就上開第㈠項、第㈡項聲明所指之回復原狀應依照鑑定機關報告所指之方式將牆面回復原狀。㈣被告應將系爭房屋與鄰屋間之外牆漏水處依照鑑定機關報告所指之修復漏水方式修復至不漏水狀態。㈤被告應給付原告36萬8752元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見本院卷第187至188頁）；復於115年4月9日具狀變更聲明為：㈠被告將鄰屋與系爭房屋間之違法增建建築物拆除後，應將系爭房屋外牆回復原狀，並將牆面騰空交還予原告。㈡被告應將搭建於系爭房屋側牆之鐵皮屋頂拆除並回復原狀，並將牆面騰空交還予原告。㈢被告就上開第㈠項、第㈡項聲明所指之回復原狀應依照原告113年3月28日所呈報之回復原狀方式將牆面回復原狀。㈣被告應將系爭房屋與鄰屋間之外牆漏水處依照原告113年3月28日所呈報之方式修復至不漏水狀態（見本院卷第454頁）。核原告前開所為之變更、追加及減縮應受判決事項之聲明，均係本於相鄰關係紛爭之同一基礎事實而為主張，又依卷內證據資料亦具有共通性，自得相互援用，基於訴訟經濟及紛爭一次解決之原則，堪認二者請求之基礎事實同一，依上開說明，應予准許。
貳、事實部分：
一、原告主張：原告係門牌號碼臺中市○區○○路0段00巷00號房屋（即系爭房屋）所有權人，被告係門牌號碼臺㊇市○區○○路0段00巷00號房屋（即鄰屋）所有權人，被告未經同意，逕將鄰房之鐵皮屋頂（下稱系爭鐵皮屋頂）搭建於系爭房屋之外牆牆壁，復在兩屋2樓之間違法增建建築物（下稱系爭增建物）作為浴室使用而無權占用原告2樓外牆，致原告系爭房屋與系爭增建物接觸之外牆牆面剝落、漏水，形成壁癌，屋內亦有滲漏水，原告因而受有損害及精神痛苦。兩造於本件審理中已就被告應拆除系爭增建物至未接觸狀態及損害賠償成立和解（下稱和解契約），惟被告拆除系爭增建物後，尚未就外牆回復原狀及修復至不漏水狀態，爰依民法第767條之規定及侵權行為之法律關係，請求被告拆除系爭鐵皮屋頂及就無權占用之系爭房屋外牆回復原狀並修復至不漏水狀態，並聲明如壹、程序部分所示。
二、被告抗辯：被告已依雙方成立之和解契約，拆除系爭鐵皮屋頂及系爭增建物而與系爭房屋牆面無接觸，並施作彈性水泥用以防水及油漆粉刷，實已將系爭房屋外牆回復原狀及修復至不漏水狀態。原告前於審理中自承系爭外牆於被告拆除系爭增建物後，已不再漏水，復又主張被告修復後系爭房屋仍有漏水及外牆牆面應依其指定之施工方式修復，然系爭房屋長達數十年未整修，外牆已有多數裂痕及表材劣化情形，自應由原告證明漏水原因與系爭增建物有關及系爭房屋外牆在系爭增建物存在前之狀態為何。若認被告未將系爭鐵皮屋頂及系爭增建物拆除，原告可持和解筆錄聲請強制執行，已不在本件審理範圍。原告上開主張，實屬無據，爰聲明如主文所示。
參、得心證之理由：本件原告為系爭房屋所有權人，被告則為鄰屋所有權人，兩造前於訴訟中成立訴訟上和解，約定被告應將接觸系爭房屋之系爭增建物及系爭鐵皮屋頂拆除至未接觸狀態等事實，為兩造所不爭執，自堪信為真實（見本院卷第193至194頁）。
原告本於民法第767條、侵權行為法律關係及和解契約第肆項之法律關係而為請求，本件之核心爭點厥為：㈠原告請求拆除違法增建物及系爭鐵皮屋頂部分，有無理由？㈡原告請求被告將系爭牆面騰空交還，有無理由？㈢原告請求被告依其113年3月28日呈報之特定方式，將外牆回復原狀並修復至不漏水狀態，有無理由？茲論述如下：
一、原告請求拆除系爭增建物及系爭鐵皮屋頂部分，欠缺權利保護要件：按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約；和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。 民法第736條、第737條分別定有明文。 又和解原由兩造互相讓步而成立，和解之後任何一方所受之不利益均屬其讓步之結果，不能據為撤銷之理由。和解契約合法成立，兩造當事人即均應受該契約之拘束，縱使一造因而受不利益之結果，亦不得事後翻異，更就和解前之法律關係再行主張（最高法院19年上字第1964號判決意旨參照）。 經查，兩造前已於本院成立訴訟上和解，依和解筆錄第貳、參項明確約定，被告應將系爭違法增建物及鐵皮屋頂「拆除至未接觸狀態」（見本院卷第193、194頁）。原告訴之聲明第㈠項、第㈡項前半段，再次訴請被告「將違法增建建築物拆除」、「將鐵皮屋頂拆除」，依民事訴訟法第400條第1項、第380條第1項之規定，此部分法律關係既已為前開具確定判決同一效力之和解效力所涵蓋，則原告就已和解之內容，再行提起本件訴訟請求，顯欠缺權利保護要件，應予駁回。
二、關於原告請求將牆面騰空交還部分，與民法第767條之構成要件不符：經查，依本院囑託社團法人臺中市建築師公會（下稱鑑定機關）之鑑定初勘結果，被告房屋三樓增建與系爭外牆接觸部分，樓地板已切開間隔約10公分；針對原告訴之聲明第㈡項所指之側牆鐵皮屋頂（即鑑定報告所稱之輕鋼架屋頂），亦認已切斷並設天溝水槽間隔約6至8公分（見鑑定報告第6頁），堪認兩造房屋及屋頂之物理結構已完全隔離。被告既已將接觸部分切開退縮，目前客觀上並無占有或妨害原告外牆之事實。原告請求騰空交還已無接觸之牆面，核與民法第767條第1項前段及中段之構成要件不符，應予駁回。
三、關於原告請求依其指定方式將外牆回復原狀並修復漏水部分，均無理由：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。次按以侵權行為為原因，請求回復原狀或賠償損害者，應就其權利被侵害之事實負立證之責。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院19年上字第38號、17年上字第917號、103年度台上字第146號裁判意旨可資參照）。
㈡原告雖以被告拆除系爭增建物後之現場照片、抓漏師傅至系
爭房屋測試水管壓力所拍攝照片、系爭房屋3樓滲水照片、影片、康芮颱風來襲時系爭房屋內3樓及廚房滲漏水照片、原告於115年4月11日拍攝系爭房屋一樓客廳照片、原告於115年4月16日拍攝系爭原告二樓後臥室牆面照片、三樓和室牆面照片、三樓後臥室牆面照片（見本院卷第251至257、第25
9、275、277、297、295、355至363頁、491至533頁），欲證明系爭房屋屋內仍有漏水，外觀未回復原狀之事實，惟經鑑定機關綜合各項內、外部因素檢測結果，被告對增建物接觸系爭外牆部位所施作之防漏工程，已達一般建物防漏功能。該鑑定係由專業建築師會同兩造現場勘查，透過外部灑水（包含針對被告從未占用之「B區」進行對比測試）、內部給排水加壓，以及紅外線熱影像等科學儀器觀測，發現灑水前後及經歷今年5至9月雨季多次連續雨天影響下，系爭房屋均無發生滲漏水現象。本院審酌該鑑定程序公允，核無違經驗與論理法則，自堪採為審認基礎。況原告曾於113年6月24日當庭自承系爭房屋已經沒有漏水情形（見本院卷第290頁），核與鑑定結果一致，且原告就鑑定機關上開鑑定過程客觀上並無意見（見本院卷第539頁），而上開鑑定過程業經本院認定應屬公允專業，已如前述，亦難僅因鑑定結果與原告主張有所落差，即遽認鑑定報告不足採信。㈢又系爭房屋為屋齡近40年之獨立加強磚造透天，依鑑定報告
所載，其外牆因面朝南而長期受日照與風雨影響，原有外牆表層油漆因數十年未曾重新維護而有老化情形。又系爭外牆屬砌1B磚牆，考量紅磚材質具有多孔隙、吸水率較高之物理特性，於受濕氣毛細作用影響時，牆體內部鹽類較易溶解結晶於表面而形成白華現象（壁癌）。參諸前揭鑑定報告記載，未屬被告占用使用範圍之「B區」外牆，經測量其水分計數值亦有偏高情況，且二樓後臥室牆面同有白華現象產生（見鑑定報告第8至9頁）。綜合上開建築構造特性與對比數據觀之，系爭房屋外牆之含水率偏高與壁癌現象，應屬建物經年使用、防水層逐漸老化所致之自然物理現象，尚難遽認此部分之外牆斑駁與高含水率，係因被告先前之占用行為所肇致。㈣被告將接觸面舊磁磚刨除後，重新以水泥粉刷並塗防水塗料
，經鑑定已達一般建物防漏功能（見鑑定書第12頁），客觀上應認已盡回復原狀義務。又所謂回復原狀，係指回復損害發生前之原定狀態，乃損害填補原則下之客觀合理標準，民法第213條第1項亦有明文，原告未能舉證損害前之原狀具備何等防漏標準及外觀，逕要求被告施作外牆須塗抹至少3層防水漆、防水保固至少達10年以上、全程架設錄影機等條件，實屬無憑，自無足採。
四、從而，原告既無法舉證證明系爭房屋仍有漏水系爭外牆在系爭增建物存在前之狀態為何，此項不利益應歸於負舉證責任之原告承擔，自難採信原告之主張為真，被告所辯，既核與鑑定報告書結論相符，應認有據，堪予採信為真實。
肆、綜上所述，原告訴請拆除部分欠缺權利保護要件；請求騰空交還部分與民法第767條要件不符；其餘請求因原告未能舉證證明現存因果關係之漏水損害，且經鑑定被告所為防漏工程已達一般防漏功能，原告指定之回復原狀工法亦屬無據。原告本於民法第767條及侵權行為法律關係之請求，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
伍、本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 6 月 29 日
民事第一庭 法 官 廖聖民正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 6 月 30 日
書記官 陳鉉岱