臺灣臺中地方法院民事判決112年度訴字第494號原 告 陳振芳被 告 楊鋆瀧即龍泰工程行訴訟代理人 林伸全律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國113年3月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣伍拾萬元，及自民國一百一十二年八月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔百分之十六，餘由原告負擔。
四、本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣伍拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
一、原告主張：㈠原告與被告於民國111年5月25日簽訂工程承攬契約書（下稱
系爭契約），由被告承攬施作原告所有之門牌號碼臺中市○○區○○路0段000號建物（下稱系爭建物）整修工程（下稱系爭工程），工程款經議價後為新臺幣（下同）125萬元，共分為5期給付。原告已依約陸續給付前四期工程款合計95萬元，詎後續被告竟藉故拖延工程，甚至為了索討尾款開始製造衝突，屢次以「這裡沒包括、那裡沒說要做」為由刁難原告，並向原告要求必須待原告給付追加工程費用且結清尾款後才會繼續施工，而有拒絕施工、任意不做之情形。原告遂於111年9月5日以寄發存證信函向被告表示應於函文送達3日內繼續施工，倘逾期未理，原告將終止系爭契約並追究民刑事責任。被告接獲存證信函後，以回覆原告稱「我司決定對台端提出相關民刑事訴訟，也希望台端自即日起立即停止相關工程進行，勿破壞工程現場及相關證據」等語。
㈡原告遂於111年9月16日委託訴外人財團法人臺灣經濟科技發
展研究院（下稱經濟科技發展研究院），就被告是否已完成系爭契約約定之工程項目及已完成部分是否有瑕疵等為鑑定，經該機構提出111年11月24日（111）工鑑字第9006-1號鑑定研究報告書，其鑑定結論認施作完成且無瑕疵共計14項、施作完成有瑕疵共計3項、施作未完全但施作無瑕疵共計3項、施作未完全且施作有瑕疵共計4項、未施作共計11項、施作未完全但無須進行施工共計1項。原告為完成前揭施作完成且有瑕疵、施作未完全及未施作之部分，遂自行購料並委由第三人施作，因而支出費用99萬5042元。加計原告已給付予被告之工程款，原告共因此支出194萬5042元（計算式：95萬元+99萬5042元=194萬5042元）。惟依系爭契約書原告僅需支付工程款125萬元，其間差額69萬5042元（計算式：194萬5042元-125萬元=69萬5042元）即為原告因被告不履行契約而生之損害，原告爰依民法第502條第1項規定，請求被告賠償上開損害69萬5042元。
㈢又，依系爭契約④約定，被告應於111年7月25日完成，倘逾期
未完工則按總工程款按日收取1000分之3作為懲罰性延遲違約金，計算至點交房屋為止。就被告逾期違約天數，以111年7月26日起計算至原告委託第三人施作完成而點交之111年11月21日為止，被告共逾期118天，被告自應依此約定給付逾期違約金44萬2500元（計算式：125萬元x118x0.003=44萬2500元）予原告。另系爭契約書附註②約定，被告不可任意停工或違約不做，若有停工或違約不做之情形，需按已付款項加倍賠付原告。因被告已有上開違約不做之情形，原告據此約定請求被告應給付190萬元之違約金（計算式：95萬元x2=190元）。因此，被告共應給付原告303萬7542元（計算式：69萬5042元＋44萬2500元＋190萬元＝303萬7542元）等語。
㈣並聲明：1.被告應給付原告303萬7542元及自起訴狀繕本送達
翌日起依年息百分之5計算之利息。2.原告願供擔保，請准為假執行之宣告。
二、被告則以：㈠兩造於111年5月25日簽立系爭契約，簽立時合約書無附註之
文字。然原告事後表示需加註其他事項，與被告討論後，另行於原告持有之合約書末附註約定內容，並要求被告簽名後拍攝附註內容留存，而被告持有之合約書末則僅書立「附註：如最終拍照所示（按業主份所示）」。被告拍攝之附註僅有①、②及③「1-3F門窗皆用氣密窗施作」部分與原告持有之合約書相同，其餘文字部分均為原告事後擅自添加，並非為兩造合意之契約內容。
㈡又工程期間，因原告未依系爭契約給付工程款，且兩造另有
追加工程款爭議，導致被告無法支付下包工程款，而無法安排後續工程，並致工程延宕。且原告曾於111年7月25日傳送訊息予被告配偶即訴外人陳鈺錚表示「最遲下個月15日前要完成所有工作」，陳鈺錚則回覆原告「我們盡量給你」，顯見兩造已合意展延系爭契約原定之完工日期，但未約定後續完工日期。被告於111年9月4日傳送訊息與原告稱兩造有很多爭執，希望可以協調後再進場施作，並未表明拒絕施工之意。然原告卻認為被告係故意延遲違約，並於111年9月5日片面終止系爭契約，且要求被告於3日內將施工工具搬離現場、交還鑰匙、逾期不搬離則將作廢棄物丟棄。是以，並非被告刻意不進場施作，而係原告片面終止契約，被告否認有原告所稱違約情形，原告請求被告給付懲罰性違約金44萬2500元及損害賠償預定性違約金190萬元，均無理由。並且，原告未依約如期支付工程期款，此與被告之工作有對價關係，被告亦依法主張同時履行之抗辯。
㈢再者，就原告於起訴前自行委託經濟科技發展研究院所出具
之鑑定報告，被告認該份報告屬私文書性質，且所載之工程內容說明均依照原告之說明認定，並不客觀。至原告另委由第三人施作工程項目共支出99萬5042元部分與被告無關，被告亦否認原告所提出之單據之形式真正，則原告請求被告給付因此所增加支出工程款69萬5042元，亦無理由等語，資為抗辯。
㈣並聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利判決願供擔保請准宣
告免假執行。
三、不爭執事項(見本院卷第265-266頁，並依卷證內容調整部分文字)：
㈠兩造於111年5月25日簽訂系爭契約，約定由被告為原告承攬
施作系爭工程，契約總價為125萬元，契約載明預定完工日為111年7月25日。
㈡就契約工程款，原告分別於111年5月26日轉帳5萬元，於111
年6月9日共轉帳15萬元，於111年6月13日匯款15萬元，於111年6月27日轉帳30萬元，於111年7月25日轉帳30萬元，均轉帳、匯款至被告之銀行帳戶，以支付系爭契約第1至4期之工程款。
㈢兩造對於本院卷第19-23頁契約書，其中除「附註③第二句以後、④及⑤」外之事項均為系爭契約內容不爭執。
㈣原告於111年9月5日寄發台中福平里郵局365號存證信函予被告，經被告於同年月13日收受。
㈤被告於111年9月13日寄發台中漢口路郵局318號存證信函予原告，經原告於同年月16日收受。
㈥被告就系爭工程並未完工。
四、爭執事項(見本院卷第265-266、330-331頁)：㈠系爭契約完整內容為何？被告抗辯原告所提出之系爭契約契
約書附註③第二句以後、④及⑤為原告所自行加註，並非兩造約定內容，是否可採？㈡如系爭契約內容有包含附註④，則原告主張被告並未於111年7
月25日完工，依據系爭契約附註④約定，就遲延天數自111年7月26日起至111年11月21日止共118天，請求被告應按日給付契約總價千分之3為懲罰性違約金，共計44萬2500元，有無理由？㈢原告主張被告有任意停工或違約不作之情事，依系爭契約附
註②約定，請求被告應按原告已付價款95萬元加倍數額為賠償，即應賠償190萬元，有無理由？㈣原告主張原告因被告未完成系爭工程，而自行請第三人承攬
施作完成，因此共花費99萬5042元，依民法第502條第1項定請求被告賠償原告多支出之差額損害69萬5042元，有無理由？
五、本院之判斷：㈠原告所提出之系爭契約契約書關於「附註③第二句以後、④及⑤」，為系爭契約內容之一部：
⒈被告辯稱：被告拍攝之系爭契約其最末頁下方附註僅有①、②
及③「1-3F門窗皆用氣密窗施作」部分，其餘文字部分均為原告事後擅自添加，並非為兩造合意之契約內容等語；原告則回應：該紙契約係被告自己事先擬好，且僅擬有利被告方，對於原告顯不公平，原告才於兩造簽約時，加上附註條款，並原告當場逐條朗讀給被告聽，因另簽約時間已晚，無法書寫完整內容之兩份文件，才請被告當場拍照留存，被告亦同意等語。
⒉經查，據證人即兩造簽約時在場之人莊峻長證稱：我跟原告
為朋友關係，因我知道被告及其太太在做統包工程，才介紹給原告；原告所提出之如卷第19至23頁之3頁文件均為兩造簽署的契約內容，我印象中是111年5月20幾日簽約的，現場有我、原告、被告及被告太太、被告小孩，地點在原告的住處；關於契約內容，有包含附註中「③第二句以後、④及⑤」部分；這份契約一開始是被告拿來的，但是原告看到契約書不完整，擔心以後會有爭議，才手寫加上如附註下面的全部內容，當時被告也同意這樣記載：他們是先就附註內容談好後，再把全部的內容寫在契約書上，過程中原告是從第一點一次寫完；被告的太太在契約簽完後有將被告的存摺照片傳給原告，在傳照片之前，雙方已經將契約內容都談好了；至於卷第201頁，當時的情形是原告書寫到一半，筆沒有水，原告就請被告太太先行拍照，後續全部記載完成時，也請被告太太就最後的完成版本拍照，因為當時被告太太說時間太晚了，拍照即可，就不另外影印，這個應該是被告太太只提出寫到一半之內容等語（見本院卷第309-312頁）。⒊另參原告所提出於000年0月間與被告間之通訊軟體對話截圖
，原告有向表示依合約約定遲延是按總工程款的千分之3按日計算等語，而對此被告並未否認兩造契約有此約定，而係表示直到協調好再進場等語（見本院卷第239、241、243、251頁）。而原告所提出之契約書附註④即為就逾期完成約定應按日計收千分之3之違約金（見本院卷第21頁）。
⒋再者，被告所持有之契約書原本，其簽約日期下方處係記載
「附註：如最終拍照所示（按業主份所示）」（見本院卷第
199、306頁），而無法提出記載有具體附註內容之契約書原本。
⒌是以，綜據上開事證可認，兩造於111年5月25日碰面與洽談
簽約事宜時，因原告認為被告所提出之契約書內容對原告不甚公平，遂與被告溝通確認欲增加之手寫契約內容，於兩造均同意後，由原告在其持有之契約書立合約日期下方空白處，手寫增加如本院卷第21頁所示之5點附註事項，但因當時時間太晚，兩造遂同意由被告自行將原告執有之完整契約書內容拍照留存，並在被告執有之該份契約書原本註明「如最終拍照所示（按業主份所示）」等文字。則原告主張系爭契約之內容包含附註中「③第二句以後、④及⑤」部分，應符合事實。
⒍被告雖辯稱：依證人莊峻長所述被告配偶傳送存摺照片時，
契約附註部分已經完成，並且依原告所提出與被告配偶間之通訊軟體對話，以及被告配偶拍攝如本院卷第201頁契約內容照片之檔案時間，可認被告配偶傳送照片之時間與被告拍攝契約文件之時間甚為接近，應以被告所提出如本院卷第201頁契約內容（按無附註「③第二句以後、④及⑤」部分）較為可採云云。惟查，兩造簽約之時即111年5月25日距今已有相當時日，對於當時被告配偶何時傳送存摺照片，係原告先朗讀契約內容或被告配偶先拍契約文件照片等等過程細節，證人莊峻長未必能精準記憶，此亦符合常情。況且，依一般商業交易實務，應由交易雙方均各次留存完整契約內容之契約原本，以避免後續爭議，惟被告所留存之原本於附註部分僅記載「如最終拍照所示（按業主份所示）」等文字，則應可認當時簽約主要過程確係如上開證人莊峻長所述，且應認契約內容包含附註中「③第二句以後、④及⑤」部分，被告所辯並不可採。
⒎被告另辯稱：依證人許文亮證述內容可證，契約內容並未包
含附註中「③第二句以後、④及⑤」部分云云。惟依證人許文亮證稱：我知道兩造就系爭建物有約定承攬契約之事，因為我有到現場施作工程，我是負責打石的，是被告請我到現場施工的，當時是要打現場一面牆壁，原告請我處理，原告有把契約拿出來給我看，說業主都有同意付錢了，費用沒有問題；原告曾經有拿出卷第21頁的文件給我看，但是我看到的記載內容只有到第七行的第一句話為止，下面都是空白的，我有跟原告說原告必須重寫，因為上面沒有寫到打牆的部分，不然我到時候沒辦法要到錢，我只打了一個洞，因為原告不願意寫，我就離開了；我沒有參與兩造簽訂契約的過程等語（見本院卷第307-309頁）。惟許文亮僅係在現場負責打石之施工人員，其亦表示並未參與兩造契約之商議過程，則其實無動機亦無合理事由會向原告詢問兩造間之契約約定，甚而由原告主動出示契約文件供其觀覽，應認許文亮所述，與常情不符，被告所辯並不可採。
㈡原告得依系爭契約附註②約定，請求被告給付違約金50萬元，逾此部分之請求均為無理由：
⒈按系爭契約附註②約定：「乙方（即承包商）不可任意停工或
違約不做，若有停工或違約不做，需按已付款項加倍賠付業主（即甲方），若甲方反悔不做，得以没收已付款項」、附註④約定：「約定完工日：民國111年7月25日前，倘逾期未完工則按總工程款金額（即125萬）按日計算，每日另外收取千分之三作為懲罰性延遲違約金，計算至點交屋屋無訛為止」（見本院卷第21頁）。又民法第502條第1項規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。
⒉原告主張被告於111年8月後即以「這裡沒包括、那裡沒說要
做」為由刁難原告，並向原告要求必須待原告給付追加工程費用且結清尾款後才會繼續施工，而有拒絕施工、任意不做之情形；被告則抗辯係雙方對於工程款給付問題發生爭執，希望待協調後再進場施工，並無拒絕施工等語，並稱原告未如期支付工程款，被告主張同時履行抗辯等語。
⒊經查，原告於111年9月5日寄發台中福平里郵局365號存證信
函予被告，原告於此函表示被告已經3日未進場施工，限被告於此函到3日進場繼續施工，否則將終止雙方工程契約並追究被告責任等語；被告於收受上開函後，於111年9月13日寄發台中漢口路郵局318號存證信函覆原告，表示原告並無誠意解決工程糾紛及工程尾款事宜，請原告立即停止工程進行，並勿破壞現場等語（見本院卷第25-35頁）。
⒋又依被告配偶陳鈺錚於臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第46
8號偵查案件（下稱系爭刑案）係陳述：告訴人想要在7月25日前完成2、3樓，但後面還有追加工程，但未簽約，當時追加油漆、泥做工程約40萬元，是我評估要追加，這沒有在工程合約內，原告有表示不願意追加工程（見系爭刑案卷第189-190頁）。及證人即被告之施作人員葉慶洲於刑事案件證稱：於8月份有一天在工地，陳鈺錚有在碎碎念有點生氣，說要跟業主請尾款30萬元，但是業主不給他，他就要停工等語（見系爭刑案卷第210頁）。
⒌依上開事證互核足認被告（及其配偶）確於111年8月後，多
次提出要求希望原告能同意追加被告提議之工程項目（及工程款），並且表示原告必須先支付系爭契約之尾款30萬元後，被告方會繼續進場施作。惟，原告已於111年7月25日以前給付系爭契約第1至4期之工程款予被告（見不爭執事項㈡），依兩造契約之附註①，系爭契約之尾款30萬元係於被告就系爭工程完工日，始由原告給付予被告（見本院卷第21頁），在該日之前，原告並無先給付尾款之義務。然而，被告迄今均尚未完工（見不爭執事項㈥），卻於施工過程以「原告應同意追加工程款」、「原告應先給付尾款」為由而拒絕繼續施工，應認被告確已構成系爭契約附註②所指「違約不做」之情形，原告依該約定請求被告應給付違約金，當屬有據，被告所辯並不可採。
⒍又觀諸附註④約定之文字，所欲規範之情形應係被告最終有完
成施工，但施工逾期之情形，此由該約定有載明計算至點交日可知。惟本件被告違約之情形應係其自000年0月間以後主觀上拒絕履行施工義務、拒絕進場施作之情形，與附註④約定之違約事由不同，則原告依附註④約定，主張被告應就就遲延天數自111年7月26日起至111年11月21日止共118天，按日給付契約總價千分之3為懲罰性違約金，共計44萬2500元云云，並不可採。
⒎至於就原告主張其因被告未完成系爭工程，而自行請第三人
承攬施作完成，因此共花費99萬5042元，依民法第502條第1項規定請求被告賠償原告多支出之差額損害69萬5042元部分。因兩造均不爭執系爭契約附註②所指之「加倍賠付業主」屬於損害賠償預定性質違約金(見本院卷第331頁)，而損害賠償約定性質之違約金，應視為就因遲延所生之損害已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息及賠償其他之損害，此觀同法第250條第2項規定自明（最高法院87年度361號判決意旨參照），既兩造針對本件被告違約情形已約定有損害賠償預定性質違約金，則原告自不得再依民法第502條第1項定請求被告賠償損害，原告此部分主張亦不可採。
⒏另按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所
受之利益，減少違約金；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，同法第251條、第252條定有明文。又違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡量之標準，若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異；法院適用上開規定為違約金之酌減，係本於職權為之，無待於當事人之請求（最高法院82年度台上字第2529號判決意旨、86年度台上字第285號判決、88年度台上字第1853號判決意旨參照）。
⒐查，原告得系爭契約附註②約定，請求被告按已付款項加倍賠
付予原告，本院已說明如前。原告則據此主張被告應給付之違約金數額為190萬元（即原告已給付工程款95萬元×2）。
然而，本院審酌：系爭契約所約定之工程款總價為125萬元；被告於111年5月25日簽約後，施作至同年0月間；原告迄至其發函表示終止契約為止，共已給付工程款95萬元；原告自陳後續委請第三人施作，至111年11月21日完工；原告因被告拒絕履行施工義務所致原告受有之損害等一切情況，認為原告依系爭契約附註②約定，請求被告給付違約金190萬元，確實過高，應予酌減至50萬元。則原告逾50萬元元部分之請求，為無理由。
㈢又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文，是原告自得據此規定，請求加付法定遲延利息。查原告之民事起訴狀繕本係於112年8月16日寄存送達被告，並於000年0月00日生送達效力，此有送達證書附卷可查（見本院卷第177頁），是原告請求被告給付自112年8月27日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並無不合。
六、綜上所述，原告依系爭契約附註②約定，請求被告給付50萬元，及自112年8月27日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
七、原告及被告分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，因所命給付金額未逾50萬元，爰依職權宣告假執行，並依被告聲請酌定相當之擔保金額准被告供擔保後免為假執行。至原告敗訴部分，其此部分假執行之聲請則失去依據，應併駁回。
八、本件事證已臻明確，原告雖請求傳喚經濟科技發展研究院中出具（111）工鑑字第9006-1號鑑定研究報告書之人為證人（見本院卷第221-222頁），惟本院已說明原告不得依民法第502條第1項定請求被告賠償損害，則原告此部分請求並無必要，本院不予准許，至兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經核與判決結果無影響，毋庸再一一審酌，附此敘明。
九、訴訟費用負擔：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 113 年 5 月 8 日
民事第五庭 法 官 潘怡學以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 5 月 9 日
書記官 蔡秋明