臺灣臺中地方法院民事判決112年度訴字第683號原 告 王志祥訴訟代理人 歐陽徵律師被 告 翁祥彬訴訟代理人 姜鈞律師
柯飄嵐律師上列當事人間請求返還借款等事件，本院於民國112年8月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限。前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。是依原告提出於110年5月10日與訴外人謝智翔簽訂，以被告為連帶保證人之委託投資契約(下稱系爭投資契約)第10條約定，合意以甲方(即原告，下同)所在地之地方法院為第一審管轄法院，而原告住所地在本院轄區之台中市，故本院就本件訴訟有管轄權甚明。
貳、實體部分：
一、原告方面：
(一)原告起訴主張：
1、被告與謝智翔共同向原告謊稱投資黃金獲利甚豐，使原告誤信為真，遂與謝智翔於110年5月10日簽訂以黃金為標的之系爭投資契約，約定由原告支付新臺幣(下同)200萬元，於每月10日固定領取4.5%紅利，被告則向原告表示願意擔任謝智翔之連帶保證人，並拍攝影片確認保證內容，原告於簽約後即自名下中國信託商業銀行(下稱中信銀行)帳號000000000000之帳戶匯款200萬元至謝智翔所有台新國際商業銀行(下稱台新銀行)帳號00000000000000之帳戶內。詎謝智翔自111年12月10日起即未依約給付紅利予原告，謝智翔稱帳戶遭到凍結，原告乃向謝智翔請求返還投資本金，謝智翔僅留下遭檢警調查之訊息後旋即失聯，原告復向被告詢問應如何處理時，被告卻推諉卸責，原告始悉遭謝智翔及被告吸金詐騙，並向台中市政府警察局第一分局民權派出所報案處理。
2、被告與謝智翔共同向原告詐騙取得上揭200萬元，不法侵害原告之財產權，受有上揭200萬元之損害，被告與謝智翔即為民法第184條、第185條規定之共同侵權行為人，原告得請求被告賠償所受損害200萬元。退步言，倘鈞院認為被告就上開侵權行為並無故意或過失，但被告為系爭投資契約之連帶保證人，於謝智翔不履行債務時，被告應代謝智翔負履行責任，故原告亦得依系爭投資契約第6條、第7條約定及民法第739條規定，請求被告返還投資本金200萬元等情。
3、並聲明：(1)被告應給付原告200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。⑵願供擔保請准宣告假執行。
(二)對被告抗辯之陳述：
1、依原證5第3頁所示，被告曾向原告表示原證2即被告拍攝之影片(下稱系爭影片)為示範影片，而一般有正常智識之人不可能會拍攝此種影片供他人流傳使用，被告抗辯稱係供另一投資案使用，顯然前後矛盾。
2、原告係於110年5月10日晚間8時許，在台中市○區○○路00號3樓即原告上班之欣虹國際美容坊與謝智翔簽約，謝智翔於簽約前曾向被告表示「但他跟我要1個保人」、「所以我明天想跟你借身分證」等語，被告回覆稱「好，沒問題」等語，並與謝智翔約定交付被告身分證正本之時間及地點，允諾擔任謝智翔之連帶保證人等情，則被告將其身分證正本交付謝智翔，並由謝智翔帶至原告公司作為簽立保證契約證明代理關係使用，且謝智翔當時亦將自己及被告之身分證正本供原告拍攝，以此方式授予謝智翔代理權，可見被告當時明知及同意擔任謝智翔之連帶保證人，故依謝智翔當時之行為已足以證明已獲被告同意授權，自屬有權代理。况兩造間簽訂系爭投資之保證契約時，被告係因居住在台北市，當日無法前來台中簽約，始以交付身分證正本方式授予謝智翔代理權，則依民法第103條規定，謝智翔即屬有權代理謝智翔簽訂保證契約。
3、縱認被告並無授予代理權予謝智翔，然被告對謝智翔要求借用身分證正本乙事，既稱「好，沒問題」，而未為反對之表示，且提供身分證正本予謝智翔作為簽約時確認代理之意旨，又為謝智翔拍攝系爭影片宣傳投資契約，以供謝智翔傳送予不特定投資人，則被告雖未至現場簽約，依一般社會通常觀念，被告之行為已生代理權授予之外觀，被告亦明知此情，依民法第169條規定應成立表見代理，故被告必須履行系爭投資保證契約之保證人責任。再被告係擔任謝智翔之連帶保證人，所擔保者為謝智翔依系爭投資契約應履行之責任，此與被告事前是否認識原告無涉。
4、原告就證人邱韋中於112年6月7日言詞辯論期日之證述內容表示意見如下：
(1)證人邱韋中對於被告訴訟代理人詢問原證1即系爭投資契約與其持有之借款契約上關於被告之簽名是否相符乙節，因證人邱韋中並非專業鑑定機關，關於簽名筆跡同一性之比對，應依民事訴訟法規定選任或囑託專業之鑑定人鑑定，審酌鑑定意見作為依據，方為適法，且簽名筆跡是否相符並非證人邱韋中親自經歷事項，其證述已違背專門職業及科學上法則，自不得作為證據評價。
(2)證人邱韋中對於被告訴訟代理人請求提示原證2光碟時，當時尚未播放光碟，證人邱韋中即表示此光碟內影片為真，倘證人邱韋中未先行聽聞原證2光碟內容，如何先知悉光碟內容之影片為何？尤其證人邱韋中係與被告訴訟代理人偕同到庭及離開，在開庭前更與被告訴訟代理人在庭外討論案情，故證人邱韋中可能事先與被告或被告訴訟代理人接觸，而事先知悉卷內資訊，證人邱韋中竟當庭證稱並未與被告或被告訴訟代理人聯繫，故證人邱韋中之證述有利於被告部分故意偏袒被告至明。
二、被告方面：
(一)被告於110年4月間曾與謝智翔簽訂投資契約，該投資契約係以黃金為投資標的，謝智翔於簽約時向被告要求若投資成功獲利，被告必須協助分享成功獲利經驗，而謝智翔於投資初期均有約定利息轉帳入帳，然謝智翔自112年3月間即杳無音訊，被告始知受騙。
(二)系爭投資契約係由謝智翔與原告單獨簽訂，被告並未授權謝智翔簽訂保證契約，簽約時被告不知悉亦不在場，系爭投資契約上關於乙方保證人欄位 之被告簽名及印文均為偽造，此從契約書上乙方及乙方保證人欄之簽名字跡與被告字跡明顯不同，故謝智翔之行為屬無權代理，被告亦已積極向原告為拒絕承認之表示。
(三)系爭影片內容係於3年前以謝智翔之手機拍攝，當時係為配合謝智翔拍攝投資分享影片，並提供謝智翔招攬邱韋中投資黃金，詎該影片遭謝智翔挪用作為實施詐騙之工具，謝智翔將該影片發送予原告，並非被告將該影片發送予原告，且被告亦自始未授權謝智翔為任何保證行為。又依系爭影片內容為被告受謝智翔指使分享投資心得及感想，被告在系爭影片中從未提及保證乙事，或向原告表示願為謝智翔承擔債務，尤其被告在影片中未曾提及具體保證金額、保證債務內容為何，且對於將來發生之債務亦無法預先確定其數額，甚至未提及原告姓名或願為謝智翔之連帶保證人，尚難認兩造間就保證部分之意思表示已合致。
(四)原告雖主張依民法侵權行為規定請求被告賠償所損害200萬元，惟一般理性具有智識之人均知悉投資具有風險，並非百分之百保證獲利，原告與謝智翔締結投資契約而無法收回，係出於原告之自由意志與謝智翔簽訂系爭投資契約，原告應自行承擔該投資風險，故原告之投資行為與系爭影片間不具相當因果關係。又被告與謝智翔簽訂系爭投資契約時，主觀上認定該黃金方案值得投資，並相信謝智翔會依約給付利息，惟嗣後遭謝智翔捲款潛逃，被告亦受有財產上損害，故對於原告所受損害不具故意或過失，原告依民法侵權行為規定請求損害賠償，並無理由。
(五)被告就證人邱韋中於112年6月7日言詞辯論期日之證述內容表示意見如下：
1、被告因與證人邱韋中相識，而同意擔任證人邱韋中與謝智翔間投資契約之保證人，並將身分證正本交付謝智翔，故被告係保證證人邱韋中與謝智翔間之投資契約，並非系爭投資契約，且兩造間並不認識，被告並無理由將身分證交付謝智翔簽訂保證契約。又原告如未能舉證證明被告曾表示授予代理權予謝智翔與他人成立保證契約，即與民法第169條規定之表見代理要件不符，自難令被告負授權人責任。
2、依證人邱韋中提出借款契約書，被告之簽名與原證1即系爭投資契約上之被告簽名顯然不同，且原證1即系爭投資契約上之乙方及乙方保證人之字跡明顯相同，顯係乙方謝智翔1人所書寫。至於證人邱韋中雖非專業鑑定機關，但上開簽名之相似度即使非專業鑑定機關之人員亦可輕易分辨，可見原證1系爭投資契約之被告簽名應非真正。
(六)被告不爭執原證3匯款紀錄、原證4、5即LINE對話紀錄之形式真正，但原證3、4係原告與謝智翔間之匯款及對話紀錄，被告無從確認是否真實，原證5部分則無法證明兩造間之保證契約業已成立。
(七)被告對於原告提出原證7～11等證物表示意見如次：
1、原證7影片內容僅有謝智翔、原告及另名男子3人，被告並不在該影片中，則原告以該影片作為兩造間成立保證契約之證據應無可採。
2、原證9之對話紀錄截圖，乃謝智翔詢問被告是否願意擔任其與證人邱韋中間投資契約之保證人，被告因與證人邱韋中相識而同意，詎謝智翔竟將該截圖轉傳予原告如原證8所示，又依原證8、9內容，被告均未表明同意擔任謝智翔與原告間系爭投資契約之保證人，原告以被告回覆稱：「好，沒問題」，即認定被告係擔任系爭投資契約之謝智翔保證人，亦有可議。
3、原證10、11照片僅有被告、謝智翔之身分證照片及謝智翔手持2人身分證之照片，上揭照片無法證明原告主張被告明知且同意擔任系爭投資契約之乙方保證人。
(八)並聲明：1、如主文所示。2、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)被告與謝智翔於110年5月10日簽訂系爭投資契約，約定內容為原告出資200萬元投資黃金標的，原告於每月10日固定領取4.5%紅利，系爭投資契約記載乙方即謝智翔之連帶保證人為被告，但被告於簽約當日並未到場，僅有謝智翔持被告之身分證正本至簽約現場供原告拍攝，原告於簽約翌日即110年5月11日匯款200萬元予謝智翔，而謝智翔自110年12月10日以後即未依約給付紅利予原告。
(二)原證2即系爭影片內容之人確為被告，該影片係由謝智翔以手機拍攝，原告係自謝智翔處取得系爭影片。
(三)原證3匯款紀錄、原證4、5即LINE對話紀錄之形式均為真正。
四、兩造爭執事項：
(一)兩造間就系爭投資之保證契約是否成立？即原告主張被告授予代理權予謝智翔簽訂系爭保證契約，及被告交付身分證正本予謝智翔，供謝智翔於簽訂系爭投資契約時出示予原告，應成立表見代理，是否可採？
(二)原告依民法第739條規定請求被告代為履行謝智翔就系爭契約應負之返還200萬元之責任，是否有據？
(三)原告依民法侵權行為規定請求被告賠償所受損害200萬元，是否有理由？
五、法院之判斷：
(一)查民事訴訟法第277條前段規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」，而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。且「請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。」(參見最高法院43年台上字第377號民事判決先例意旨)。
另民事訴訟如待證事實陷於真偽不明之狀態時，為求發現真實並促進訴訟，應依舉證責任分配之原則，命負舉證責任之人提出證據，再由法院本於調查證據之結果，斟酌全辯論意旨，依證據評價判斷事實之真偽。倘負舉證責任之一方，不能提出使法院就應證事實形成確切之心證時，即應對事實真偽不明之狀態承擔不利益之結果(參見最高法院107年度台上字第974號民事裁判意旨)。是原告起訴主張兩造間就系爭投資之保證契約成立，及被告與謝智翔應成立共同侵權行為，而依民法侵權行為及保證等規定請求被告賠償所受損害或代為履行投資款返還責任等情，已為被告所否認，則原告應就上揭保證契約成立、被告與謝智翔間如何成立共同侵權行為等有利於己事實先負舉證責任，必其已盡舉證責任後，被告始就其抗辯事實負舉證責任，倘原告舉證不足或無法舉證以實其說，縱令被告就其抗辯事實是否存在亦無法舉證，法院仍應為駁回原告之訴，始符前揭民事訴訟法第277條前段規定之舉證責任分配原則。
(二)兩造間就系爭投資之保證契約並未成立，被告不負保證人責任：
1、依民法第739條規定：「稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。」，而而連帶保證為保證契約之一種，自應由雙方當事人就保證人願與主債務人負同一清償責任有意思之合致，始足成立。又民法上所謂代理，係指本人以代理權授與他人，由他人代理本人為法律行為，該代理人之意思表示對本人發生效力而言(參閱本院62年臺上字第1099號判例)。
是意定代理，除符合民法第169條所定之要件而成立表見代理外，應以本人之代理權授與為其前提要件，茍無本人為代理權之授與，自無所謂代理之可言(參見最高法院86年度台上字第3190號民事裁判意旨)。另民法上所謂保證，為債權人與保證人間之契約，保證契約須債權人與保證人雙方互相表示意思一致，始能成立，對保與否，並非保證契約之成立要件(參見最高法院87年度台上字第964號民事裁判意旨)。且就將來發生之債務為保證，其數額或範圍固不以現實具體確定為必要，惟仍須可得確定；倘完全不能預先確定，由保證人對之負無限度之保證責任者，除人事保證或有反對之特約外，尚難認該保證契約已成立生效(參見最高法院104年度台上字第2476號民事裁判意旨)。
2、原告主張兩造間於上揭時間就系爭投資成立保證契約，無非係以被告交付身分證正本予謝智翔，供謝智翔持向原告簽訂系爭投資之保證契約，確認有代理之意旨，並提出原證2系爭影片為其依據，然為被告所否認，並以上情抗辯。經查：
(1)依前揭最高法院87年度台上字第964號民事裁判意旨，民法之保證契約為諾成契約，屬債權人與保證人間之契約，固不以訂立書面為必要，但該保證契約仍須債權人與保證人雙方互相表示意思一致，始能成立。是被告抗辯稱兩造間不認識，未曾見面，簽訂系爭保證契約時並不在場乙節，既為原告不爭執，則兩造間究於何時、何地就系爭投資契約內容達成被告願意擔任謝智翔之連帶保證人之相互意思表示一致，即被告於簽約前已知悉保證契約之債權人為原告，保證金額為原告之投資金額200萬元等情事，自應由原告就上揭有利於己事實先負舉證責任，但原告迄至本件言詞辯論終結時並未就上情提出積極證據證明，僅泛稱被告已由謝智翔代理成立保證契約云云，其主張即嫌無憑。
(2)又「代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力。」、「無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力。」，民法第103條第1項及第170條第1項分別設有規定。另無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，係效力未定之法律行為，固得經本人承認而對於本人發生效力。惟本人如已為拒絕承認，該無權代理行為即確定的對於本人不生效力，縱本人事後再為承認，亦不能使該無權代理行為對於本人發生效力(參見最高法院85年台上字第963號民事判決先例意旨)。且民法第170條所謂無代理權人，不僅指代理權全不存在者而言，有代理權而逾越其範圍者，亦包含在內。故代理人逾越代理權所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力(參見本院23年上字第3888號判決先例，最高法院89年度台上字第1011號民事裁判意旨)。
是原告固主張謝智翔為被告之代理人，代理被告簽訂系爭保證契約乙事，既為被告所否認，然依前述，被告於系爭投資保證契約簽訂當日並不在場，於謝智翔與原告簽訂系爭投資契約前，自不可能知悉系爭投資保證契約內容，謝智翔於簽約當日除提出其持有之被告身分證外，並未提出被告簽署確有授予代理權之授權書或同意書等直接證據供參，則被告是否確有授予代理權予謝智翔使其代理與原告簽訂保證契約，即有疑問？况依原證2即系爭投資契約之「乙方保證人」及「乙方連帶保證人」等欄位，均係直接簽署被告之姓名及蓋用被告印章，並未有謝智翔表示「代理」意旨或類似文義等字樣，而原告復不爭執被告於簽約當日並不在場之事實，則上揭契約書上「乙方保證人」及「乙方連帶保證人」等欄位簽署被告之姓名及蓋用被告印章部分，顯然並非被告親自簽名及親自蓋章，而係當時在場之原告或謝智翔其中1人所為，此部分除有無權代理之情形外，亦有觸犯刑法偽造署押及偽造印文等罪嫌之可能。再被告既已拒絕承認系爭投資保證契約對其具有拘束力，此項無權代理行為對被告自不生效力，原告主張依系爭投資保證契約上開記載，被告應負謝智翔之連帶保證人責任云云，委無可採。
(3)至原告雖主張被告曾在與謝智翔LINE對話紀錄及曾拍攝系爭影片等，授予代理權予謝智翔而同意簽訂系爭投資保證契約，並提出原證2即系爭影片、原證8即謝智翔與被告間LINE對話紀錄截圖、原證9即謝智翔與被告間LINE對話紀錄截圖1張、原證12即系爭影片之被告錄音譯文為證。惟依原證8、9即LINE對話紀錄內容，謝智翔係向被告表示：
「但他跟我要1個保人」、「所以我明天想跟你借身分證」，被告回覆：「好，沒問題」、「你明天幾點約台中？」、「我明天中午12點在延吉街那附近」，謝智翔回覆稱「晚上8點」，被告則以「好，那我們明天約延吉街好嗎」、「中午那時段」等語(參見本院卷第111頁)，是被告當時似乎對於擔任「保人」及出借其身分證予謝智翔使用乙事無意見，惟細究上揭對話內容，「他」要求謝智翔提供「保人」之「他」，即保證契約之債權人究係何人並非具體明確，尚無積極證據證明被告於當時即已知悉謝智翔在對話內容所稱之「他」即為原告，而所謂「保人」，依一般社會通常觀念係指保證人而言，但從上揭對話紀錄內容，謝智翔並未明確告知該「保人」之具體法律關係究係普通保證或連帶保證？保證之原因事實法律關係為何？保證金額多寡？究係擔任何人之保證人？則被告對於保證契約之對造債權人、保證金額等契約必要之點既無從瞭解，尚難認與原告間就系爭投資契約已達成為謝智翔擔任連帶保證人之合意，則兩造間系爭投資保證契約顯然無從成立，自不得僅以被告曾將其身分證正本交付謝智翔使用，並由謝智翔或原告在系爭投資契約之「乙方保證人」及「乙方連帶保證人」等欄位簽署被告之姓名及蓋用被告印章，遽認系爭投資保證契約即已成立生效。
(4)原告又主張依原證2即系爭影片內容，可證被告同意擔任謝智翔所稱黃金投資方案之保證人云云，亦為被告所否認，而本院曾於112年6月7日言詞辯論期日訊問證人邱韋中時依原告訴訟代理人聲請當庭播放原證2光碟內容，但因該光碟音效品質不佳，被告之談話內容不清楚，原告訴訟代理人則於播放後表示願提出逐字稿供參(參見本院卷第139頁)，遂於112年6月26日提出民事準備二狀檢附原證12即被告上揭談話錄音譯文，其內容為：「我是翁祥彬，然後之前有投資謝威利的黄金方案，我這邊覺得他這個方案蠻穩的，都有固定領到配息，我覺得沒什麼問題，所以願意當他的保人，但是因為我晚上8點後，就是我在陪小孩睡覺，不方便接電話，所以在這邊錄1段影片，來作證明，謝謝。」等語(參見本院卷第171頁)。另參酌證人邱韋中於上揭言詞辯論期日到庭具結後證稱：「我認識被告，不認識原告，我於110年時經由被告認識謝智翔及其黃金投資項目，被告與謝智翔到我的辦公室說明黃金投資商業模式，當時我認為需要更多的保證或擔保才願意投資，謝智翔說回去再跟被告商量，不久後，謝智翔即主動傳系爭影片給我，影片中手持身分證之人即為被告，並說明被告願意擔保，但我認為拍攝影片時我不在場，也無法確認系爭影片係為我的契約作保，影片中亦未提到我的名字，或提到係針對我與謝智翔之契約作保，系爭影片無法證明什麼，所以我希望有被告願意擔保之契約書，最後簽署之借款契約書是我自己繕打的，我與謝智翔簽約時被告在場，並提出身分證供我比對。」等語明確(參見本院卷第136至142頁)。本院認為依證人邱韋中提出與謝智翔簽訂借款契約記載，被告同意擔任謝智翔之連帶保證人，契約成立日期分別為110年5月27日、110年9月23日，此與系爭投資契約簽訂日期為110年5月10日接近，而原告自承系爭影片乃謝智翔傳送，證人邱韋中亦證稱謝智翔於簽約前曾傳送系爭影片表示被告願意擔保乙事，已如前述，堪認系爭影片拍攝日期應於110年5月10日以前，拍攝目的應係謝智翔邀約證人邱韋中參與黃金投資項目，依證人邱韋中要求提供更多之擔保所為，被告因與證人邱韋中熟識， 亦知悉謝智翔邀約證人邱韋中參與投資乙事，故同意由謝智翔拍攝系爭影片提供予證人邱韋中作為擔保，亦即被告於拍攝系爭影片當時即知悉為謝智翔與證人邱韋中間之投資案擔任謝智翔之保證人，事後於謝智翔與證人邱韋中簽訂上揭2份借款契約時在場，並在借款契約之「乙方連帶保證人」欄位簽名，是被告就系爭影片拍攝過程之抗辯事實即與常情無違，應屬可信。詎謝智翔拍攝取得系爭影片後，除將系爭影片傳送予證人邱韋中外，更傳送予原告參考，謝智翔之行為顯然逾越被告同意拍攝系爭影片之使用範圍，否則被告與原告既互不認識，平時並無往來，衡情被告應不可能同意以系爭影片作為與原告簽訂系爭投資保證契約之依據。况依前揭證人邱韋中證述內容，被告在謝智翔與證人邱韋中間簽訂借款契約時，被告既願意親自到場簽訂保證契約，何以謝智翔與原告簽約時卻不願到場，可見被告當時之主觀認知不同，故原告主張被告以系爭影片表示同意授予謝智翔代理權簽訂系爭投資保證契約云云，洵無可採。
3、原告主張被告拍攝系爭影片、交付身分證正本予謝智翔使用之行為應成立表見代理，被告應負授權人責任乙事，應無理由：
(1)按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第3人應負授權人之責任。但第3人明知其無代理權或可得而知者，不在此限，民法第169條固定有明文。惟前條所謂由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第3人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第3人信該他人有代理權之情形存在，始足當之。我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛(參見最高法院60年台上字第2130號、70年台上字第657號等民事判決先例意旨)。又該條所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，以本人實際知其事實為前提，其主張本人知此事實者，應負舉證之責(參見最高法院68年台上字第1081號判決先例意旨)。另該條所謂由自己之行為表示以代理授與他人，必須本人有具體可徵之積極行為，足以表見其將代理權授與他人之事實，方足當之。倘無此事實，即不應令其對第3人負授權人之責任。又民法第169條後段所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，係指知他人表示為其代理人而與相對人為法律行為時，原即應為反對之表示，使其代理行為無從成立，以保護善意第3人，竟因其不為反對之意思表示，致第3人誤認代理人確有代理權而與之成立法律行為，自應負授權人之責任者而言。如於法律行為成立後，知其情事而未為反對之表示，對業已成立之法律行為已不生影響，自難令負授權人之責任(參見最高法院100年度台上字第596號民事裁判意旨)。
(2)原告固主張被告於上揭時間將身分證正本交付予謝智翔使用，在與謝智翔間LINE對話內容同意擔任謝智翔之連帶保證人，及拍攝系爭影片等行為，已具有授予代理權予謝智翔之外觀，應屬表見代理云云。惟依被告與謝智翔間LINE對話內容及拍攝系爭影片之行為，既不足以證明被告曾經授予代理權予謝智翔代理簽訂系爭投資保證契約，已如前述，縱令謝智翔於簽訂系爭投資保證契約時曾提供被告之身分證正本予原告拍攝，然謝智翔並未同時於簽約過程提出被告簽署之授權書或同意書，表示確有授權謝智翔代理簽訂系爭投資保證契約之意旨，甚至系爭投資保證契約之「乙方連帶保證人」欄位亦同時記載被告之聯絡電話(此電話號碼與證人邱韋中提出借款契約記載之被告電話號碼相同)，原告自得於當日或事後(給付投資款前)撥打該電話向被告查證上情，但原告疏未查證而遽行相信謝智翔之片面說詞或作法，事後因被告否認上情，再為主張被告之行為屬於表見代理，即有可議之處。又依我國司法實務見解，表見代理應由本人負授權人責任，乃因本人之行為創造表見代理人具有代理權之權利外觀，並足以引起他人之信賴而言，而將印章交付，或甚至將印章、印鑑證明、戶口名簿交付他人辦理特定事項而遭他人挪用時，尚不足以創造足以使人信賴之權利外觀(參見最高法院95年度台上字第2426號民事裁判意旨)，較諸交付身分證正本之原因不一而足，倘若交付身分證正本予他人而遭他人挪用時，
就其他未經授權之法律行為，仍要求本人須負表見代理人之責任，亦屬過苛而違背國民法律感情至明。况依被告與謝智翔在LINE對話內容提及「他」及「保人」過於籠統、無從明確特定，及系爭影片係為謝智翔宣傳黃金投資項目之用，縱令被告在系爭影片曾表示「我願當他的保人」乙語，亦欠缺締結保證契約之對造當事人，尚無從僅因系爭影片即認被告應負表見代理之授權人責任，保證契約已經成立，否則倘依原告主張，謝智翔若將系爭影片挪為向其他不特定人招攬投資黃金項目使用，被告在保證契約債權人究為何人均屬不明之情况，均應負表見代理之授權人責任，豈非應負擔保證期間不明、保證金額不詳等無限度之保證責任？此與民法債編制定保證章節之立法意旨有違。準此，原告主張被告上揭行為，除與民法第739條規定之保證契約要件不合外，更難認有何使原告認為足以成為代理權授予之權利外觀之信賴基礎，故原告此部分主張即無可採。
(3)另依原告提出原證5即兩造間LINE對話內容，原告詢問被告稱：「謝智翔賠不了錢的話，你要負責多少錢？」，被告回覆稱：「神經病，我會告你們偽造文書」、「從頭到尾我都沒有簽名」、「我當初是跟他約拍片」、「根本就沒有答應當保人」，……，「我跟你說，他當初是跟我講要拍1個保人的示範影片，不是叫我當，他說他會自己另外找」等語(參見本院卷第35至39頁)，可見被告自始即否認同意擔任系爭投資保證契約之謝智翔保證人，亦從未事前知悉授權或事後同意謝智翔以代理人名義代理被告簽訂系爭投資保證契約之情事，否則被告不可能會回覆原告稱：「神經病，我會告你們偽造文書」乙語，是依前揭最高法院68年台上字第1081號判決先例意旨，原告即應就被 告「知悉」謝智翔以其代理人身分自居與原告簽訂系爭投資保證契約，而不為反對之表示等有利於己事實負舉證責任，但依原告在本院審理期間提出之證據資料尚不足以證明上情，自無從僅因謝智翔持有被告之身分證正本並出示予原告拍攝，遽認被告事前知悉謝智翔即有表示為被告代理人之外觀，而令被告負表見代理之授權人責任。
(4)原告又主張依原證2即系爭影片內容，可證被告同意擔任謝智翔所稱黃金投資方案之保證人云云，亦為被告所否認，而本院曾於112年6月7日言詞辯論期日訊問證人邱韋中時依原告訴訟代理人聲請當庭播放原證2光碟內容，但因該光碟音效品質不佳，被告之談話內容不清楚，原告訴訟代理人則於播放後表示願提出逐字稿供參(參見本院卷第139頁)，遂於112年6月26日提出民事準備二狀檢附原證12即被告上揭談話錄音譯文，其內容為：「我是翁祥彬，然後之前有投資謝威利的黄金方案，我這邊覺得他這個方案蠻穩的，都有固定領到配息，我覺得沒什麼問題，所以願意當他的保人，但是因為我晚上8點後，就是我在陪小孩睡覺，不方便接電話，所以在這邊錄1段影片，來作證明，謝謝。」等語(參見本院卷第171頁)。另參酌證人邱韋中於上揭言詞辯論期日到庭具結後證稱：「我認識被告，不認識原告，我於110年時經由被告認識謝智翔及其黃金投資項目，被告與謝智翔到我的辦公室說明黃金投資商業模式，當時我認為需要更多的保證或擔保才願意投資，謝智翔說回去再跟被告商量，不久後，謝智翔即主動傳系爭影片給我，影片中手持身分證之人即為被告，並說明被告願意擔保，但我認為拍攝影片時我不在場，也無法確認系爭影片係為我的契約作保，影片中亦未提到我的名字，或提到係針對我與謝智翔之契約作保，系爭影片無法證明什麼，所以我希望有被告願意擔保之契約書，最後簽署之借款契約書是我自己繕打的，我與謝智翔簽約時被告在場，並提出身分證供我比對。」等語明確(參見本院卷第136至142頁)。本院認為依證人邱韋中提出與謝智翔簽訂借款契約記載，被告同意擔任謝智翔之連帶保證人，契約成立日期分別為110年5月27日、110年9月23日，此與系爭投資契約簽訂日期為110年5月10日接近，而原告自承系爭影片乃謝智翔傳送，證人邱韋中亦證稱謝智翔於簽約前曾傳送系爭影片表示被告願意擔保乙事，已如前述，堪認系爭影片拍攝日期應於110年5月10日以前，拍攝目的應係謝智翔邀約證人邱韋中參與黃金投資項目，依證人邱韋中要求提供更多之擔保所為，被告因與證人邱韋中熟識， 亦知悉謝智翔邀約證人邱韋中參與投資乙事，故同意由謝智翔拍攝系爭影片提供予證人邱韋中作為擔保，亦即被告於拍攝系爭影片當時即知悉為謝智翔與證人邱韋中間之投資案擔任謝智翔之保證人，事後於謝智翔與證人邱韋中簽訂上揭2份借款契約時在場，並在借款契約之「乙方連帶保證人」欄位簽名，是被告就系爭影片拍攝過程之抗辯事實即與常情無違，應屬可信。詎謝智翔拍攝取得系爭影片後，除將系爭影片傳送予證人邱韋中外，更傳送予原告參考，謝智翔之行為顯然逾越被告同意拍攝系爭影片之使用範圍，否則被告與原告既互不認識，平時並無往來，衡情被告應不可能同意以系爭影片作為與原告簽訂系爭投資保證契約之依據。况依前揭證人邱韋中證述內容，被告在謝智翔與證人邱韋中間簽訂借款契約時，被告既願意親自到場簽訂保證契約，何以謝智翔與原告簽約時卻不願到場，可見被告當時之主觀認知不同，故原告主張被告以系爭影片表示同意授予謝智翔代理權簽訂系爭投資保證契約云云，洵無可採。
(三)原告主張被告及謝智翔應依民法第184條第1項、第185條第1項等侵權行為規定，對原告所受損害負連帶賠償責任，亦無理由：
1、又因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。民法第184條第1項前段、第185條第1項前段分別著有明文。而數人共同不法侵害他人權利，應負連帶損害賠償責任之態樣，可分為主觀共同加害行為，與客觀行為關連共同行為。前者，加害人於共同侵害權利之目的範圍內，各自分擔實行行為一部，而互相利用他人之行為，以達其目的；後者，乃各行為人之行為，均為所生損害之共同原因，即各行為人皆具備侵權行為之要件，但不以有意思聯絡為必要(參見最高法院111年度台上字第1435號民事裁判意旨)。另民法第185條第1項前段所謂共同侵權行為，須共同行為人皆已具備侵權行為之要件始能成立，若其中1人非侵權行為人，即不負與其他具備侵權行為要件之人連帶賠償損害之責任(參見最高法院108年度台上字第38號民事裁判意旨)。
2、原告雖主張被告與謝智翔共同向其謊稱投資黃金獲利甚豐，使原告誤信而匯款200萬元予謝智翔，不法侵害原告之意思表示自由，使原告受有200萬元之損害，被告與謝智翔應依民法共同侵權行為規定負連帶損害賠償責任乙節，亦為被告所否認，並以上情抗辯。本院認為依原告提出被告與謝智翔間LINE對話紀錄截圖及系爭影片等證據資料，均係謝智翔傳送提供予原告，而該LINE對話紀錄及系爭影片等內容，既係由謝智翔傳送提供予原告，自無法排除謝智翔未經被告同意逾越授權範圍使用之可能性，已如前述，且該對話紀錄及系爭影片等內容根本未提及原告之姓名及保證契約內容為何，原告復不爭執與被告互不認識，從無往來之事實，則被告究竟如何與謝智翔共同向原告實施不法之侵權行為，即有疑問？尤其原告主張被告與謝智翔應成立共同侵權行為之時點為何，因原告於起訴時自承係於110年5月10日與謝智翔簽訂系爭投資契約，謝智翔於111年12月10日以前均有按月給付紅利90000元(計算式：0000000×4.5%＝90000)，自111年12月10日以後始未再給付等情(參見本院卷第11頁)，則謝智翔既自110年6月份起至111年11月份止，長達18個月期間，依系爭投資契約之約定共給付紅利162萬元(計算式：90000×18＝0000000)予原告受領，是否亦為被告與謝智翔共同實施不法侵權行為之期間？原告迄至本件言詞辯論終結時並未為任何舉證說明，倘被告與謝智翔係於111年12月10日以後成立共同侵權行為，謝智翔怎可能願意支付長達18個月紅利共162萬元予原告後始起意為不法詐欺之故意侵權行為？且被告與謝智翔於111年12月10日之時點究竟如何分別(或共同)對原告實施何種態樣之不法侵權行為，造成原告之損害，或為原告損害發生之共同原因，原告亦未提出任何積極證據證明，是原告此部分主張即屬空泛無憑，其依民法第185條第1項規定請求被告與謝智翔連帶賠償所受損害200萬元，要無可採。
(四)至原告雖主張依系爭投資契約第6條約定：「約定紅利發給日如未撥款發放紅利，甲方可主張退還本金＋30%本金作為違約金，乙方不得拒絕。」，第7條約定：「經1年後，甲方得隨時要求返還本金，但須於1週前告知乙方， 返還本金後，乙方不再支付紅利予甲方。」，而請求被告依民法第739條規定及上開約定返還投資本金200萬元云云。惟依前述，本院既認定兩造間系爭投資保證契約自始不成立，被告即非謝智翔之連帶保證人，自不受系爭投資契約第6條及第7條約定之拘束，原告依系爭投資契約上開約定及民法保證規定請求被告返還投資本金200萬元，亦屬無據，不應准許。
六、綜上所述，兩造間系爭投資保證契約既自始不成立，被告即非謝智翔之連帶保證人，系爭投資契約與被告無涉，且無積極證據證明被告因故意或過失而不法侵害原告之權利，致原告受有損害，而應成立侵權行為，或應與謝智翔成立共同侵權行為，則原告依系爭投資契約第6條、第7條約定、民法第739條、第184條第1項及第185條第1項等規定請求被告應給付200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之遲延利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所依據，併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
參、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 9 月 27 日
民事第四庭 法 官 林金灶正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 9 月 27 日
書記官 莊金屏