臺灣臺中地方法院民事判決112年度訴字第702號原 告 楊茗訴訟代理人 張巧旻律師
周家年律師被 告 臺中市大雅區公所法定代理人 李修齊訴訟代理人 張弘明律師上列當事人間請求返還土地事件，本院於民國112年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）原告為臺中市○○區○○段000地號土地之所有權人，被告未經原告同意，且未依法辦理徵收土地之行政程序，即於民國109年間在系爭土地上鋪設柏油路面，範圍如附圖編號A所示面積121.95平方公尺。原告發現系爭土地遭鋪設柏油時，早已鋪設完成，雖有向被告提出抗議，但未獲置理。因系爭土地之使用分區並非公共設施道路用地，亦非供不特定公眾通行之既成道路，被告逕將系爭土地鋪設柏油，並無占有權源。故原告爰依民法第767條第1項前段、中段之規定，請求被告刨除柏油，返還土地予原告。
（二）系爭土地於98年之前，係遭長期占用興建鐵皮屋，根本無從通行，巷內民眾均利用月祥路226、228號間之巷道進出，欠缺通行之必要性；又迄至98年始恢復閒置空地之現況，並無做為道路使用已有50餘年之情，亦不合於「通行時日長久」之要件；而系爭土地如附圖編號A所示部分僅有巷內民眾用於通行，不合於供「不特定人」通行之要件；況且，原告前就巷內住戶為了省時及便利通行部分，僅於價購時言明提供系爭土地與出售土地相毗鄰約1公尺範圍供腳踏車、機車行駛之用，此係原告與買受人即巷內住戶約定提供通行使用，與公用地役關係無涉，然因住戶多次未經原告同意，任意擴張通行範圍，原告為此多次申請複丈，確定經界範圍，足認原告並非任由巷內民眾隨意擴張通行範圍，而從無阻止之行為。
（三）系爭土地既不符合既成道路之要件，而系爭土地既無養護紀錄，又非套繪有案之現有巷道，則臺中市養護工程處函文僅以忠義里里長所述據以認定為既成巷道，自不拘束法院之認定。再者，系爭土地並不符合國軍主要武器訓練場及油料彈藥庫影響地方睦鄰工作要點第14點第3項：「前項專案改善計畫，除第4款之住戶外，以施作於公有物為限。但受捐助鄉（鎮、市、區）公所可提出私有土地無償供鄉（鎮、市、區）公所使用，且使用年限超過專案改善工程使用年限之證明者，得納入工程施作對象。」之規定，實明顯濫用敦睦經費，可認係里長為了巷道內住戶之選民服務而未經原告同意會同於系爭土地鋪設柏油，與公眾通行並無關聯。且系爭土地僅有巷道內住戶通行而已，並非供公眾通行之道路，況被告鋪設範圍遠超過必要範圍，甚至於無人行經之處均鋪設柏油，更屬權利濫用，而既成道路之認定，既涉人民財產權甚鉅，自當嚴格認定之。
（四）綜上所述，原告爰依民法第767條第1項前段、中段之規定，請求：⑴被告應將坐落臺中市○○區○○段000地號土地如臺中市雅潭地政事務所112年5月18日112雅土測字第57000號土地複丈成果圖所示A部分範圍，面積為121.95平方公尺之柏油刨除，並將上開土地返還原告；⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：
（一）系爭土地為長年供公眾通行之既成道路，而有公用地役關係存在：
1、本件被告曾於112年3月25日上午10時會同相關單位人員至系爭土地進行會勘，依據當日在場人員即大雅區忠義里里長林義木所述可知，系爭土地確實係作為道路使用並供公眾通行已達20年以上，顯已符合司法院大法官會議釋字第400號解釋意旨所揭既成道路成立公用地役關係之三要件。又依據臺中市養護工程處112年3月29日中市建養工山字第1120022266號函之說明四記載：「旨揭地號土地雖非套繪有案之現有巷道，惟屬機關養護在案，爰綜整是日與會單位意見後，該路段現況係屬供公眾通行之道路。」等語，亦足證系爭土地確已成立公用地役關係。
2、依據112年6月15日本院至現場履勘之過程及被證4之照片可證，系爭土地確實供臺中市○○區○○路000號至215號、217號至221號合計共14戶住家通行使用，且該14戶住家均經戶政事務所編釘門牌在案，足徵系爭土地確實作為道路使用並供公眾通行使用。至於，原告所指臺中市○○區○○路000號至215號住家另可通行之「道路」，實際係排水溝上方用地，該處僅能勉強讓一人步行通過，且崎嶇不平，佈滿雜物，甚至遭起種菜、種樹，若稍不注意隨時有摔倒之危險，根本非屬道路。
3、依原告自認依「88年11月25日之航照圖可見通行之範圍顯然小於現有範圍」之情，可見系爭土地至遲自88年11月25日起即已供不特定之公眾通行，迄今為止已逾20年以上，期間原告從未阻止通行，並非自98年始形成目前閒置空地之現況。另原告並非地政專業人員，亦未使用專業測量儀器，僅憑其肉眼判斷所得之前開結論，焉能採信，且該航照圖之拍攝角度，並未完整呈現當時之通行範圍，故應由原告先行舉證88年11月25日之通行範圍面積，否則無從與現有通行範圍做比較而得出前開「顯然小於現有範圍」之結論。再者，依原告自認其因住戶任意擴張通行範圍於85年1月16日即向地政事務所申請複丈可證，系爭土地至遲自85年1月16日起即已供不特定之公眾通行，相較於88年11月25日航照圖而言，相隔3年多，可見原告於85年1月16日即已知悉系爭土地供不特定公眾通行使用。是以，系爭土地確實已供公眾通行20餘年，通行之初未見原告阻止，截至原告提起本件訴訟前，亦未見原告採取任何法律行為阻止，且系爭土地20餘年來工作道路使用並未中斷，應認系爭土地已成立公用地役關係。
（二）至於，原告雖曾於85年1月16日、92年8月20日、101年8月13日、110年11月25日向地政事務所申請土地複丈後，卻未見進一步採取任何法律行為阻止通行，則原告主張不同意住戶任意擴張通行範圍，即屬無據。又當年無權占用者之所以會向原告購買無權占用之土地，亦可能係因系爭土地長年以來供公眾通行，本來就無通行障礙，才會願意向原告購買無權占用之土地，根本無須與原告特別約定「相毗鄰約1公尺內之範圍作為通行使用」，故原告據此推論無權占用者必定與原告特別約定「相毗鄰約1公尺內之範圍作為通行使用」，即屬無據，且原告亦未提出具體證據以資證明，要難採信。
（三）基上，本件系爭土地已供公眾通行20餘年以上為既成道路，而通行之初並未見土地所有權人阻止，且供作道路使用並未中斷，應認系爭土地已成立公用地役關係；被告基於維護用路人之安全，於系爭土地上鋪設柏油路面以供公眾通行，係依法為養護行為，合法有據，原告自不得對鋪設柏油路面於系爭土地上之被告，請求刨除該既成道路上之柏油及返還土地，故本件原告之請求顯無理由。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
三、本院所為之判斷：
（一）原告主張坐落臺中市○○區○○段000地號土地為其所有，其使用分區並非公共設施道路用地，亦非供不特定公眾通行之既成道路，被告竟未經其同意，且未依法辦理徵收，即於109年間在系爭土地如附圖編號A所示部分鋪設柏油路面，無權占用原告系爭土地，爰依民法767條第1項前段、中段之規定，請求被告刨除該柏油路面並將占用土地返還等情，被告對於109年間在原告所有系爭土地上鋪設柏油路面等情固不否認，惟抗辯：系爭土地已供不特定公眾通行20餘年，且於通行之初原告並未提出異議，應有公用地役關係存在，並非無權占有等語。是以，本件兩造主要爭執事項為：⑴系爭土地是否為既成道路而有公用地役關係存在？⑵原告主張被告係無權占用系爭土地，請求被告應將系爭土地上如附圖編號A所示部分之柏油路面刨除並返還前開土地，有無理由？茲就前開爭點析述之。
（二）按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間。既成道路成立公用地役關係之要件為﹕⑴須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⑶須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。既成道路符合上開要件因而成立公用地役關係，並不以登記為成立要件。私有土地存在公用地役關係時，其所有權人對土地已無法自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上利益之現象（司法院大法官會議釋字第400號解釋文及解釋理由書、最高法院107年度台上字第1842號判決意旨參照）。所稱通行所必要，雖不必類如無此通路即不能與公路聯絡，要須無此通路，則欲到達此通路所達到之公路，在客觀上顯然不便，不合社會生活所需要者始可（最高行政法院100年度判字第851號判決意旨參照）。是以，關於公用地役關係之通行「必要性」要件，並非要求如無此通路即不能與公路聯絡，而應考量當地居民合理之生活需求。查：
1、坐落臺中市○○區○○段000地號（即重測前之十三寮段89-38地號）土地為原告所有，被告於109年間依「109年度臺中油料庫周邊地區基礎設施改善工程」而在系爭土地如附圖編號A所示面積121.95平方公尺部分鋪設柏油路面，此有地籍圖謄本（見本院卷第15、19頁）、土地登記第一類謄本（見本院卷第17、67、469頁）、現場照片（見本院卷第23、77頁）、109年臺中油料庫周邊地區基礎設施改善工程開口契約（見本院卷第47至49頁）、臺中市○○區○○里○○路000號前（秀雅段940地號）道路屬性案112年3月25日會勘紀錄（見本院卷第51頁）、宏大土木包工業自109年8月15起至109年9月1日止之施工期間照片（見本院卷第85頁）在卷可稽，並經本院會同兩造於112年6月15日前往現場履勘及囑託地政機關測量人員測量，此有本院勘驗筆錄（見本院卷第203至209頁）、臺中市雅潭地政事務所112年6月30日雅地二字第1120005355號函檢送之土地複丈成果圖（見本院卷第339至341頁）在卷可稽，兩造對此亦不爭執，應堪認定。
2、觀諸原告所提之林務局農林航空測量所62年8月4日至111年11月8日航照圖（見本院卷第365至382頁），由88年11月25日及89年4月19日之航照圖（見本院卷第371至372、373至374頁）可知，當時系爭土地上仍有地上物占用，無從認定當時即已作為通行之用；由98年10月14日之航照圖（見本院卷第375至376頁）可知，當時系爭土地上已無前開地上物之存在，但圖片上方仍有小型地上物存在，則原告主張自斯時起始有閒置空地之出現，即非無據；由99年5月18日及108年10月18日之航照圖（見本院卷第377至378、379至380頁）可知，系爭土地就圖片上方部分雖仍有部分小型地上物坐落其上，但已有如附圖編號A部分可供通行之空地出現；由111年11月18日之航照圖（見本院卷第381至382頁）可知，系爭土地已無前開小型地上物之存在，清楚可見如附圖編號A所示之現行通道。佐以，本件原告先後於86年1月16日、92年9月4日、101年8月13日、110年11月25日就系爭土地向臺中市雅潭地政事務所申請複丈測量之情，此有土地複丈成果圖（見本院卷第69、71、73、75頁）在卷為憑，及原告主張鄰近巷內住戶任意擴張通行範圍之情，依此推論，系爭土地如附圖編號A所示部分確實已供周遭住戶對外通行使用多年。
3、而經本院會同兩造前往現場履勘結果，系爭土地如附圖編號A所示部分，確實係供周遭大雅區月祥路207至215、217至221號住戶通行使用，而就原告所指另可供通行之路線，無非係各該建物間之狹窄通道，且現況路面並非平整，部分路段僅堪供各該住戶步行出入，另有部分路段可供騎乘自行車或機車出入，若不通行系爭土地無法聯絡月祥路對外通行，亦無法提供救護車或消防車出入救護，客觀上並非合宜之通行道路，此有臺中市雅潭地政事務所112年5月24日雅地資字第1120004131號函所檢送之地籍圖謄本、臺中市地籍異動索引、分割前後地籍圖（見本院卷第91至185頁）、本院112年6月15日勘驗筆錄（見本院卷第203至209頁）、履勘現場照片（見本院卷第215至245頁）、其他通行路線現況照片（見本院卷第247至249、387至449頁）、臺中市雅潭地政事務所112年6月21日雅地資字第1120004961號函檢送之鄰地所有權異動明細（見本院卷第251至333頁）在卷可稽。故系爭土地如附圖編號A所示鋪設柏油路面部分，明顯較符合當地居民合理之生活需求而為通行所必要。
4、再依證人即大雅區忠義里里長林義木於本院審理中證稱：系爭土地是在忠義里之轄區，伊住處距離系爭土地約4、500公尺，系爭土地如附圖編號A所示部分做為道路使用，伊問過附近民眾表示已有50幾年了，而伊記憶也有3、40年了，其間未曾有遭封閉而不供通行之情，系爭土地鋪設柏油係伊應當地居民陳情而以修護道路為由申請鋪設等語（見本院卷第456至459頁）；佐以，系爭土地固經臺中市政府都市發展局依據該局建造執照套繪相關資料，確認非屬套繪有案之現有巷道，此有臺中市○○區○○里○○路000號前（秀雅段940地號）道路屬性案112年3月25日會勘紀錄（見本院卷第51頁）在卷可稽，然經臺中市養護工程處檢視前開會勘紀錄中相關單位所表示之意見，係認為系爭土地雖非套繪有案之現有巷道，惟屬機關養護在案，綜整是日與會單位意見後，認該路段現況係屬供公眾通行之道路，此有臺中市養護工程處112年3月29日中市建養工山字第1120022266號函（見本院卷第53至54頁）在卷可稽。故系爭土地如附圖編號A所示部分，自堪認係屬供當地居民通行所必要之道路，非僅為通行之便利或省時。
5、本件原告係於75年12月2日因買賣而取得系爭土地，並於76年1月22日登記取得所有權，此有土地登記第一類謄本（見本院卷第469頁）在卷為憑，對於系爭土地之使用現況理應有所瞭解；而原告先後於86年1月16日、92年9月4日、101年8月13日、110年11月25日就系爭土地遭占用問題，多次向臺中市雅潭地政事務所申請複丈測量，亦有土地複丈成果圖（見本院卷第69、71、73、75頁）在卷為憑，然卻並未見原告有提出異議或阻止當地住戶通行之相關舉證，則系爭土地既已提供通行多年，並無證據顯示曾有中斷之情，且符合當地居民合理之生活需求而為通行所必要，而原告亦未舉證其於通行之初有何阻止通行之情事，業已符合前開公用地役關係之成立要件，故被告就此所辯，即屬有據。
（三）按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條第1項、第2項定有明文。又按權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737號判例意旨參照）。查：
1、按私有土地實際供公眾通行數十年之道路使用，公法上應認為已有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用，即於上述公用目的範圍內，有容忍他人使用之義務。政府機關為有利於公眾之通行使用，就該道路舖設柏油路面，設置側溝、路燈，埋設管線等都市道路之通常設施，屬合乎公共利益之行為，土地所有人亦應容忍。又既成道路成立公用地役關係者，其所有權人對土地無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，僅生公法上補償之權利義務關係（最高法院107年度台上字第2451號判決意旨參照）。
2、系爭土地如附圖編號A所示部分，既經本院認定係屬既成道路而有公用地役關係存在，而本件係因大雅區忠義里里長經當地居民陳情，基於選民服務而向被告提出申請，被告始於系爭土地上鋪設柏油路面，並非被告無故而為之，亦非系爭土地周遭住戶自行提出申請而鋪設，則被告身為政府機關，為便利公眾通行及路面之平整、空曠，於系爭土地上舖設柏油路面，乃原告需容忍其存在之範圍，原告身為土地所有人之所有權行使即應受限制，被告於通行之必要所為鋪設柏油路面之行為，尚非無權使用或妨害所有權，尚難謂被告有何權利濫用之情。而對於被告在通行必要範圍內所為鋪設柏油路面之行為，揆諸前揭說明，原告並不得本於所有權而請求排除之，亦不得請求返還已有公用地役權之土地，僅得依循公法上之補償途徑主張權利。
（四）綜上所述，系爭土地如附圖編號A所示部分既屬既成道路而有公用地役關係存在，則被告依臺中市大雅區忠義里里長之申請而進行柏油路面之鋪設，自難謂係無權占有系爭土地。故原告依民法第767條第1項前段、中段之規定，請求被告應將系爭土地上如附圖編號A所示面積121.95平方公尺之柏油路面刨除並將前開土地返還原告，為無理由，應予駁回。本件原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提事證，與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 11 月 8 日
民事第六庭 法 官 巫淑芳正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 11 月 9 日
書記官 楊家印