臺灣臺中地方法院民事判決112年度重訴字第401號114年度訴字第373號原 告即 被 告 游安正
游安吉
游安發游勝興原 告 即追 加 被告 游清源(游金漂之承受訴訟人兼其承當訴訟人) 住○○市○○區○○街0段00號
游明祺(游金漂之承受訴訟人兼其承當訴訟人)
住○○市○○區○○街0段00號上6 人共同訴訟代理人 涂芳田律師(112年度重訴字第401號部分)複 代理人 蔡昆宏律師(112年度重訴字第401號部分)原 告 余盈德訴訟代理人 洪千雅律師被 告 林徐玉梅訴訟代理人 林家進律師追 加 被告 臺中市潭子區僑忠國民小學法定代理人 周詩彥訴訟代理人 吳春進上列當事人間確認通行權等事件，本院為合併審理，並於民國115年5月6日合併言詞辯論終結，合併判決如下：
主 文
壹、112年度重訴字第401號部分：
一、確認原告游安正、游安吉、游安發、游勝興所有坐落臺中市○○區○○段000地號土地、原告游清源及游明祺所有坐落臺中市○○區○○段00000地號土地、原告游安正、游安吉、游安發、游勝興、游清源及游明祺所有坐落臺中市○○區○○段00000地號土地，就被告林徐玉梅所有坐落臺中市○○區○○段000地號如附圖五所示紅色斜線面積72.54平方公尺土地，有通行權存在。
二、被告林徐玉梅在前項所示通行範圍內，應容忍原告游安正、游安吉、游安發、游勝興、游清源及游明祺通行，並不得設置地上物或為任何阻止或妨礙通行之行為，及應容忍其等開設道路及鋪設柏油道路。
三、原告游安正、游安吉、游安發、游勝興、游清源及游明祺其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由原告游安正、游安吉、游安發、游勝興、游清源及游明祺連帶負擔。
貳、114年度訴字第373號部分：
一、確認原告余盈德所有坐落臺中市○○區○○段000地號土地，就被告游安正、游安吉、游安發、游勝興、追加被告游清源及游明祺所有坐落臺中市○○區○○段00000地號如附圖五所示紅色斜線面積85.22平方公尺土地、被告林徐玉梅所有坐落臺中市○○區○○段000地號如附圖五所示紅色斜線面積72.54平方公尺土地，有通行權存在。
二、被告游安正、游安吉、游安發、游勝興、追加被告游清源及游明祺、被告林徐玉梅在前項所示通行範圍內，不得設置地上物或為任何阻止、妨礙原告余盈德通行之行為，並應容忍原告余盈德鋪設柏油或水泥路面及埋設排水溝渠、安設電線、水管、電話或其他管線。
三、原告余盈德其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由原告余盈德負擔。事實及理由
壹、程序方面：
一、按分別提起之數宗訴訟，其訴訟標的相牽連或得以一訴主張者，法院得命合併辯論。命合併辯論之數宗訴訟，得合併裁判。民事訴訟法第205條第1、2項各定有明文。查，本院受理112年度重訴字第401號事件，係原告即被告游安正、游安吉、游安發、游勝興、原告即追加被告游清源、游明祺(下各稱姓名，合稱游安正等6人）主張游安正、游安吉、游安發及游勝興共有臺中市○○區○○段000地號土地、游清源及游明祺共有同段251-1地號土地、游安正等6人共有同段251-2地號土地（以下就上揭地號各稱數字部分)，均因與公路間無適宜之聯絡，致不能為通常之使用而屬袋地，有利用被告林徐玉梅（下稱姓名)所有同段253地號（下稱數字部分）土地、臺中市所有由追加被告臺中市○○區○○○○○○○○○○○○○0○○○○段000地號（下稱數字部分）土地對外通行之必要；又受理114年度訴字第373號事件，乃原告余盈德（下稱姓名)主張其為同段250地號（下稱數字部分）土地所有權人，而250地號土地係屬袋地，有利用游安正、游安吉、游安發及游勝興共有之251地號土地，游清源及游明祺共有之251-1地號土地，游安正等6人共有之251-2地號土地、林徐玉梅所有253地號土地、僑忠國小管理之260地號土地對外通行之必要，均涉及250、251、251-1、251-2地號土地（下稱系爭土地)是否為袋地而對253、260地號土地有通行權存在之爭議，其等訴訟標的相牽連且爭點共通，彼此證據資料亦可相互援用，合併審理並無窒礙難行之處，復有益統一解決紛爭，為避免重複審理及裁判歧異，爰將兩訴合併辯論，並合併裁判，合先敘明。
二、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路；有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第1項、第2 項前段定有明文，此即所謂袋地通行權（下稱通行權）。其性質為因法律規定所生袋地所有人所有權內容之擴張，周圍地所有人所有權內容之限制，為周圍地之物上負擔，隨該土地而存在，不因所有人變動而受影響，其後如因情事變更，則另當別論。次按訴訟類型學理上一般雖區分為給付訴訟、確認訴訟及形成訴訟，惟訴訟實務上並不以此為限，就具體個案訴訟，仍視實際紛爭事件而定，於同一訴訟事件中，或有整合或互為條件類型之可能（如附條件裁判類型，即為一例）。又通行權紛爭事件，當事人就通行權是否存在及其通行方法，互有爭議，法院即須先確認袋地對周圍地有無通行權，具有確認訴訟性質。待確認通行權存在後，次就在如何範圍及方法，屬通行必要之範圍，由法院依社會通常觀念，斟酌袋地之位置、面積、用途、社會變化等，並就周圍地之地理狀況，相關公路之位置，與通行地間之距離，周圍地所有人之利害得失等因素，比較衡量袋地及周圍地所有人雙方之利益及損害，綜合判斷是否為損害周圍地最少之處所及方法，不受當事人聲明之拘束，由法院在具體個案中依全辯論意旨加以審酌後，依職權認定適當之通行方案，具有形成訴訟性質。經法院判決後，周圍地所有人就法院判決之通行範圍內，負有容忍之義務，不能對通行權人主張無權占有或請求除去；倘周圍地所有人有阻止或是妨害通行之行為，通行權人得一併或於其後訴請禁止或排除侵害，具有給付訴訟性質（最高法院110年度台上字第2771號判決參照)。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段規定明確。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判決意旨）。查，余盈德主張250地號土地為袋地，有利用251、251-1、251-2、253、260地號土地對外通行之必要，又游安正等6人主張251、251-1、251-2地號土地均為袋地，有利用253、260地號土地對外通行之必要，惟經林徐玉梅及僑忠國小否認，而游安正等6人則否認余盈德主張通行之範圍，則余盈德及游安正等6人主觀上認其等得否通行上揭土地在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，揆諸上開說明，其等起訴請求確認有上開通行權，即有受確認判決之法律上利益。
四、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。第168條、第169條第1項及第170條至前條之規定，於有訴訟代理人時不適用之。但法院得酌量情形，裁定停止其訴訟程序。第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受者，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。前項情形，第三人經兩造同意，得聲請代移轉之當事人承當訴訟。民事訴訟法第168條、第173條、第175條第1、2項、第254條第1項、第2項前段分別定有明文。查，本件游安正、游安吉、游安發、游勝興、游金漂對林徐玉梅提起訴訟確認通行權事件繫屬中，游金漂於民國113年10月4日死亡，經其全體繼承人游林彩雲、游麗芬、游清源、游寶婷及游明祺具狀承受訴訟，嗣兩造均同意由繼承分割取得游金漂原有251-1地號土地全部、251-2地號土地應有部分之游清源及游明祺承當訴訟等情，有游金漂死亡前後251-1、251-2地號土地登記第一類謄本、游金漂戶籍(除戶)謄本、其全體繼承人之戶籍謄本、繼承系統表、113年12月19日民事聲明承受訴訟狀、114年12月2日民事陳報暨聲請承當訴訟狀、林徐玉梅115年1月12日民事準備狀在卷可稽（本院112年度重訴字第401號卷【下稱401號卷】一第31至35、315、327至337、339至341、515至519、535頁、本院114年度訴字第373號卷【下稱373號卷】一第181至183頁），依上開規定，均無不合，應予准許。
五、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意、請求之基礎事實同一或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。訴之變更或追加及提起反訴，得於言詞辯論時為之。原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回。民事訴訟法第255條第1項第1、2、7款、第256條、第261條第1項、第262條第1、4項分別定有明文。又上開條款所稱之「請求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之（最高法院100年度台抗字第716號裁定參照)。另民事訴訟法第255條第1項第2款之規定，因可利用原訴訟資料，除有礙於對造防禦權之行使外，得適用於當事人之變更或追加（最高法院106年度第13次民事庭會議決議意旨參照）。查：
㈠游安正、游安吉、游安發、游勝興、游金漂原起訴聲明為：
「⒈確認游安正、游安吉、游安發、游勝興、游金漂(嗣由游清源及游明祺承受與承當訴訟，業如前述)就林徐玉梅所有253地號土地如起訴狀附圖螢光黃筆處所示，長30公尺、寬4公尺面積約120平方公尺（以實測面積為準）之土地有通行權存在。⒉林徐玉梅應容忍其等在前開通行權範圍內通行，不得設置障礙物或為任何妨害其等通行之行為。⒊願供擔保請准宣告假執行。」（見401號卷一第13頁）。嗣於本院115年1月12日言詞辯論時將僑忠國小追加為被告，經林徐玉梅及僑忠國小均當庭表示沒有意見（見401號卷一第530頁）。
又於113年12月9日及115年4月29日具狀變更追加先位聲明為：「⒈確認游安正等6人就林徐玉梅所有253地號土地有通行權存在，通行方案請求法院擇其周圍地損害最小之處所為之，並請優先採用臺中市雅潭地政事務所（下稱雅潭地政)收件日期113年11月28日雅土測字第160400號土地複丈成果圖（鑑測日期114年1月14日，見401號卷一第379頁【即本判決附圖一】）「原告甲方案：平移4公尺」紅色斜線範圍。⒉林徐玉梅於前項游安正等6人有通行權之土地範圍內應容忍游安正等6人通行，並不得設置地上物或為任何阻止或妨害游安正等6人通行之行為。⒊游安正等6人得在第1項所示通行權範圍之土地上開設道路及鋪設柏油道路。⒋訴之聲明第2項、第3項部分，願供擔保請准宣告假執行。」；備位聲明為：「⒈確認游安正等6人就林徐玉梅所有253地號土地，及僑忠國小所有260地號土地有通行權存在，通行方案請求本院擇其周圍地損害最小之處所為之，並請優先採用雅潭地政收件日期115年1月22日雅土測字第12600號土地複丈成果圖（鑑測日期115年2月23日，見401號卷二第61頁【即本判決附圖九】）所示253、260地號紅色斜線範圍。⒉林徐玉梅、僑忠國小於前項游安正等6人有通行權之土地範圍內應容忍游安正等6人通行，並不得設置地上物或為任何阻止或妨害游安正等6人通行之行為。⒊游安正等6人得在第1項所示通行權範圍之土地上開設道路及鋪設柏油道路。⒋訴之聲明第2項、第3項部分，願供擔保請准宣告假執行。」（見401號卷一第307至311頁、卷二第87至89頁）。另於本院115年5月6日言詞辯論期日撤回上開假執行之聲請，未經林徐玉梅、僑忠國小當庭表示反對（見401號卷二第83頁）。依上開規定，均無不合，應予准許。
㈡余盈德原起訴聲明為：「⒈確認余盈德所有250地號土地對於
林徐玉梅所有253地號土地、游安正、游安吉、游安發、游勝興共有251地號土地、游金漂所有之251-1地號土地、游金漂、游安正、游安吉、游安發、游勝興共有251-2地號土地如起訴狀附圖所示寬度6公尺部分（面積以實測為準)有通行權存在。⒉游金漂、游安正、游安吉、游安發、游勝興不得在前開通行範圍內為任何妨礙余盈德通行之行為。⒊游金漂、游安正、游安吉、游安發、游勝興應容忍余盈德在第1項有通行權之土地範圍內鋪設柏油或水泥路面及埋設排水溝渠、安設電線、水管、電話或其他管線。」（見373號卷一第9至13、97至101頁）。嗣因游金漂於其起訴前已死亡，爰於114年2月27日具狀，將其起訴前已因繼承分割取得游金漂原有251-1地號土地全部及251-2地號土地應有部分之游清源、游明祺追加為被告（見373號卷一第163至165頁)。復於本院115年1月12日言詞辯論時將僑忠國小追加為被告，經游安吉等6人、林徐玉梅及僑忠國小均當庭表示沒有意見（見401號卷一第530頁）。又於115年4月30日具狀變更先位聲明為：
「⒈確認余盈德所有250地號土地對林徐玉梅所有之253地號土地、游安正、游安吉、游安發、游勝興共有之251地號土地、游清源、游明祺共有之251-1地號土地、游安正等6人共有之251-2地號土地有通行權存在，面積如雅潭地政114年11月28日發給複丈成果圖（鑑測日期114年6月24日，見373號卷一第465頁【即本判決附圖四】）之「原告4公尺甲案」所示通行方案。⒉林徐玉梅、游安正等6人不得在前開通行範圍內設置地上物或為任何阻止、妨礙余盈德通行之行為。⒊林徐玉梅、游安正等6人應容忍余盈德在第1項有通行權之土地範圍內鋪設柏油或水泥路面及埋設排水溝渠、安設電線、水管、電話或其他管線。⒋訴之聲明第2、3項，願供擔保請准宣告假執行。」；備位聲明為：「⒈確認余盈德所有250地號土地對林徐玉梅所有之253地號土地、游安正等6人共有之251-2地號土地及僑忠國小所有之260地號土地有通行權存在，面積如雅潭地政115年3月24日發給複丈成果圖（即本判決附圖九)所示。⒉林徐玉梅、游安正等6人、僑忠國小不得在前開通行範圍內設置地上物或為任何阻止、妨礙余盈德通行之行為。⒊林徐玉梅、游安正等6人、僑忠國小應容忍余盈德在第1項有通行權之土地範圍內鋪設柏油或水泥路面及埋設排水溝渠、安設電線、水管、電話或其他管線。⒋訴之聲明第2、3項，願供擔保請准宣告假執行。」（見373號卷二第100至101頁）。另於本院115年5月6日言詞辯論期日撤回上開假執行之聲請，未經游安正等6人、林徐玉梅、僑忠國小當庭表示反對（見401號卷二第83頁）。依上開規定，均無不合，應予准許。
㈢林徐玉梅前分別於112年8月18日、114年4月16日具狀對游安
正等6人、余盈德提起反訴（見401號卷一第103頁、373號卷一第269頁），嗣於115年3月10日具狀撤回上開反訴（見401號卷二第33頁），經游安正等6人及余盈德均於同日收受後未於10日內表示意見，依上開規定，視為同意撤回，其訴訟繫屬已消滅。
六、本院114年度訴字第373號部分，游勝興、游明祺均經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依余盈德之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、余盈德主張：余盈德為250地號即重測前瓦磘子段268-4地號土地所有權人，該土地與251、251-1、251-2地號土地比鄰，四周未鄰接公路，對外也無適宜聯絡，不能為通常之使用，係屬袋地，而251、253地號分別為重測前瓦磘子段268-11、268-7地號，且251地號嗣於92年間分割出251-1、251-2地號土地，則上揭土地均分割自重測前瓦磘子段268地號土地而來，其主張依民法第789條之規定經由251、251-1、251-2、253地號土地對外通行應屬有據。又前開所分割出之251-2地號土地為供251、251-1地號土地通行之用，寬約3公尺，且游安正等6人亦同意余盈德通行251、251-1、251-2地號土地，是余盈德藉由前開原預留通路再連接253地號土地與公路相連，為最適宜及對鄰地損害最小之方式。另250地號土地為乙種工業區內之土地，考量日後可能進出貨車，一般中型貨車寬度均已接近或超過2公尺，則所通行道路之寬度應有6公尺，林徐玉梅所主張2.5公尺之通行範圍顯然無法使余盈德之250地號土地為合法、合理之使用。再260地號土地雖係分割自重測前瓦磘子段268地號土地，然而其尚有與同段其他土地合併而來，並非全部分割自重測前瓦磘子段268地號土地，且此涉及機關用地之整體規劃與僑忠國小之校地建蔽率等法規問題，不宜因僑忠國小目前圍牆有所退縮即認為余盈德可利用該土地通行等語。爰依民法第786條第1項前段、第779條第1項前段、第787條第1項、第2項前段、第788條第1項前段、第789條第1項規定，訴請確認余盈德就游安正等6人共有、林徐玉梅所有、僑忠國小管理之下列土地有通行權存在，及主張本件為形成之訴，請求法院優先採用下列通行方案，如認有其他對周圍地損害最小之處所及方法，亦請法院酌定逕為判決；並請求游安正等6人、林徐玉梅、僑忠國小於其有通行權範圍內不得設置地上物或為任何阻止，妨礙其通行之行為，及容忍其鋪設柏油或水泥路面及埋設排水溝渠、安設電線、水管、電話或其他管線等語。並聲明：㈠先位聲明：⒈確認余盈德所有250地號土地對林徐玉梅所有253
地號土地、游安正、游安吉、游安發、游勝興共有251地號土地、游清源、游明祺共有251-1地號土地、游安正等6人共有之251-2地號土地有通行權存在，面積如附圖四之「原告4公尺甲案」所示。⒉林徐玉梅、游安正等6人不得在前開通行範圍內設置地上物或為任何阻止、妨礙余盈德通行之行為。⒊林徐玉梅、游安正等6人應容忍余盈德在第1項有通行權之土地範圍內鋪設柏油或水泥路面及埋設排水溝渠、安設電線、水管、電話或其他管線。
㈡備位聲明：⒈確認余盈德所有250地號土地對林徐玉梅所有253
地號土地、游安正等6人共有之251-2地號土地及僑忠國小所有260地號土地有通行權存在，面積如附圖九所示。⒉林徐玉梅、游安正等6人、僑忠國小不得在前開通行範圍內設置地上物或為任何阻止、妨礙余盈德通行之行為。⒊林徐玉梅、游安正等6人、僑忠國小應容忍余盈德在第1項有通行權之土地範圍內鋪設柏油或水泥路面及埋設排水溝渠、安設電線、水管、電話或其他管線。
二、游安正等6人：㈠起訴主張部分：游安正、游安吉、游安發、游勝興共有251地
號土地，應有部分各4分之1；游清源、游明祺共有251-1地號土地，應有部分各2分之1；游安正等6人共有251-2地號土地，游清源、游明祺應有部分各4分之1，游安正、游安吉、游安發、游勝興應有部分各8分之1。又250、251、253地號各為重測前瓦磘子段268-4、268-11、268-7地號，後二者分別自重測前瓦磘子段268-3、268-2地號分割而來，另重測前瓦磘子段268-2、268-3、268-4地號乃同段268地號於43年6月間分割，其分割致重測前瓦磘子段268-3、268-4地號土地均形成袋地，則屬於重測前瓦磘子段268-3、268-4地號土地範圍之250、251地號土地依民法第789條第1項規定，均僅能通行重測前瓦磘子段268、268-2地號範圍之土地，且自其分割圖觀之，通行268-2地號土地區塊應屬對周圍地侵害最小之手段。再251地號土地之共有人前於92年6月3日分割出251-1地號土地，為供251、251-1地號土地通行之用，另分割出251-2地號土地（寬約3公尺）以便連接253地號土地對外聯絡至公路，又251、251-1、251-2地號土地上方鄰地蓋有建物、下方鄰地為學校、左方鄰地亦無通往道路、右方則為253地號土地，足徵251、251-1、251-2地號土地均與公路無適宜聯絡，僅得通行253地號土地通往該地右側之中山路2段，而原告計畫於251、251-1、251-2地號土地上蓋建工廠等工業發展有關設施，故需有4米以上之通行道路供工業用大型車輛進出，始能讓251、251-1、251-2地號土地發揮效用，且251-2地號土地為游安正等6人共有之土地，如251、251-1地號土地先行至251-2地號土地再通行253地號土地，對游安正等6人較便利，亦對253地號土地影響較小等語。爰依民法第787條第1項、同條第3項準用同法第779條第4項、同法第788條第1項規定，訴請確認游安正等6人就林徐玉梅所有、僑忠國小管理之下列土地有通行權存在，及主張本件為形成之訴，請求法院優先採用下列通行方案，如認有其他對周圍地損害最小之處所及方法，亦請法院酌定逕為判決；並請求林徐玉梅、僑忠國小應於其等有通行權範圍內容忍其通行，且不得設置地上物或為任何阻止或妨害通行之行為，及應容忍其等開設道路及鋪設柏油道路等語。並聲明：
⒈先位聲明：⑴確認游安正等6人就林徐玉梅所有253地號土地有
通行權存在，通行方案請求法院擇其周圍地損害最小之處所為之，並請優先採用如附圖一之「原告甲方案：平移4公尺」所示紅色斜線範圍。⑵林徐玉梅於前項游安正等6人有通行權之土地範圍內應容忍游安正等6人通行，並不得設置地上物或為任何阻止或妨害游安正等6人通行之行為。⑶游安正等6人得在第1項所示通行權範圍之土地上開設道路及鋪設柏油道路。
⒉備位聲明：⑴確認游安正等6人就林徐玉梅所有253地號土地，
及僑忠國小所有260地號土地有通行權存在，通行方案請求本院擇其周圍地損害最小之處所為之，並請優先採用附圖九所示253、260地號紅色斜線範圍。⑵林徐玉梅、僑忠國小於前項游安正等6人有通行權之土地範圍內應容忍游安正等6人通行，並不得設置地上物或為任何阻止或妨害游安正等6人通行之行為。⑶游安正等6人得在第1項所示通行權範圍之土地上開設道路及鋪設柏油道路。
㈡答辯部分：同意250地號土地所有權人余盈德所主張如附圖四之「原告4公尺甲案」所示通行方案等語。
三、林徐玉梅則以：兩造前揭土地皆曾因僑忠國小於49年8月27日建校時，遭臺中縣政府（現合併改制為臺中市)徵收分割出部分土地，該分割出之土地其後合併為臺中市所有由僑忠國小管理之260地號土地，又因其徵收後250、251地號土地成為袋地，故僑忠國小建造校園圍牆時，為睦鄰計，即自260地號土地北側界線起算向南退縮約1至1.5公尺（下稱系爭退縮地），將系爭退縮地供系爭土地所有人通行至今已歷65年，數十年來系爭土地所有人均擇由系爭退縮地通行至臺中市潭子區中山路2段，則系爭土地所有人對於系爭退縮地已時效取得以通行為目的之不動產役權，是系爭土地非與公路無適宜聯絡之袋地。又兩造所有前揭土地均自重測前瓦磘子段268地號土地輾轉分割而來，如系爭土地於重測及輾轉分割前之43年6月11日與重測前瓦磘子段268地號土地分割時淪為袋地，余盈德及游安正等6人均仍得主張由重測前瓦磘子段268地號土地輾轉分割後之其他非袋地通行，未必僅得通行253地號土地。另袋地通行權僅在解決袋地與公路無適宜聯絡之通行問題，而非求袋地所有人能以最大利益使用土地，所謂通常使用應指一般人得通行聯絡至公路即已足，系爭土地位於工業區或可能有貨車出入等情均非通常使用之考量範疇，且依道路交通安全規則之規定，汽車全寬不得超過2.5公尺，而一般汽車寬度約在2公尺內，民法所定通行權之規定僅係必要通行寬度，亦即周圍地所有人並無犧牲自己重大財產利益以實現袋地所有人最大經濟利益之義務，參以251-2地號土地仍維持游安正等6人共有，可見其係供251、251-1地號土地對外通行之用，惟其寬度僅約3公尺，則余盈德或游安正等6人主張對外通行必要寬度為4至6公尺，即無足取。依系爭土地、253、260地號土地之公告現值及如附圖一至十所示通行面積計算各方案所生損害金額，應採如附圖十所示「被告2.5公尺方案」，其雖通行僑忠國小所管理之260地號土地，惟基於地盡其利原則，學校之土地應與一般土地同視，於法令上亦無不能通行之限制，復經法院勘驗結果可見系爭退縮地之圍牆南側經僑忠國小自承為該校唯一大型車輛、救護車出入口，可預見將來並無供建築之需要，且扣除上開通行範圍後其車道仍有相當寬度，應無礙於大型車輛或救護車通行，又其雖需拆除僑忠國小之部分圍牆，惟依法亦可令余盈德及游安正等6人支付償金以彌補其損害等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、僑忠國小則以：260地號土地北側圍牆外之系爭退縮地當初係為校園完整性而有退縮1米，其為公有地，目前無地上物，亦無做任何用途，但不同意讓余盈德及游安正等6人通行，應讓他人享有通行權；又上開圍牆內之土地目前是大型車輛及救護車可通行之唯一通道，亦作為學生路跑及活動的空間等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
五、本院之判斷：㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路；前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。民法第787條第1項、第2項前段、第789條第1項分別定有明文。又按民法第789條第1項規定旨在相鄰土地間所有權之調整，所有人就土地一部讓與或處分，不得增加周圍土地之負擔，倘土地一部讓與使成為袋地，為其所得預見，或本得事先安排，即不得損人利己，許其通行周圍土地以至公路，導致對其他土地所有人造成不測損害（最高法院110年度台上字第1699號判決意旨）。是除因讓與、分割關係當事人或繼受人間之具體情事，根據誠信原則、情事變更原則、權利失效原則，得認該通行權人應支付償金，或無償通行權已消滅而適用同法第787條之規定外，無償通行權人所能通行者，僅限於與之有讓與或分割關係之土地，且無論受讓人係同時或先後取得土地，縱其他相鄰土地為通行損害最少之處所或方法亦然(最高法院110年度台上字第2073判決參照)。此法條所規定之通行權性質上乃土地之物上負擔，隨土地而存在，土地所有人將土地分割成數筆，同時或先後讓與數人，應仍有該法條規定之適用（最高法院89年度台上字第756號判決參照）。且不因各讓與或分割關係之土地所有人再變動而受影響(最高法院111年度台上字第121號判決參照)。
另按所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就其土地與周圍地之使用現況、地理狀況、相關公路之位置，與通行必要土地之距離、周圍地所有人之利害得失及其他各種具體情事，綜合斟酌判斷之，以期衡平周圍地所有人之財產權保障與袋地所有人之經濟利益實現(最高法院114年度台上字第1844號判決參照)。㈡經查，系爭土地之所有人及應有部分如余盈德及游安正等6人
前揭主張，而253地號土地所有人為林徐玉梅，且系爭土地均屬袋地之事實，為兩造所不爭執（見401號卷一第355頁、卷二第29頁），並有系爭土地及253地號土地登記第一類謄本、土地登記簿、公務用謄本與異動索引、地籍圖、地籍圖資網路便民服務系統查詢資料、現場照片、本院114年1月14日、114年6月24日、115年3月10日現場勘驗筆錄在卷可稽（401號卷一第25至39、43至51、63、91至99、151至173、231至267、353至358、367至373頁、卷二第29至32頁、373號卷一第19至21、69至79、181至183、315至320、421至429頁)。至於林徐玉梅嗣後固然主張撤銷自認並稱：僑忠國小於49年間創校時在260地號土地上建造圍牆時自其北側地籍線向南退縮1公尺，即留有系爭退縮地供系爭土地通行，且系爭土地所有人就系爭退縮地已時效取得地役權，故系爭土地非袋地云云。惟按稱不動產役權者，謂以他人不動產供自己不動產通行、汲水、採光、眺望、電信或其他以特定便宜之用為目的之權。不動產役權因時效而取得者，以繼續並表見者為限。以所有之意思，二十年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。以所有之意思，十年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人。前五條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。於已登記之不動產，亦同。民法第851條、第852條第1項、第769條、第770條、第772條分別定有明文。又按因時效完成而取得不動產役權或不動產役權登記請求權者，必須以行使不動產役權之意思而占有他人之土地為其成立要件之一。而依民法第772條準用同法第769條及第770條之結果，僅使需役不動產人獲有得請求登記為不動產役權人之權利，在未登記為不動產役權人以前，並無不動產役權存在之可言；且因時效而取得登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為不動產役權人以前，仍不得據以對抗土地所有人(最高法院60年台上字第1677號判決、69年度第5次民事庭會議決議意旨參照)。而查，林徐玉梅並不否認迄今無任何不動產對260地號土地有不動產役權之登記，則依上開說明，其主張系爭土地對260地號土地享有不動產役權乙節顯屬無稽；另林徐玉梅上開主張業經游安正等6人、余盈德及僑忠國小所否認，而僑忠國小並稱：當初係為睦鄰而退縮1公尺，為校地完整性，不同意系爭土地所有權人通行系爭退縮地等語（見401號卷一第530至531頁)，復無證據足認系爭土地所有權人有行使不動產役權之意思而占有260地號土地繼續表見而達上開時效取得期間乙情，則林徐玉梅徒憑臆測推認系爭土地所有人已因時效取得對260地號土地之不動產役權登記請求權，亦顯然無據。基此，系爭土地確實均為袋地而依法得對周圍地主張通行權。
㈢查，系爭土地中之251-1、251-2地號土地均分割自251地號土
地，且251地號土地輾轉分割自重測前瓦磘子段268-3地號土地，又250地號為重測前瓦磘子段268-4地號，另253地號土地乃輾轉分割自重測前瓦磘子段268-2地號土地，而重測前瓦磘子段268-3、268-4地號均因與268地號土地分割（即重測前瓦磘子段268地號分割為268、268-2、268-3、268-4地號)成為袋地等事實，業如前述，並經兩造所不爭執（見401號卷一第355頁、卷二第29頁），復有雅潭地政113年12月3日與同年月4日雅地二字第1130010838號、114年7月15日0000000000號函暨所附上揭土地分割合併資料、林徐玉梅提出之268地號土地分割經過時間軸資料在卷可考（401號卷一第295至305頁、373號卷一第355至379、410頁)，而系爭土地既然均由268-3、268-4地號土地嗣後輾轉分割而來，依民法第789條第1項規定及首揭說明，皆僅得通行其他分割人之所有地或其後輾轉分割之土地。另兩造所主張之通行方案固然均有採取通行260地號土地至公路者。惟按徵收係政府基於對土地之有效規劃使用，而以公法上之強制權力取得土地所有權，其性質屬原始取得，並非繼受原權利者而來，此與讓與係不變更原權利之同一性而僅變更權利主體者不同，亦與分割係原共有人共享一所有權而變更為分別單獨享有一所有權者相異，應無民法第789 條規定之適用（最高法院84年度台上字第2879號、87年度台上字第875號判決意旨參照）。
而查，260地號土地於重測前為瓦磘子段268-22地號，係於78年11月14日因徵收登記為臺中縣（嗣經合併改制為臺中市)所有，此有260地號土地登記公務用謄本、地籍異動索引在卷可考（401號卷一第243、263頁），則無論系爭土地是否先前因與260地號土地分割而成為袋地，均無民法第789條規定之適用。據此，系爭土地所有權人僅得通行重測分割前因與268地號分割成為袋地之其他分割人所有地或其後輾轉分割之土地，而不得主張通行260地號土地。從而，本院依兩造聲請會同暨囑託雅潭地政人員鑑測繪製如附圖一至附圖十之通行方案中，如附圖二、三、六、七、九、十所示之通行方案均有通行260地號土地，皆不足採。
㈣綜觀如附圖四之「原告4公尺甲案」(其所示253地號土地上通
行範圍同附圖一「原告甲方案：平移4公尺」之範圍)、「原告6公尺甲案」及附圖五所示通行方案，均擇由251、251-1、251-2及253地號土地通行，其等範圍皆自251-2及253地號土地之南側地籍線往北平移，差異僅在平移之寬度為4公尺、6公尺抑或2.5公尺；另如附圖八所示通行方案則擇由訴外人桂辰企業有限公司（下稱桂辰公司)所有臺中市○○區○○段000地號（下稱數字部分)土地通行，其範圍係自323地號土地東側地籍線向南平移2.5公尺。本院考量附圖四之「原告4公尺甲案」、「原告6公尺甲案」所示方案通行之土地總面積各為254.44、385.62平方公尺，如附圖五所示方案通行之土地總面積為157.76平方公尺，又上揭3方案通行253地號土地面積各為116.66、176.13、72.54平方公尺，彼此差異甚大，且余盈德、游安正等6人主張寬度4公尺或6公尺之通行方案無非以建築或土地分區相關法規為依據，惟該等法規均係申請建造執照之相關規定，非必然可逕行比附援引於民法上通行權內容之認定標準，況且系爭土地經本院至現場勘驗，其現況僅有果樹、鐵圍欄、雜物、雜草（見401號卷一第353至357頁、373號卷一第317至320頁），而余盈德、游安正等6人復均未提出將以系爭土地作為基地建築何種建物之證據佐證，自難以上揭建築法規對於申請建造執照之限制作為本件通行權之道路寬度下限，則其等憑此主張採用通行寬度達4公尺或6公尺之方案，尚屬無據，應認相較於附圖四所示通行方案而言，如附圖五所示通行方案乃對系爭土地周圍地損害較少之處所及方法。再查，由系爭土地如附圖五所示方案通行至公路之路線以觀，可見250地號土地暨先行經之251-2地號土地均屬袋地，而受通行之251-2地號土地所有權人即游安正等6人均同意250地號土地所有權人即余盈德經由該等土地通行，業如前述；反觀若採附圖八之方案，其所通行之332地號土地所有權人為桂辰公司而與系爭土地或253地號土地所有權人均不同，此有該土地登記第一類謄本在卷可參（401號卷一第451頁），且所通行332地號土地之面積已達164.83平方公尺，另除332地號土地所有權人必須忍受250地號土地所有權人通行以外，253地號土地所有權人尚須忍受251、251-1、251-2地號土地所有權人通行，可徵其所影響系爭土地周圍地之面積、筆數及所有權人均較多，是本院認相較於附圖八所示通行方案而論，如附圖五所示通行方案乃對系爭土地周圍地損害較少之處所及方法。至於林徐玉梅固然辯稱應以系爭土地所通行土地之公告現值計算對周圍地之損害，且268-3、268-4地號嗣後輾轉分割之系爭土地尚得通行其他分割人之所有地或其後輾轉分割之土地云云。惟查，土地公告現值之決定因素多端，且每年均可能因相關道路、建設、開發案、都市計畫等主客觀原因影響而調升或調降，相較於通行範圍之面積而言較不客觀且有高度不確定性，尚難謂為判斷是否對系爭土地周圍地損害最小處所及方法之唯一標準。此外，審酌林徐玉梅並未具體敘明系爭土地應擇由253地號土地以外之其他何筆土地通行至公路暨其方式、範圍與面積，另綜觀系爭土地之地籍圖可見系爭土地如擇由253地號土地以外之其他土地至公路，均有相當之距離，且可能採取之路線均不如附圖五所示方案可沿251-2及253地號土地之南側地籍線通行，其路線筆直且全部緊鄰260地號土地北側之系爭退縮地，據僑忠國小表示乃自行退縮1米而無任何用途（見401號卷一第530至531頁)等情，對於系爭土地周圍地之損害甚微，難認附圖五所示通行方案以外有何方案對於系爭土地周圍地損害較小，足證如附圖五所示通行方案乃對系爭土地周圍地損害最小之處所及方法。綜上，余盈德請求確認其對附圖五之通行方案所示251-2、253地號土地之紅色斜線範圍，及游安正等6人請求確認其等對附圖五之通行方案所示253地號土地之紅色斜線範圍有通行權存在，均屬有據。惟余盈德、游安正等6人請求確認其等對於僑忠國小所管理之260地號土地有通行權部分，均違反民法第789條第1項規定，業如前述，應不可採。
㈤按有通行權人於必要時，得開設道路。土地所有人非通過他
人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金，民法第788條第1項前段、第786條第1項定有明文。另按民法第787條第1項之規定，其目的乃使土地與公路有適宜之聯絡，而得為通常之使用，故妨阻土地與公路適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，通行權人自得請求予以禁止或除去之（最高法院83年度台上字第2398號、83年度台上字第1606號、87年度台上字第875號、88年度台上字第2864號判決均同此見解）。查，余盈德請求游安正等6人、林徐玉梅於其有通行權範圍內不得設置地上物或為任何阻止、妨礙其通行之行為，並容忍其鋪設柏油或水泥路面及埋設排水溝渠、安設電線、水管、電話或其他管線；游安正等6人請求林徐玉梅於其等有通行權範圍內容忍其等通行，並不得設置地上物或為任何阻止或妨害通行之行為，及容忍其等開設道路及鋪設柏油道路，均未經游安正等6人、林徐玉梅具體敘明何以非屬必要，應認其等上揭請求均屬有據。
六、綜上所述，余盈德依民法第786條第1項前段、第779條第1項前段、第787條第1項、第2項前段、第788條第1項前段、第789條第1項規定，對游安正等6人、林徐玉梅確認余盈德所有之250地號土地有如附圖五所示之通行權，並請求游安正等6人、林徐玉梅於其有通行權範圍內不得設置地上物或為任何阻止、妨礙其通行之行為，並容忍其鋪設柏油或水泥路面及埋設排水溝渠、安設電線、水管、電話或其他管線；游安正等6人依民法第787條第1項、同條第3項準用同法第779條第4項、同法第788條第1項規定，對林徐玉梅確認游安正、游安吉、游安發及游勝興共有之251地號土地、游清源及游明祺共有之251-1地號土地、游安正等6人共有之251-2地號土地有如附圖五所示之通行權，並請求林徐玉梅於其等有通行權範圍內容忍其等通行，並不得設置地上物或為任何阻止或妨害通行之行為，及容忍其等開設道路及鋪設柏油道路，均有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院審酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。
八、按因共有物分割、經界或其他性質上類似之事件涉訟，由敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其一部；因敗訴人之行為所生之費用，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部，民事訴訟法第80條之1、第81條第2款分別定有明文。本件林徐玉梅為防衛其權利而聲明駁回余盈德、游安正等6人之請求，所為之訴訟行為係在保障其權利之必要範圍內，且因本院判決前，游安正等6人、林徐玉梅應供通行之範圍尚不明確，又其等因土地需供他人通行，受有所有權之特別犧牲，爰斟酌兩造在本件訴訟中之利害關係，就本件訴訟費用負擔判決如主文第壹、四及第貳、四項所示。中 華 民 國 115 年 6 月 17 日
民事第三庭 法 官 林秉賢以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 6 月 22 日
書記官 張雅慧【附圖一】臺中市雅潭地政事務所收件日期113年11月28日雅土測字第160400號（鑑測日期114年1月14日，「原告甲方案：平移4公尺」及「被告甲方案：平移2.5公尺」，401號卷一第379頁)【附圖二】臺中市雅潭地政事務所收件日期113年11月28日雅土測字第160400號（鑑測日期114年1月14日，「原告乙方案：平移4公尺」及「被告乙方案：平移2.5公尺」，401號卷一第381頁)【附圖三】臺中市雅潭地政事務所收件日期113年11月28日雅土測字第160400號（鑑測日期114年1月14日，「原告丙方案：平移4公尺」及「被告丙方案：平移2.5公尺」，401號卷一第383頁)【附圖四】臺中市雅潭地政事務所收件日期114年6月16日雅土測字第81700號（鑑測日期114年6月24日，「原告4公尺甲案」及「原告6公尺甲案」，373號卷一第465頁)【附圖五】臺中市雅潭地政事務所收件日期114年10月9日雅土測字第141600號（鑑測日期114年10月21日，「被告2.5公尺甲案」，373號卷一第479頁)【附圖六】臺中市雅潭地政事務所收件日期114年10月9日雅土測字第141600號（鑑測日期114年10月21日，「被告2.5公尺乙案」，373號卷一第481頁)【附圖七】臺中市雅潭地政事務所收件日期114年10月9日雅土測字第141600號（鑑測日期114年10月21日，「被告2.5公尺丙案」，373號卷一第483頁)【附圖八】臺中市雅潭地政事務所收件日期114年10月9日雅土測字第141600號（鑑測日期114年10月21日，「被告2.5公尺丁案」，373號卷一第485頁)【附圖九】臺中市雅潭地政事務所收件日期115年1月22日雅土測字第12600號（鑑測日期115年2月23日，「原告4公尺方案」，373號卷二第67頁)【附圖十】臺中市雅潭地政事務所收件日期115年1月22日雅土測字第12600號（鑑測日期115年2月23日，「被告2.5公尺方案」，373號卷二第63頁)