臺灣臺中地方法院民事判決112年度重訴字第601號原 告 周梅訴訟代理人 張博鍾律師
許慧鈴律師被 告 吳旻翰
吳昌頴吳仲根共 同訴訟代理人 謝享穎律師複 代理 人 黃證中律師上列當事人間請求給付違約金事件，本院於民國113年4月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應連帶給付原告新臺幣300萬元，及自民國112年11月4日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔百分之25，餘由原告負擔。
四、本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣100萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣300萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
甲、程序事項：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。」，民事訴訟法第255條第1項第2、7款，分別定有明文。本件原告起訴原依系爭買賣契約請求被告連帶給付違約金，先位聲明求為：被告應連帶給付原告新台幣(下同)1200萬元，及自民國112年8月15日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息之判決。嗣於訴狀送達後，追加備位依民法第225條規定請求，備位聲明求為：被告應連帶給付原告1200萬元，及自民事追加備位聲明狀(見本院卷二第55頁)繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息之判決。原告原起訴及追加之請求權基礎，二者基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，於上開規定無違，應予准許。
乙、實體部分：
壹、原告主張：
一、先位部分：
(一)坐落臺中市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地)為被告所共有，應有部分各3分之1。兩造於112年5月27日簽訂土地買賣契約書(下稱系爭契約，被告方面係由吳旻翰代理吳昌頴、吳仲根簽訂)，約定被告共同將系爭土地出賣予原告，總價金為6000萬元，兩造併與合泰建築經理股份有限公司（下稱合泰建經公司）訂立價金履約保證申請書及價金履約保證書，約定價金履約保證金專戶為台新國際商業銀行建北分行、戶名台新國際商業銀行受託信託財產專戶、帳號00000-000000000號帳戶(下稱履保專戶），原告依約先於112年5月29日匯款600萬元(含原告於簽約當日交予承辦地政士，再由地政士於112年5月29日匯入履保帳戶之20萬元)至履保專戶給付簽約款。另吳旻翰就系爭土地之所有權應有部分3分之1，因與訴外人黃鳳婷間之債務關係，遭地政機關依本院民事執行處112年5月10日中院平112司執五字第34735號函辦理查封登記(下稱系爭查封登記)，雙方乃於簽訂系爭契約時，於系爭土地之第二類謄本(下稱系爭謄本)記載「登記次序0003、其他登記事項:「…債權人：黃鳳婷，債務人：吳旻翰…」等文字位置之上方，手寫註記兩造約定：「撤封完成，始生效力」等語，並經雙方簽名用印，將系爭謄本作為系爭契約之附件。嗣原告於112年6月26日查詢系爭土地之第二類謄本，發現系爭土地已無查封登記，系爭契約已生效力，乃於翌日即112年6月27日，委請律師寄台中文心路郵局第636號存證信函予被告，通知被告系爭土地原有之查封登記既已撤銷，系爭契約已生效等情，原告並於112年6月28日即依約將備證用印款600萬元匯入履保帳戶內由被告收受。
(二)詎被告竟不依系爭契約第6條第1項約定，交付系爭土地過戶所需之書狀、證明文件等資料予阡富地政事務所，且於112年7月3日表明不願依系爭契約履行，阡富地政事務所即於112年7月7日以台中敦化路郵局第197號存證信函要求被告配合辦理，然被告置之不理。原告再委請律師於112年7月18日以台中文心路郵局727號存證信函，向被告為解除系爭契約之意思表示，復因合泰建經公司之要求，再於112年7月21日以台中文心路郵局750號存證信函，催告被告應於函到7日內依約交付相關書狀、證明文件及證件予阡富地政事務所，該存證信函於同年月28日送達賣方代理人吳旻翰，被告仍不依約履行，依系爭契約第10條第1項約定，系爭契約於112年8月5日即已合法解除。合泰建經公司亦同此認定，於112年8月23日，通知兩造原告已合法解除系爭契約，並於112年9月20日將已收款項扣除必要費用1萬8000元後，將1198萬2000元退還予原告。退步言之，縱認原告前開解除契約之意思表示不合法定要件，然原告業於112年7月21日催告並給予被告7日履約期間，被告仍不履行，原告併以本件民事起訴狀繕本之送達，對被告為解除系爭契約之意思表示，系爭契約亦應於起訴狀繕本送達被告之日即112年10月24日合法解除。
(三)依系爭契約第10條第3項約定，被告應於解約日起10日內，另交付原所收款項計算之金額即1200萬元予原告。又系爭契約既經原告合法解除，且被告係一起將各自持有之應有部分出售予原告，並未區分各出賣人之買賣金額或被告分別受領之價金數額，被告依系爭契約所負給付違約金債務性質上為不可分，依民法第292條規定，被告自應於112年8月14日前連帶給付懲罰性違約金1200萬元予原告。爰先位聲明：㈠被告應連帶給付原告1200萬元，及自112年8月15日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡前項聲明如任一被告為給付，其餘被告於該給付範圍內免給付責任。㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、備位部分：被告於112年7月28日將系爭土地出賣予訴外人余文欽，並於同年11月1日將系爭土地所有權移轉登記予余文欽完畢。被告已無依債之本旨移轉系爭土地所有權予原告之可能，自屬可歸責於被告之嗣後給付不能。如本院認系爭契約未經原告合法解除，則原告備位主張被告應負債務不履行責任，原告得類推適用民法第225條第2項規定行使代償請求權，向被告請求交易上替代利益即受領自余文欽之買賣價金7200萬元。
又因原告依系爭契約有給付被告買賣價金6000萬元之義務，二者相抵銷後，被告應再給付原告1200萬元。又如本院認原告得請求之違約金金額過高，則就不足1200萬元部分，原告亦得依上開規定請求被告給付。並備位聲明：㈠被告應連帶給付原告1200萬元，及自民事追加備位聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡前項聲明如任一被告為給付，其餘被告於該給付範圍內免給付責任。㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告抗辯：
一、兩造簽訂系爭契約時，吳旻翰已明確告知系爭土地尚有權利範圍3分之1之系爭查封登記，及設定權利範圍全部之最高限額抵押權登記(下稱系爭抵押權，抵押權人為中租迪和股份有限公司（下稱中租迪和）)，待系爭查封登記及系爭抵押權事項均塗銷後，買賣契約始生效力。系爭契約係以系爭查封登記及系爭抵押權登記均撤銷為停止條件之附條件買賣契約。故於系爭抵押權撤銷前，系爭契約所附之停止條件既未全部成就，即不生效力。
二、兩造就系爭土地買賣，雖與合泰建經公司訂有價金履約保證契約，然履約保證人合泰建經公司並無代被告收受買賣價金之權利，且依上開履約保證契約約定，買賣價金於土地產權移轉後，始撥付被告。是縱系爭契約生效（假設語），被告既未收受任何買賣價款，原告要求被告給付「原所收款項」計算之違約金，即無理由。又系爭契約第10條第3項後段之約定，屬損害賠償額預定性質之違約金，若原告無損害時，不得請求。再退步言，縱認原告得請求被告給付違約金，原告請求給付之違約金1200萬元顯屬過高。且原告係於112年5月29日將簽約款600萬元、同年6月28日將備證用印款600萬匯入履保專戶，故原告因契約解除所受實際無法動用上開款項之損害僅為16萬4384元，參酌內政部所公告成屋買賣定型化契約範本第11條，定有違約金不超過買賣總價百分之15為限之規定，本件原告請求之違約金已達總價百分之20（計算式：1200萬÷6000萬)，顯已逾一般不動產交易標準，是原告實際所受損害甚微，請求之違約金數額卻甚鉅，且逾一般不動產買賣常情，應依民法第252條規定酌減。
三、關於原告追加備位聲明請求被告給付受領余文欽之買賣價金部分：
如認系爭契約生效且未經原告合法解除，然被告係至原告為解除契約之意思表示後，始於112年11月1日將系爭土地所有權移轉登記予余文欽，原告自無因給付不能而受有損害。且被告與余文欽所為交易，係經雙方締約磋商、付出時間、勞力等因素，始達成合意，原告並未投入任何交易成本，縱受有締約成本之損害，亦屬甚微，原告請求被告給付被告與余文欽全部交易對價利益，難認公平合理。
四、並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保免為假執行。
參、得心證之理由：
一、原告主張系爭土地為被告所共有，應有部分各3分之1。兩造於112年5月27日簽訂系爭契約，約定被告將系爭土地出賣予原告，總價金為6000萬元，且因吳旻翰就系爭土地之3分之1應有部分，基於與訴外人黃鳳婷間之債務關係，遭地政機關為系爭查封登記，雙方有以系爭查封登記撤封完成為系爭契約生效之停止條件。兩造併與合泰建經公司訂立價金履約保證申請書及價金履約保證書，原告之買賣價金應匯入上開履保專戶，原告先於112年5月29日匯款600萬元簽約款(含原告於簽約當日交予承辦地政士再由地政士於112年5月29日匯入履保帳戶之20萬元)至履保專戶。俟原告於112年6月26日查詢系爭土地之第二類謄本，發現系爭土地已無查封登記，乃於翌日即112年6月27日，委請律師寄存證信函予被告，表示系爭土地原有之查封登記已撤銷，系爭契約已生效等語，並於112年6月28日將備證用印款600萬元匯入履保帳戶。然被告迄未依系爭契約第6條第1項約定履行，拒絕交付系爭土地過戶所需之書狀、證明文件等資料予阡富地政事務所，阡富地政事務所於112年7月7日以存證信函要求被告配合辦理，被告置之不理。原告先於112年7月18日以存證信函向被告為解除系爭契約之意思表示，並因合泰建經公司之要求，再於112年7月21日以存證信函催告被告應於函到7日內依約交付相關書狀、證明文件及證件予阡富地政事務所，該存證信函於同年月28日送達賣方代理人吳旻翰，被告仍不依約履行，旋合泰建經公司亦認定系爭契約已合法解除，而於112年8月23日通知兩造原告已合法解除系爭契約之事實，業據提出系爭契約、價金履約保證申請書、系爭謄本(即112年5月26日土地登記第二類謄本)、標的現況說明書、價金履約保證書、112年6月26日土地登記謄本、存證信函、投遞記要(見本院卷一第25-94頁、第249-265頁)、LINE對話紀錄、存摺影本、匯款申請書(見本院卷一第235-241頁)為證，且為被告所不爭執(見本院卷一第282-285頁)，堪以認定。又合泰建經公司扣除相關必要費用1萬8000元後，於112年9月20日將原告給付之價金中之1198萬2000元退還原告之事實，業據原告提出LINE對話紀錄、合泰經建公司退款原告之通知書、存摺影本(見本院卷一第243-247頁)為證，亦堪認定。
二、系爭契約有無以塗銷系爭抵押權為停止條件？
(一)查，系爭謄本僅於土地所有權部其他登記事項欄，關於系爭查封登記之記載位置，另手寫記載「撤封完成，始生效力」等語，土地他項權利部則未為何特別註記，有系爭謄本在卷可按(見本院卷一第33-37頁)。且上開手寫「撤封完成，始生效力」等語，係買賣雙方仲介要求註記，以保護買賣雙方，由姚紫縈當場手寫，當時買賣雙方均知情且同意將系爭謄本作為系爭契約之附件。系爭謄本註記之重點在撤銷查封登記完成，始生效力，與土地他項權利部、系爭抵押權之塗銷無關。簽約當時吳旻翰說系爭抵押權所擔保之中租迪和之借款，他簽完約之後即會趕快自行去處理，所以姚紫縈後來才問吳旻翰有無收到中租迪和給他們的清償證明資料，如有收到要給姚紫縈去塗銷系爭抵押權。中租迪和這部分不是系爭契約所附之生效條件。另吳旻翰有說簽完合約書，他馬上會去辦撤封的動作。在一般正常交易狀況下，買家不會購買正在遭查封登記的不動產，因為無法辦理所有權移轉登記，買方如果要買，會要賣方確定可以撤銷查封登記才會交易，如賣方表示不確定能否撤銷查封登記，買方即不會簽約。另一般正常交易狀況下，幾乎每件都有設定最高限額抵押權，有設定最高限額抵押權的不動產買賣的交易流程為仲介確定買方的價金都順利到履約保證專戶以後，會從履約保證專戶看是幫賣方清償或是賣方他自行先去清償、塗銷抵押權。此種設有最高限額抵押權的不動產買賣，在簽訂買賣契約時就已經生效，不需要等到塗銷最高限額抵押權買賣才生效，因有最高限額抵押權設定仍可辦理過戶，與遭查封登記之不動產不能辦理過戶不同。且所謂「撤封」與「塗銷」並不相同。此外，買賣實務上係買賣雙方應各自履行約定事項，並無買方要等賣方交付所有過戶證件後才能給付價金情事等情，業據證人即系爭買賣之買方仲介張晉嘉(見本院卷一第422-431頁)、證人即賣方仲介陳重安(見本院卷一第431-442頁)、證人姚紫縈(見本院卷一第442-454頁)分別結證在卷，互核相符，並與系爭謄本手寫註記位置及內容相吻合，堪信屬實。
(二)證人游翔凱雖結證稱：伊與吳旻翰是朋友，系爭買賣過程伊有參與，吳旻翰有請伊仲介系爭土地之買賣。本件買賣洽談過程中，雙方有就系爭謄本為討論，並討論私人設定抵押權跟中租迪和部分，買方感覺中租迪和不像銀行，覺得是屬於私人借貸，所以要求一定要撤銷私人設定部分後才生效，買賣合約才開始走。買方要求中租之系爭抵押權及私人限制登記部分一定要塗銷，買賣才成立，雙方才寫「撤封完成，始生效力」，但沒有談到大里農會之抵押權部分。就伊之認知所謂撤封與塗銷是一樣的。伊就本件買賣雖然也是仲介，但仍然幫吳旻翰去與對方談讓契約沒有生效等語(見本院卷一第454-462頁)。本院審酌游翔凱係吳旻翰之友人，所證有附和被告抗辯之虞，是否可信已值存疑。況本件買賣雙方如真有以「塗銷」系爭抵押權登記為生效之停止條件，衡情，應會在系爭謄本他項權利部之系爭抵押權記載位置，併同載明「撤封完成，始生效力」意旨字樣，並同讓買賣雙方簽名確認，然竟未為此，顯與常情有悖。是證人游凱翔所證情節，既有偏頗被告之虞，復與常情有違，要難採取。應與證人張晉嘉、陳重安、姚紫縈前揭所證為可採信。
(三)基上，原告主張系爭契約並未以塗銷系爭抵押權為停止條件，於系爭查封登記撤銷時即已生效等語，堪可採取。被告抗辯系爭契約因被告未塗銷系爭抵押權，停止條件未成就而未生效云云，委無可採。
三、原告請求被告給付懲罰性違約金，為有理由：
(一)按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金，民法第250條第1項定有明文。又違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，係確保債權效力所定之強制罰。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250條第2項規定，視為賠償性違約金。且雙方約定之違約金債權，於約定之原因事實發生時，即已獨立存在，違約金債權人即得請求債務人給付違約金，不因事後情事變更而受影響（最高法院103年度台上字第1820號判決意旨參照）。是違約金債權，於有約定之違約情事時即已發生，不因契約解除而隨同消滅(最高法院94年度台上字第360號裁判意旨參照)。
(二)查，系爭契約第6條第1、2項約定：乙方(即被告，下同)應將本買賣土地過戶所需之書狀及證明文件準備齊全並蓋妥印鑑章，於甲方(即原告，下同)給付備證用印款時交由承辦地政士辦理所有權移轉登記手續。乙方應隨時提供辦理過戶所需證件至甲方順利取得完整無瑕疵之產權時為止，不得有刁難或藉故推諉遲延之情事，否則願負違約及因此所造成甲方損害之賠償責任。又系爭契約第10條第1、3、4項約定：甲乙雙方其中之一方如未按本契約條款規定履行，即為違約，經他方定7日以上期間催告通知後仍不履行時，他方得逕行解除本契約。解除契約後，除雙方另有約定外，應由違約之一方負擔所有稅費。乙方若有遲延給付之情形，如遲延交付證件、清償貸款、繳納稅費及點交土地等，應賠償甲方自應給付之日起，按買賣總價款每日千分之0.5計算之違約金至乙方完全給付時為止。如乙方毀約給付不能或不為給付或有其他違約情事時，甲方除得解除本契約外，乙方應於甲方通知解約日起3日內，立即將所收款項如數返還甲方，並於解約日起10日內另交付原所收款項計算之金額予甲方，以為違約損害賠償。本條所規定之違約金，並不妨礙損害賠償請求權之行使，有系爭契約在卷可按(見本院卷第253-254頁)。
系爭契約第6條第2項既將原告得請求之違約金及損害賠償分別記載，第10條第4項復載明第10條所規定之違約金，並不妨礙損害賠償請求權之行使，足見系爭契約已明定原告若有其他損害亦得請求損害賠償，則系爭契約第10條第3項違約金之性質，自屬懲罰性違約金，堪以認定。被告抗辯該違約金約定係賠償性違約金云云，尚非可採。
(三)兩造所簽「價金履約保證申請書」第2條第2項約定：被告應付之買賣價款應匯入履保專戶、第7條約定：除有第4條、第5條暫停款項撥付之情形外，履保專戶之結算悉依合泰建經認定之結果辦理，並以匯款方式將履保專戶內之款項扣除第2條之支出後，連同專戶內之利息交付予款項應得之人（見本院卷第31、32頁）。則依上開約定內容，足見原告依約應將買賣價金全數存入系爭履保專戶，履保銀行僅有代理兩造執行該專戶內價金之管理、結算，及視契約履行情形，受合泰建經公司指示撥付轉交款項之工作，兩造並無使履保銀行取得該專戶價金之意，堪認原告匯入履保專戶所交付之價金，屬於被告受領之已收款項(最高法院109年度台上字第1318號判決意旨參照)，被告抗辯原告匯入履保專戶之款項，並非系爭契約第10條第3項所約定之「所收款項」云云，尚難採取。
(四)原告已依約給付簽約款600萬元、備證用印款600萬元予被告收受，並經原告以存證信函催告被告履行，被告猶拒不履行，業如前述，被告有違反系爭契約第10條第3項後段，給付不能或不為給付之違約情事，自堪認定。原告基於上開約定之違約金債權，於被告違反約定之原因事實發生時，即已獨立存在，依上開說明，原告係違約金債權人，自得請求債務人給付違約金，不因事後解除系爭契約而受影響。從而，原告因被告給付不能或不為給付，而依系爭契約第10條第3項後段約定，請求被告給付懲罰性違約金，即屬有據。
四、被告應給付之懲罰性違約金金額應酌減為300萬元：
(一)按契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人若能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。倘違約金屬懲罰性違約金，並應參酌債務人違約之情狀以為判斷（最高法院111年度台上字第882號判決意旨參照）。是違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡量之標準，若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異。
(二)查，兩造於112年5月27日簽訂系爭契約，原告於112年5月29日給付簽約款600萬元後，被告旋於112年6月13日與余文欽簽訂買賣契約，將系爭土地以6908萬元之價格出售與余文欽，有被告提出之契約書可按(見本院卷二第97-103頁)，且為原告所不爭執(見本院卷二第110頁)。又系爭土地係於112年11月1日移轉登記至余文欽名下，登記原因發生日期為112年7月28日，亦有系爭土地登記第一類謄本在卷可憑(見本院卷二第221頁)，均堪可認定。
(三)被告既與原告簽訂系爭契約，即應依約誠信履行，且既接受懲罰性違約金之約定，自應受系爭契約所約定懲罰性違約金之強制罰。本院審酌兩造就系爭土地約定之交易價格為6000萬元，原告於112年5月29日、同年6月28日依約給付各600萬元價金，占全部應給付買賣價金之百分之20(計算式：1200萬元/6000萬元=20%)；原告於112年7月18日以存證信函對被告為解除系爭契約之意思表示，該存證信函於翌日即同年月19日送達被告(見本院卷一第67-79頁)；合泰建經公司於112年9月20日即將原告給付之價金中之1198萬2000元退還原告，嗣系爭土地始於112年11月1日移轉登記至余文欽名下，並衡諸當事人約定不於適當時期履行債務，即須支付懲罰性違約金，乃以強制債務之履行為目的，以確保債權效力之一種強制罰，若謂債務人可任意遲延給付，而可不受契約預定違約金之處罰，其結果將使債務人拖債之風日熾，顯非事理之平，兼衡現今社會經濟情況，及一般客觀之事實等相關一切情狀，認系爭契約約定之違約金達1200萬元，顯然過高，應酌減為300萬元較為適當。
五、被告3人以同一買賣契約，將系爭土地共同出賣予原告，並未區分被告3人分別受領之價金數額，足見被告3人出賣系爭土地之給付義務相互依存，顯不可分，則就被告3人前述給付違約金之債務，亦應認為性質上不可分，依民法第292條規定，應準用關於連帶債務之規定，即應由被告3人負連帶給付之責。從而，原告因被告違反系爭契約第10條第3項約定，請求被告連帶給付懲罰性違約金300萬元，為有理由，應予准許。逾此部分之違約金請求，則屬無據，不應准許。
六、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。查，依系爭契約第10條第3項後段約定，被告應於解約日起10日內給付違約金，業如前述。又原告於112年7月18日以存證信函對被告為解除契約之意思表示，並未依系爭契約第10條第1項約定，定7日以上期日催告被告履行，此次所為解除系爭契約之意思表示，不符約定要件。不生解除系爭契約之效力。又原告雖於112年7月21日以存證信函催告被告於7日內履行(見本院卷一第81-85頁)，惟該存證信函並未表明如被告未於期限內履行，系爭契約即予解除之意旨，難認原告已對被告為解除系爭契約之意思表示。惟被告嗣以起訴狀繕本之送達為解除系爭契約之意思表示(見本院卷一第14頁)，則無不合，本件起訴狀繕本係於112年10月24日送達被告3人，有本院送達回證在卷可按(見本院卷一第113-117頁)，則系爭契約應於112年10月24日解除，被告應於解約日起10日內即112年11月3日前給付懲罰性違約金予原告。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率，應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項及第203條亦有明文。查原告之上開懲罰性違約金債權300萬元，被告迄未給付，自當負遲延責任。是原告請求自112年11月4日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，核無不合，應予准許。逾此部分之法定遲延利息請求，則屬無據，不應准許。
七、備位請求部分：
(一)按民法第225條第2項所定之代償請求權之立法目的，係基於衡平思想，旨在調整失當之財產價值分配，保護債權人之利益，使債權人有主張以債務人對於第三人之損害賠償請求權或受領自第三人之賠償物代替原給付標的之權利，其因不可歸責於債務人之事由直接轉換之利益（如交易之對價）與損害賠償，發生之原因雖有不同，但性質上同為給付不能之代替利益，應類推適用上開規定，得為代償請求權之標的。又依民法第225條第1項、第2項規定之文義，固須不可歸責於債務人之事由致給付不能者，債權人始得主張代償請求權。惟因可歸責於債務人之事由致給付不能者，參酌民法第225條第2項規定之立法理由謂「其不能給付，『不問其債務人應否負責』，須以債務人所受之損害賠償或其所有之損害賠償請求權，代債務之標的，以保護債權人之利益」，應認債權人得選擇行使損害賠償請求權（民法第226條第1項）或代償請求權以保護其利益。惟代償請求權之目的，係於債務人給付不能時，使債權人得向債務人請求讓與其損害賠償請求權或交付受領之賠償物或交付其所取得交易之對價，代替原來債務之標的為給付，以保障債權人之利益。準此，即「應以債務人就原來債務之標的仍應為給付為前提，始可因其給付不能而發生代償請求權」(最高法院105年度台上字第2111號判決意旨參照)。又契約經解除者，溯及訂約時失其效力，與自始未訂契約同。此與契約之終止，僅使契約嗣後失其效力者迥異(最高法院23年度上字第3968號裁判先例意旨參照)。債之契約既溯及的消滅，則因契約之履行而受益之一方，即欠缺法律上之原因，形成不當得利，故因履行契約而為給付之一方，固得依民法第259條之規定，行使回復原狀請求權，亦得行使不當得利返還請求權(最高法院82年度台上字第1292號裁判意旨參照)。
(二)查，被告將系爭土地另出賣予余文欽，對余文欽取得者為買賣價金請求權，並非對第三人有損害賠償請求權，且系爭契約經原告為解除權之行使，而溯及訂約時失其效力，兩造既已無依原契約為給付之義務，自無「債務人就原來債務之標的仍應為給付」之情事，依據上開說明，本件不符因被告給付不能而發生代償請求權之規定，自無由債權人即原告行使代償請求權之餘地。從而，原告主張被告將系爭土地出賣予余文欽，並為所有權移轉登記完畢，被告已無依債之本旨移轉系爭土地所有權予原告之可能，則原告備位主張如本院認原告得請求之違約金金額過高，則就不足1200萬元部分，原告併類推適用民法第225條第2項代償請求權規定，請求被告連帶給付不足1200萬元部分，及自民事追加備位聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，即屬無據，不應准許。又本院係認定系爭契約已經原告合法解除，則原告備位主張如本院認系爭契約未經原告合法解除，被告應負債務不履行責任，原告類推適用民法第225條第2項規定行使代償請求權，向被告請求交易上替代利益1200萬元部分，即無庸審理，附此說明。
肆、綜上所述，原告依系爭契約第10條第3項約定、民法第292條規定，請求被告連帶給付300萬元懲罰性違約金及自112年11月4日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
伍、兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。中 華 民 國 113 年 5 月 16 日
民事第二庭 法 官 江奇峰正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 5 月 16 日
書記官 許馨云