臺灣臺中地方法院民事判決113年度簡上字第159號上訴人即附帶被上訴人、追加被告 有辰營造有限公司法定代理人 蔡淑娟訴訟代理人 練家雄律師複 代理 人 余承庭律師視同上訴人 LE VAN BAY（黎文七）被上訴人即附帶上訴人、追加原告 廖王麗貞訴訟代理人 吳光中律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償（交通）事件，上訴人對於中華民國113年1月18日本院臺中簡易庭111年度中簡字第3555號第一審簡易判決提起上訴，被上訴人並為附帶上訴及訴之追加，本院於民國114年7月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人、視同上訴人連帶給付超過新臺幣432,691元本息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
被上訴人附帶上訴及追加之訴均駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人負擔44%，餘由被上訴人負擔。
附帶上訴及追加之訴訴訟費用由附帶上訴人即追加原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。民法第275條規定連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益亦生效力，故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第56條第1項之規定（最高法院33年上字第4810號判例要旨參照）。本件上訴人有辰營造有限公司（下稱有辰公司）提出非基於其個人關係之抗辯有理由者（詳後述），其上訴之效力及於視同上訴人LE VAN BAY（黎文七）（下稱黎文七）；無理由者，則不及之，合先敘明。
二、於簡易訴訟之上訴程序，被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，民事訴訟法第436條之1第3項準用第460條第1項前段定有明文。本件被上訴人廖王麗貞（下稱廖王麗貞）於言詞辯論終結前，對有辰公司為一部附帶上訴（詳後述），經核無不合，自得為之。
三、於簡易訴訟之上訴程序，訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，民事訴訟法第436條之1第3項準用第446條第1項定有明文。本件廖王麗貞對有辰公司追加請求2個月又18天不能工作損失新臺幣（下同）61,995元、112年6月至11月間醫療費用1,778元，合計63,773元部分，經核與原訴請求之基礎事實同一，有民事訴訟法第255條第1項第2款情形，亦非不得為之。
四、關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法，涉外民事法律適用法第25條前段定有明文，本件因侵權行為涉訟，黎文七雖為外國人，但依侵權行為地法即適用中華民國法律。
五、黎文七經公示送達合法通知，未於言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依廖王麗貞聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、廖王麗貞主張：
（一）原訴意旨（除原審被告蔡淑娟、謝松延部分外）：黎文七於民國110年3月22日上午，無照駕駛有辰公司所有車牌號碼000-0000號自用小貨車，沿臺中市大里區文心南路由東往西行駛，於同日8時1分許，駛至臺中市大里區文心南路與文心南路1159巷口時，在分隔島間劃設有槽化線處停等，其本應注意槽化線係用以引導車輛駕駛人循指示之路線行駛，並禁止跨越，且依當時天候晴、日間自然光線、路面乾燥無缺陷、無障礙物且視距良好，並無不能注意之情事，竟疏未注意及此，貿然左轉跨越槽化線而橫越文心南路，欲駛入文心南路1159巷，適有廖王麗貞騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車，沿文心南路由西往東方向駛至該處，見前方號誌為綠燈而通過上開交岔路口之際，閃避不及發生碰撞，因而受有左脛骨及外踝骨開放性骨折、左側小腿挫傷、左側膝部挫傷等傷害。黎文七肇事時駕駛有辰公司所有車牌號碼000-0000號自用小貨車，該車外觀漆有斗大之「有辰營造有限公司」字樣，車上載有諸多營建器材及設備，客觀上係為有辰公司執行職務。爰依民法第184條第1項前段、第191條之2、第188條第1項、第193條第1項、第195條第1項前段規定，請求賠償下列損害：1.醫療費用：190,603元；2.不能工作之損失：廖王麗貞擔任工廠作業員，需長時間站立操作機器，因本件事故受傷導致無法久站，無法從事原先工廠作業員工作，廖王麗貞受傷時年61歲6個月，至65歲強制退休尚有42個月，以每月薪資34,063元計算，共1,430,646元；3.看護費用：廖王麗貞受傷後需專人全日看護2月，半日看護1月，以每日2,400元計算、半日1,200元計算，合計18萬元；4.精神慰撫金100萬元；合計2,801,249元。並聲明請求連帶給付2,801,249元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，及願供擔保請准宣告假執行。
（二）原審判決黎文七、有辰公司應連帶給付廖王麗貞977,125元（計算式：醫療費用190,603元＋看護費用18萬元＋110年3月22日事故後至112年8月22日鑑定已達最佳醫療改善2年5月不能工作損失87萬元【每月收入3萬元×29月＝87萬元】＋勞動能力減損損害46,356元＋精神慰撫金25萬元，加總後乘以黎文七應負7/10之責任＝1,075,871元，扣除強制汽車責任保險金給付98,746元，餘977,125元），及自起訴狀送達翌日即黎文七自111年9月14日起、有辰公司自112年2月19日起，至清償日止，按年息5%計算之利息；駁回其餘之訴。茲附帶上訴及追加起訴意旨如下：
1.廖王麗貞業已提出109年10月至110年3月之薪資證明單在卷（附民卷85頁），足以證明廖王麗貞每月平均薪資為34,063元。至於原審函調廖王麗貞109、110年度薪資所得分別為301,263元、200,930元，平均每月薪資低於基本工資，不符常情，上開薪資所得係公司報稅所為，部分所得漏未申報，並無足證明廖王麗貞每月薪資低於34,063元。至於有辰公司主張廖王麗貞於110年度薪資所得200,930元，應以最低工資計算，顯不合理，以於110年3月22日發生本件事故計算，年度工作不足3月，每月應有逾7萬元所得。
2.原審認廖王麗貞已於112年8月22日經臺中榮民總醫院（下稱臺中榮總）骨科評估骨折已癒合左膝人工關節穩定無異狀，而認之後之治療行為與本件事故無關，惟查廖王麗貞如骨折已癒合左膝人工關節穩定無異狀，豈需於112年11月7日至台新醫院住院行左膝清創手術、於112年11月9日因左膝人工關節感染至中國醫藥大學附設醫院（下稱中醫大附醫）急診住院？前開清創手術及人工關節感染，自皆與本件事故之發生有相當因果關係，原審認另有原因，尚非合理合法。
3.依中醫大附醫112年12月11日醫囑應休養3個月（原審卷原證22)，依此計算廖王麗貞自110年3月22日至113年3月10止，長達2年11月又18日，受有不能工作損害為1,212,642元，計算式：34,063元×35月＋(34,063元×18/30)＝1,212,642元，原審認定廖王麗貞因傷2年5月不能工作損害為87萬元尚不合法。其中之2月又18天，不能工作損害為88,564元，計算式：34,063元×2月＋(34,063元×18/30)＝88,564元，88564元×7/10＝61,995元，為追加起訴部分。以每月平均薪資34,063元為計算標準，按原審認定廖王麗貞每月平均薪資3萬元，尚有差額4,063元，而除上開追加起訴請求之2月又18日外之不能工作損失外，原審認定2年5個月，尚差4個月，則廖王麗貞於原審請求不能工作損失差額為177,855元，計算式：4,063元×29月＋34,063元×4月＝254,079元，254,079元×7/10＝177,855元。原審認定廖王麗貞喪減勞動能力損害為32,449元，計算式：46,356元×7/10＝32,449元，較25,888元多（詳後述），其差額6,561元應予扣除，177,855元扣除6,561元為171,294元，此為附帶上訴請求給付部分。
4.廖王麗貞為00年0月00日生，算至勞工強制退休年齡65歲，應於113年9月20日退休，自113年3月11日起算至113年9月20日止，尚有6個月又10日，依廖王麗貞每月平均所得34,063元計算，廖王麗貞受有減少勞動能力損害為25,888元，計算式：34,063元×6月×12%＋34,063元×10/30×12%＝25,888元，關此原審並無訴外裁判，蓋廖王麗貞本即請求不能工作損失，除包括暫時不能工作損失外，自包括永久喪減勞動能力之損害部分，且原審於審查此部分時，兩造並無異議，應無訴外裁判之問題。
5.廖王麗貞於112年6月至112年11月間，於台新醫院及中醫大附醫門診費用共2,540元，依責任過失分擔比例，2,540元×7/10＝1,778元，對此亦提起追加之訴，上開醫療費用係自112年6月26日以後始發生，尚不生請求權時效消滅之問題。承上，追加起訴部分共計63,773元，計算式：1,778＋61,995＝63,773元。
6.精神慰撫金部分，原審核定25萬元誠屬過低，按廖王麗貞因本件事故受有左脛骨及外踝骨開放性骨折等傷害，先後5次住院手術，後續持續返診復健，並因傷減損勞動能力12%，肉體及精神受到極大痛苦，且有辰公司為資本額3,500萬元之大公司，精神慰撫金實以50萬元為適當，依責任過失分擔比例，50萬元×7/10＝35萬元，差額175,000元。則附帶上訴部分請求總計346,294元，計算式：171,294元＋175,000元＝346,294元。
7.附帶上訴聲明：⑴原判決關於駁回廖王麗貞後開第⑵項之訴部分廢棄。⑵上開廢棄部分，有辰公司應再給付廖王麗貞346,294
元，及自起訴狀繕本送達翌日（即112年2月19日）起至清償日止，按年息5%計算之利息。
8.追加起訴聲明：有辰公司應再給付廖王麗貞63,773元，及自附帶上訴暨追加起訴更正狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
（三）對於有辰公司之上訴，則答辯聲明：上訴駁回。
二、有辰公司則以：
（一）黎文七從未受僱於有辰公司，本件事故發生當時，黎文七係為處理私人搬家事宜，擅自闖入有辰公司之工地，未經同意駕駛車牌號碼000-0000號自用小貨車，更非因執行職務而不法侵害他人權利。原審判決以該車輛上漆有有辰公司之文字，認定客觀上黎文七駕駛號自用小貨車，應為受僱有辰公司服勞務云云，然車輛上漆有汽車所有人名稱，係遵循道路交通安全規則第42條規定，不能直接證明黎文七係受僱於有辰公司。縱認黎文七與有辰公司間有僱傭關係，有辰公司亦已善盡管理監督之責，有辰公司已於旱溪排水治理工程範圍設置圍籬、廣設監視錄影器，並於工地內張貼警語，除宣導酒駕者、無駕照者均不得駕駛車輛外，亦警告非工作人員不得進入工地，車輛出入口亦有人員管制，且定期舉行職業安全教育訓練，以符合主管機關之要求，黎文七擅闖工地取用公司車並肇致本件事故之個人侵權行為，實非有辰公司所能預見及避免者，依民法第188條第1項但書規定，不負連帶損害賠償之責。
（二）本件事故係發生於000年0月00日，且廖王麗貞主張其自110年3月22日起即不能工作，其於追加請求醫療費用1,778元及2月又18天不能工作之損失61,995元，均罹於侵權行為二年時效之規定，有辰公司就此為時效抗辯。如認尚未罹於時效，參以中山醫學大學附設醫院（下稱中山附醫）111年11月25日之回函，廖王麗貞受傷後並未達失能之程度，僅需休養及復健共5個月，即自110年3月22日起至110年8月22日止，且於111年7月18日移除鋼釘後，本件事故傷勢已完全痊癒，其主張該段期間以外之損害均屬無據；另參以臺中榮總112年8月22日鑑定書所載，廖王麗貞骨折已癒合，左膝人工關節穩定無異狀，則廖王麗貞因本件事故所致之傷勢，業已於112年8月22日完全治癒，其後所產生之醫療救治行為概與本件事故無關。
（三）據廖王麗貞於原審提出之原證12觀之，其109年10月至110年3月間之薪資並不固定，差距甚至可達2萬餘元，最低月薪資僅有21,033元，並佐以原審所調取之稅務電子閘門所得調件明細表，廖王麗貞109年度薪資所得301,263元、110年度薪資所得200,930元，雖廖王麗貞主張其薪資有低報之情事，然並未舉證證明之，可見廖王麗貞平均月薪資未達3萬元自明，原審未以110年間每月基本工資24,000元計算，逕以廖王麗貞在通常情形下可能取得之收入以每月以3萬元計算，尚非妥適；另，廖王麗貞並未因本件事故而不能工作，自其110年度仍有薪資所得申報即可佐證，則其所主張之不能工作之損失仍應扣除110年度薪資所得200,930元。
（四）廖王麗貞於第一審起訴狀（111年6月14日）、民事追加被告暨訴之變更追加狀（112年3月22日）、民事訴之變更追加狀（112年12月13日），及112年12月26日最後一次言詞辯論，均未追加勞動能力減損之損害，僅有主張不能工作之損失1,430,646元，原審就廖王麗貞並未請求勞動能力減損46,356元部分為判決，應屬訴外裁判。又本件事故發生於000年0月00日，廖王麗貞於二審再為追加，罹於侵權行為二年時效之規定，亦無任何時效中斷或不完成之事由，有辰公司對此為時效抗辯。
（五）廖王麗貞於111年6月14日起訴狀請求2個月之看護費用，並載明其受女兒全日看護之期間為2個月，足見其實際上受看護期間至多僅有2個月，此為廖王麗貞自認之事實，然原審遽以中山附醫111年11月25日中山醫大附醫法務字第1110011920號函，認定廖王麗貞因傷需專人全日看護60日及半日看護30日，而非以實際看護日期為計算基準，顯然有誤，此部分自應扣除36,000元之損害賠償金額。
（六）原審就廖王麗貞因本件事故受有左脛骨及外踝開放性骨折等傷害、住院手術、須持續復健、勞動能力減損12%及兩造身分、地位、經濟狀況等情均予以審酌，認定精神慰撫金以25萬元為適當，尚無違誤等語，資為抗辯。
（七）上訴聲明：1.原判決關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告均廢棄；2.上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
（八）對於廖王麗貞之附帶上訴及追加之訴，則答辯聲明：附帶上訴及追加之訴均駁回。
三、黎文七未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
四、兩造不爭執之事實：
（一）黎文七於前揭時地駕駛有辰公司所有車牌號碼000-0000號自用小貨車，該車外觀漆有「有辰營造有限公司」字樣，因前揭情狀肇事，致廖王麗貞受有左脛骨及外踝骨開放性骨折、左側小腿挫傷、左側膝部挫傷等傷害，黎文七應負侵權行為損害賠償責任。
（二）廖王麗貞與有過失，賠償金額減輕至7/10。
（三）廖王麗貞受看護期間至少2個月，看護費用全日以2,400元計算，半日以1,200元計算。
（四）原審判決命給付醫療費用部分及扣除強制汽車責任保險金給付部分均無誤。
（五）廖王麗貞為00年0月00日生，至勞工強制退休年齡65歲，應於113年9月20日退休。
五、得心證之理由：
（一）有辰公司應否負民法第188條第1項之僱用人責任
1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。又汽車、機車或其他非依軌道行駛之動力車輛，在使用中加損害於他人者，駕駛人應賠償因此所生之損害；但於防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限，民法第191條之2亦定有明文。本件黎文七駕駛小貨車肇事，致廖王麗貞受有左脛骨及外踝骨開放性骨折、左側小腿挫傷、左側膝部挫傷等傷害，應負侵權行為損害賠償責任，為兩造不爭執之事實，即堪採為判斷之基礎。
2.依民法第188條第1項規定：「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。」惟按僱用人藉使用受僱人而擴張其活動範圍，並享受其利益，且受僱人執行職務之範圍，或其適法與否，要非與其交易之第三人所能分辨，為保護交易之安全，受僱人之行為在客觀上具備執行職務之外觀，而侵害第三人之權利時，僱用人即應負連帶賠償責任。故民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為而言，即濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其在外形之客觀上足認為與執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，即令其係為自己利益所為之違法行為，亦應包括在內（最高法院91年度台上字第2627號判決要旨參照）。
3.經查：⑴黎文七肇事時駕駛有辰公司所有車牌號碼000-0000號
自用小貨車，該車外觀漆有「有辰營造有限公司」字樣，車上載有營建器材及設備，有車籍資料及現場相片可參（見臺灣臺中地方檢察署110年度發查字第891號卷【下稱發查卷】第45至59頁），客觀上具備執行職務之外觀，而侵害廖王麗貞之權利，依前揭說明，有辰公司即應負連帶賠償責任。
⑵至黎文七雖於110年10月19日警詢時供述：「（那當時
你開該部自小貨車從事什麼事情？）自己的事情，搬家。（那該部自小貨車AYW-9883是何人借用你使用？）我自己開的，沒有經過公司同意。」云云（見發查卷第18頁）。但查：
①依有辰公司於原審112年4月27日言詞辯論時陳明：
「（有辰公司的自小貨車進出工地是否需要工地管制？）平常的圍籬都是關閉狀態，有貨車或大型機具進出，都會有人開啟、支應。……（有辰公司自小貨車的使用，有辰公司有無管制措施？）我們會要求員工或下包商在使用完畢後應將鑰匙交回工務所管理。使用前也是要到工務所領取鑰匙。」等語（見原審卷一第288頁），符合常情，相形之下，黎文七未說明其如何取得該車鑰匙、如何開車出入工地、從何處搬何物至何處等情，顯不能輕信。
②依有辰公司於原審112年4月27日言詞辯論時聲稱：
「我們推測黎文七應該是從上方的工區開車下來到車禍地點，發生車禍後才去工地找謝松延主任說要借車，……應該是還沒有載行李，從照片中車輛照片可以看出上面沒有行李。……工區有分兩段，上半部跟下半部，黎文七是從上半部開車出來找謝松延借車，謝松延的位置是在下方工區的巷子裡，黎文七應該是從上方工區開車出來到下方工區時就發生車禍。」等語（見原審卷一第287至288頁），核與黎文七所述矛盾，益徵其可疑。
③參以黎文七於110年10月19日警詢時，係由辯護人練
家雄律師陪同（見發查卷第19頁），嗣於110年11月19日檢察事務官開庭時，其辯護人練家雄律師即表示：「黎文七應該已經出境，我收到開庭通知後就無法聯絡到黎文七。」等語，記明筆錄（見臺灣臺中地方檢察署110年度他字第6560號卷【下稱他卷】第28頁），復於110年12月6日具狀陳報：因黎文七已離開台灣，故解除委任等語（見他卷第37號），經調查其入出境紀錄，可見黎文七於110年10月30日即已出境迄今，有查詢結果附卷可證（見他卷第41號、原審卷一第47頁）。正巧，有辰公司於原審亦委任練家雄律師為訴訟代理人，有委任狀在卷可憑（見原審卷一第175頁），原審卷內亦有黎文七、原審被告蔡淑娟均於111年11月17日委任練家雄律師為訴訟代理人之委任狀（見原審卷一第69、71頁），迄於112年2月16日始陳報黎文七解除委任（見原審卷一第171頁）。互核可知，黎文七委任練家雄律師為訴訟代理人，實情應係有辰公司或其法定代理人代為委任，則其委任練家雄律師為辯護人時，可能也是有辰公司或其法定代理人代為委任，黎文七於警詢時所述空言迴護有辰公司及其法定代理人之詞，自不足採信。
⑶至有辰公司辯稱於旱溪排水治理工程範圍設置圍籬、
廣設監視錄影器，並於工地內張貼警語，除宣導酒駕者、無駕照者均不得駕駛車輛外，亦警告非工作人員不得進入工地，車輛出入口亦有人員管制，且定期舉行職業安全教育訓練，以符合主管機關之要求云云，縱令屬實，但黎文七無駕駛執照，不論有辰公司當時指派黎文七駕駛，或未善盡其於原審主張「（有辰公司的自小貨車進出工地是否需要工地管制？）平常的圍籬都是關閉狀態，有貨車或大型機具進出，都會有人開啟、支應。……（有辰公司自小貨車的使用，有辰公司有無管制措施？）我們會要求員工或下包商在使用完畢後應將鑰匙交回工務所管理。使用前也是要到工務所領取鑰匙。」之管理，與民法第188條第1項但書規定「選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害」之免責要件均不相符，附此敘明。
（二）廖王麗貞得求償看護費用之期間
1.按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任，民法第193條第1項定有明文。親屬間之看護，縱因出於親情而未支付該費用，然其所付出之勞力，顯非不能以金錢為評價，此種基於身分關係之恩惠，自不能加惠於加害人，而應比照一般看護情形，認被害人受有相當看護費之損害，命加害人賠償，始符民法第193條第1項所定「增加生活上需要」之意旨（最高法院89年度台上字第1749號判決要旨參照）。
2.廖王麗貞於起訴狀求償看護費用144,000元（計算式：2,400元×60日＝144,000元），並載明其由女兒24小時全日照護達2個月等語明確（見本院111年度中交簡附民字第57號刑事卷【下稱附民卷】第14頁），起訴時已是111年6月14日，有起訴狀上收件章日期可憑（見附民卷第5頁）。原審判決援引之中山附醫111年11月25日中山醫大附醫法務字第1110011920號函，固然載稱：病人自100年3月22日車禍受傷後，需全日看護兩個月，半日看護一個月等語（見原審卷一第85頁），但廖王麗貞既已自認是由女兒全日照護達2個月，實際並無其他親屬間之半日看護一個月，自無應比照一般看護情形可言，故廖王麗貞求償看護費用之期間於原審擴張後超過2個月即60天部分，並無理由。
3.準此，廖王麗貞就看護費用部分僅得求償2個月即60天全日看護費用計144,000元。
（三）廖王麗貞每月薪資數額及其不能工作期間損失薪資數額
1.依廖王麗貞提出「偉霸工業股份有限公司薪資証明單」記載其為該公司員工，自109年10月起至110年3月薪資依序為：21,033元、21,471元、43,926元、43,102元、32,881元、41,963元，合計204,376元（見附民卷第85頁）。則廖王麗貞主張以每月34,063元計算（計算式：
204,376元/6個月＝34,062.67元），尚非全然無據。但真實性並非無疑，且其金額忽高忽低，並不穩定。
2.經原審調取廖王麗貞之稅務電子閘門所得調件明細表，可見其110年度薪資所得200,930元，109年度薪資所得301,263元，均來自偉霸工業股份有限公司（見原審卷一證物袋）。廖王麗貞僅辯稱上開薪資所得係公司報稅所為，部分所得漏未申報云云，卻未能舉證以實其說，自不能推翻其稅務電子閘門所得資料。
3.上揭薪資証明單所示110年1至3月薪資合計117,946元（計算式：43,102＋32,881＋41,963＝117,946），平均月薪39,315元（計算式：117,946/3＝39,315.33），上揭薪資証明單所示109年10至12月薪資合計86,430元（計算式：21,033＋21,471＋43,926＝86,430），平均月薪28,810元（計算式：86,430/3＝28,810），而109年度薪資所得301,263元，則平均月薪25,105元（計算式：301,263/12＝25,105.25），落差相當大，如兼採上揭薪資証明單及稅務電子閘門所得調件明細表資料，即110年1至3月薪資合計117,946元，加上109年度薪資所得301,263元，此15個月薪資共419,209元（計算式：117,946＋301,263＝419,209），則平均月薪27,947元（計算式：419,209/12＝27,947.27），以此作為計算基準，應較為公允。
4.再依110年度薪資所得200,930元，扣減上揭薪資証明單所示110年1至3月薪資合計117,946元，可見本件事故後廖王麗貞尚有薪資所得82,984元（計算式：200,930－117,946＝82,984）；參以原審調取廖王麗貞之勞保與就保資料，顯示廖王麗貞於110年6月30日退保（見原審卷二第50頁），大約本件事故後3個月，適與本件事故後繼續受領之薪資數額相符。事實上，因傷休養期間，依法確實可能繼續受領薪資。是以廖王麗貞不能工作之損失，自應扣除已受領之薪資82,984元（臺灣高等法院暨所屬法院109年法律座談會民事類提案第3號審查意見及研討結果參照）。
5.經原審函詢中山附醫，依中山附醫函覆稱：廖王麗貞於111年7月18日移除鋼釘，車禍傷勢已完全痊癒，需休養及復健共5個月，自110年3月22日至110年8月22日，傷勢未達到勞工失能給付標準等語，有111年11月25日中山醫大附醫法務字第1110011920號函在卷可佐（見原審卷一第85頁）。復經原審囑託臺中榮總鑑定，依臺中榮總於112年8月22日骨科門診評估鑑定結果，認廖王麗貞骨折已癒合，左膝人工關節穩定無異狀等語明確，此有112年11月27日中榮醫企字第1124204525號函檢附臺中榮總鑑定書在卷可考（見原審卷二第189頁）。準此，廖王麗貞因車禍傷勢需休養及復健而不能工作之期間應為5個月，以平均月薪27,947元計算，5個月不能工作之薪資損失，應為56,751元（計算式：27,947元×5月－82,984元＝56,751元）。逾此期間不能工作之主張，及逾此金額之薪資損失，均不可採。
6.至廖王麗貞聲稱：如骨折已癒合左膝人工關節穩定無異狀，豈需於112年11月7日至台新醫院住院行左膝清創手術、於112年11月9日因左膝人工關節感染至中醫大附醫急診住院？前開清創手術及人工關節感染，自皆與本件事故之發生有相當因果關係云云，未能舉證以實其說，實難推翻上揭中山附醫回函及臺中榮總鑑定結果，附此敘明。
（四）既認廖王麗貞因車禍傷勢需休養及復健而不能工作之期間應為5個月，以其平均月薪27,947元為計算基準，其5個月不能工作之薪資損失為56,751元，則其追加請求2個月又18天不能工作之損失部分，當然無理由。
（五）廖王麗貞勞動能力減損是否為原審訴外裁判及於本院主張部分有無理由：
1.本合議庭多數見解認為廖王麗貞於原審請求不能工作之損失，解釋上當然包含減少勞動能力之損害，在不超過廖王麗貞請求不能工作損失總金額之前提下，法院得依職權逕予調查認定其減少勞動能力之損害而為判決，並不受當事人主張之拘束，故原審就減少勞動能力之損害為判決，並不構成訴外裁判。準此，形同自始即有請求減少勞動能力之損害，關於請求減少勞動能力之損害，即無請求權罹於時效之虞。
2.經原審囑託臺中榮總鑑定，依臺中榮總職業醫學科評估廖王麗貞之勞動能力減損比例，其說明：經中山附醫及臺中榮總骨科「評估創傷性膝關節炎不可逆，並已經左膝人工關節置放合併有左膝活動受限情形，堪認目前已達最佳醫療改善。」「綜合認定個案全人障礙為8%，再依據傷病部位權重、職業類別權重（如前工作說明）、發病年齡（61歲）權重進行三重調整，最終合併得到調整後工作能力減損百分比為12%。」等語，有臺中榮總醫院112年11月27日中榮醫企字第1124204525號函檢附勞動能力減損評估報告在卷可佐（見原審卷二第191、195頁），堪認原告減少勞動能力之比例為12%。
3.按平均月薪27,947元計算，每年損害額為40,244元。（計算式：27,947元×12月×12%＝40,244元）
4.廖王麗貞為00年0月00日生，算至勞工強制退休年齡65歲，應於113年9月20日退休，自5個月不能工作翌日即110年8月23日起算至113年9月20日止，有3年又28天，依霍夫曼式計算法扣除中間利息（首期給付不扣除中間利息）核計其金額為117,842元【計算方式為：40,244×2.00000000+(40,244×0.00000000)×(3.00000000-0.00000000)=117,841.00000000000。其中2.00000000為年別單利5%第3年霍夫曼累計係數，3.00000000為年別單利5%第4年霍夫曼累計係數，0.00000000為未滿一年部分折算年數之比例(28/365=0.00000000)。採四捨五入，元以下進位】。故廖王麗貞得請求減少勞動能力之損害為117,842元。
（六）既認中山附醫函覆稱廖王麗貞於111年7月18日移除鋼釘，車禍傷勢已完全痊癒，臺中榮總於112年8月22日骨科門診評估鑑定結果，認廖王麗貞骨折已癒合，左膝人工關節穩定無異狀等語，暨職業醫學科說明：經中山附醫及臺中榮總骨科「評估創傷性膝關節炎不可逆，並已經左膝人工關節置放合併有左膝活動受限情形，堪認目前已達最佳醫療改善。」為可採，廖王麗貞追加請求112年6月26日以後之醫療費用1,778元部分，自難認與本件事故有何相當因果關係，亦為無理由。
（七）廖王麗貞請求精神慰撫金超過25萬元部分有無理由：
1.末按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195條第1項前段定有明文。受僱人因執行職務不法侵害他人之人格權，被害人受有非財產上之損害，請求該受僱人及其僱用人連帶賠償相當金額之慰撫金時，法院對於慰撫金之量定，應斟酌兩造 (包括負連帶賠償責任之僱用人在內) 之身分地位及經濟狀況等關係定之，不宜單以被害人與實施侵權行為之受僱人之資力為衡量之標準（最高法院75年度台上字第2164號裁定要旨參照）。
2.經斟酌黎文七之過失程度，廖王麗貞之傷勢輕重，包含住院手術，後續返診復健，並因傷減損勞動能力12%，其肉體及精神痛苦之程度；參照稅務電子閘門財產所得調件明細表所示廖王麗貞財產、所得資料（見原審卷一證物袋），及廖王麗貞陳明其為國中畢業，擔任工廠作業員等情（見原審卷一第189頁）；又有辰公司資本額為3,500萬元，有公司登記資料可佐（見原審卷二第303頁），查無黎文七之財產或所得且已出境等一切情狀，原審判決廖王麗貞請求之精神慰撫金以25萬元為相當，應屬妥適。
（八）從而，黎文七、有辰公司應連帶給付廖王麗貞432,691元（計算式：醫療費用190,603元＋看護費用144,000元＋110年3月22日事故後5個月不能工作之薪資損失56,751元＋減少勞動能力之損害117,842元＋精神慰撫金25萬元，總共759,196元，再乘以黎文七應負7/10之責任＝531,437元，扣除強制汽車責任保險金給付98,746元，餘432,691元），並加計法定遲延利息。
六、綜上所述，廖王麗貞依民法第184條第1項前段、第191條之2、第188條第1項、第193條第1項、第195條第1項前段之規定，請求黎文七、有辰公司連帶給付432,691元範圍內，及自起訴狀送達翌日即黎文七自111年9月14日起、有辰公司自112年2月19日起，至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬正當，應予准許，逾此數額之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為黎文七、有辰公司敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命有辰公司與黎文七連帶給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又廖王麗貞請求有辰公司再給付346,294元，為無理由，不應准許。是原審為廖王麗貞此部分敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又廖王麗貞追加請求有辰公司再給付63,773元，亦為無理由，不應准許，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，無庸逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人之附帶上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條、第78條，判決如
主文。中 華 民 國 114 年 8 月 1 日
民事第三庭 審判長法 官 唐敏寶
法 官 李婉玉法 官 蔡嘉裕正本係照原本作成不得上訴中 華 民 國 114 年 8 月 1 日
書記官 童秉三