臺灣臺中地方法院民事判決113年度簡上字第387號上 訴 人 陳育理即陳柏勳訴訟代理人 陳品宜被 上訴人 程士豪
大慶玉石國際開發有限公司法定代理人 李濂松訴訟代理人 吳俊儒律師
賴冠翰律師上列當事人間侵權行為損害賠償（交通）事件，上訴人對於民國113年5月10日本院臺中簡易庭111年度中簡字第1608號第一審簡易判決提起上訴並為訴之追加，本院於民國114年4月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣70,359元，及自民國111年1月19日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一審、第二審訴訟費用，由被上訴人連帶負擔百分之20，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者；擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀諸民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款等規定即明。上開規定，於簡易訴訟程序之第二審準用之，亦為同法第436條之1第3項所明定。查上訴人於原審起訴請求被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣（下同）1,443,038元及法定遲延利息，經原審判命駁回上訴人全部請求，上訴人不服提起上訴，並於本院追加請求被上訴人應再給付看護費用165,000元，核屬擴張應受判決事項之聲明，依上開規定，應予准許。
二、被上訴人程士豪經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人於原審主張：上訴人係受雇於被上訴人大慶玉石國際開發有限公司（下稱大慶公司）之業務員，於民國109年4月16日12時18分許，搭乘大慶公司司機即被上訴人程士豪（下稱程士豪）所駕駛車號000-0000號營業大貨車，前往高雄等地推廣公司業務，當程士豪駕車行經高雄市○○區○○路000號前，竟疏未注意車前狀況，駕車不慎自撞路邊之電線桿，發生車禍事故（下稱系爭事故），造成上訴人受有右側脛骨開放性骨折、右股骨骨折合併脫臼、右膝關節扯離性骨折等傷害，上訴人因此受有醫療費用681,218元、交通費用26,675元、醫療耗材17,062元、伙食費2,920元、輔具費用7,645元、看護費用216,000元、不能工作損失822,500元、勞動能力減損665,878元及精神慰撫金500,000元，共計2,939,898元之損害；經扣除大慶公司已給付上訴人之醫療費用681,218元、交通費用26,675元、醫療耗材17,062元、伙食費2,920元、輔具費用7,645元、看護費用32,400元，及上訴人已請領之強制汽車責任保險理賠之728,940元後，上訴人尚得向被上訴人連帶請求1,443,038元。至大慶公司給付之工資補償377,708元及失能補償39,672元、勞保職業傷病給付337,022元、勞保失能給付200,328元、富邦產物雇主補償契約責任保險89,000元等，程士豪則不得抵充。另大慶公司先前向上訴人要求繳回之114,390元，亦應返還上訴人。程士豪係大慶公司之受僱人，其於執行職務中造成上訴人受有上開損害，大慶公司自應與程士豪負連帶賠償責任。爰依民法第184條第1項前段、第184條第2項、第188條第1項、第191條之2、第193條第1項、第195條第1項前段等規定請求被上訴人負連帶責任，並聲明被上訴人應連帶給付上訴人1,443,038元，及自112年6月21日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息等語。
二、上訴人於本院補陳：㈠追加看護費用165,000元：上訴人於下列時間住院手術治療需
看護照顧：⒈109年4月16日至109年4月22日於高雄榮總住院6日（需看護4日）；⒉109年4月22日至109年5月20日於中國附醫住院28日（需看護28日）；⒊109年9月29日至109年10月3日於中國附醫住院4日（需看護4日）；⒋109年12月8日至109年12月12日於中國附醫住院4日（需看護4日）；⒌110年7月19日至110年7月25日於中國附醫住院6日（需看護6日），是上訴人住院手術需看護照護天數共計45日。又關於上訴人居家看護部分，依中國附醫109年7月30日、109年10月27日診斷證明書醫師囑言，均說明需聘雇專人照顧2個月，故上訴人居家需專人照護4個月。蓋因上訴人因手術住院期間之看護費用於原審並未請求，居家看護部分原審亦僅請求3個月，漏未請求1個月，故追加請求75日（計算式：45日＋30日＝75日）之看護費用，據原審以每日2,200元計算，則共計165,000元（計算式：2,200×75＝165,000）。是以，上訴人得請求之看護費用應為363,000元【計算式：198,000（原審認定金額）＋165,000（上訴追加金額）＝363,000】。
㈡不能工作損失應為630,000元：上訴人自109年4月22日起應休
養6個月（不包含專人照護期間2個月）；自109年12月12日起應休養15個月【因上訴人於109年12月8日接受植骨手術治療，於109年12月12日出院，需休養8個月，後於110年7月20日接受移除内固定器及全人工髖關節置換手術，並於110年7月25日出院，宜休養7個月（即3月＋4月＝7月）】，然原審就109年12月12日起建議休養期間僅以11個月計，顯然與實際狀況不符，實非可採。是則，上訴人不能工作之日數應為21個月（計算式：6月＋15月＝21月），以每月薪資30,000元計算，上訴人得向被上訴人請求之不能工作損失應為630,000元（計算式：30,000元×21月＝630,000），原審僅准許590,000元，顯屬有誤。
㈢上訴人繳回大慶公司之金額應為216,940元，原審認定僅有11
4,390元，此部分顯有違誤。蓋因上訴人於109年6月15日，將所受領的強制汽車責任險理賠金127,940元與雇主補償契約責任險理賠金80,500元及8,500元，共計216,940元（計算式：127,940＋80,500＋8,500＝216,940）均繳回大慶公司，故大慶公司就系爭事故所給付予上訴人之賠償金應為968,360元（計算式：1,185,300－216,940＝968,360）。
㈣承上，上訴人所受領之富邦產物雇主補償契約責任保險金89,
000元部分，嗣後業經繳回大慶公司，故上訴人亦未領得89,000元部分之理賠金，然原審不察，竟認定抵充扣除之，此部分顯有違誤。從而，上訴人得向被上訴人請求連帶給付之金額應為2,607,509元（計算式：醫療費用681,218元＋交通費用26,675元＋醫療耗材17,062元＋伙食費2,920元＋輔具費用7,645元＋看護費用363,000元＋不能工作損失630,000元＋勞動能力減損578,989元＋精神慰撫金300,000元＝2,607,509），扣除上訴人已獲得之損害賠償金額1,505,710元（計算式：
大慶公司已給付之賠償金968,360元＋勞工保險職業傷病給付337,022元＋勞工保險失能給付200,328元＝1,505,710元），再扣除上訴人已領得之強制汽車責任險保險金728,940元，是上訴人尚得向被上訴人請求連帶給付之金額為372,859元（計算式：2,607,509－1,505,710－728,940＝372,859）。
三、大慶公司則以：㈠上訴人主張住院看護費用期間合計45日【即109年：4月22日
至5月20日（共29日）；9月29日至10月3日（共5日）；12月8日至12月12日（共5日）；110年：7月20日至7月25日（共6日）】，返家看護期間合計120日（即109年4月22日至110年7月25日），惟大慶公司已給付之看護費用期間合計30日，已為雙方所不爭執【即109年：4月24日至5月12日（共16日）、5月16日至5月19日（共4日）、12月10日至12月12日（共3日）；110年：7月15至7月23日（共7日）】，上訴人主張住院看護期間與返家看護期間，已有重疊，且與大慶公司已給付看護費用之期間，亦有重疊等情形。另據112年4月21日中國附醫醫事字第1120004007號函復已明確表示，經醫院判斷原告於109年4月22日迄至110年12月12日止，需休養日數總計為19個月又20日（此已包含專人全日照護3個月），原審據此認定之上訴人需專人照護及休養天數，亦無違誤。是以，上訴人辯稱因原審漏列而逕追加1個月專人照顧日數云云，自與事實有違，洵不足採。
㈡又上訴人改稱實際繳回予大慶公司之保險金額為216,940元，
然上訴人因系爭車禍而分別獲得強制汽車責任險及富邦產物雇主補償責任險保險金（下稱系爭保險金）之部分金額，共計114,390元，並繳回予大慶公司，此為上訴人於原審所自行主張之事實，並業經兩造所不爭執，上訴人復改稱當時繳回之系爭保險金實際數額為216,940元，此新事實之主張，上訴人於原審卻隻字未提，此屬撤銷自認，亦屬新攻擊防禦方法之提出，惟上訴人未能證明有何出於錯誤之事實及民事訴訟法第447條第1項之例外，乃與法有違，洵不足採。退步言之，縱認上訴人得撤銷自認及提出新攻擊防禦方法，然系爭事故發生後，兩造當時已同意將部分系爭保險金共計208,400元（計算式：127,900＋80,500＝208,400）及大慶公司另借款給付之260,000元，作為抵銷大慶公司應支付上訴人之部分相關醫療及醫材費用，故經相互抵銷後上訴人實際僅繳回114,390元，並有大慶公司會計人員王玫玲之簽名，原審以此計算扣除額，自無違誤。
㈢程士豪於系爭事故發生後，主動向大慶公司坦承，事故前一
日伊與上訴人、訴外人林芳咨3人共同於汽車旅館施用毒品，至事故當日上午因駕駛當下精神不濟而導致系爭事故發生，是以，程士豪與上訴人共同施用毒品之不法行為，顯非一般職業貨運駕駛客觀上之常態，自難認大慶公司於監督上所可預見或認知之風險，縱由大慶公司加以相當之注意義務，亦無法避免系爭事故，故依民法第188條第1項之規定，大慶公司自應不負連帶賠償之責任。
四、程士豪經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
五、原審經審理結果，駁回上訴人全部請求，上訴人不服提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人207,859元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；㈢被上訴人應再連帶給付上訴人165,000元，及自民事上訴理由暨追加狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。大慶公司則答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。程士豪則無答辯聲明。
六、兩造協議並簡化爭點如下（參本院卷第225頁）。並依本案相關卷證或判決格式做部分文字修正或刪減文句。
㈠兩造不爭執事項：
⒈上訴人因系爭事故受傷，受有支出醫療費用681,218元、交通
費用26,675元、醫療耗材17,062元、伙食費2,920元、輔具費用7,645元、勞動能力減損金額578,989元、精神慰撫金300,000元之損害。
⒉大慶公司已給付上訴人合計金額1,185,300元。
⒊上訴人已領取勞保給付537,350元（含傷病給付337,002元、失能給付200,328元）。
⒋富邦產險依據大慶公司投保之契約給付之雇主責任險為89,00
0元，強制責任保險理賠728,940元，強制責任險全數理賠予上訴人。
⒌上訴人請求因系爭事故不能工作期間為109年4月16日至110年3月31日。
㈡兩造爭執之事項：
⒈上訴人追加請求109年7月30日至109年12月27日看護費用165,
000元，有無理由？⒉上訴人主張109年4月16日至110年3月31日不能工作損失為630
,000元，有無理由？⒊上訴人主張繳回大慶公司之款項為216,940元，大慶公司應予
返還，有無理由？
七、本院得心證之理由：㈠判決書內應記載之理由，如第二審關於攻擊或防禦方法之意
見及法律上之意見與第一審判決相同者，得引用之；如有不同者，應另行記載。關於當事人提出新攻擊或防禦方法之意見，應併記載之。民事訴訟法第454條第2項定有明文。而依同法第436條之1第3項規定，上開規定於簡易訴訟程序之上訴亦準用之。本件兩造前揭爭執之事項，均已經原審判斷後，上訴人仍提起上訴續為爭執，本院綜合兩造全辯論意旨及卷證，認本件結論與原審判斷結論相同，故引用原審判決所記載之理由，另補充本院心證之理由。㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條本文定有明文。因此，民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。上訴人主張其於109年4月16日至109年4月22日於高雄榮總住院6日（需看護4日）、109年4月22日至109年5月20日於中國醫藥大學附設醫院（下稱中國附醫）住院28日（需看護28日）、109年9月29日至109年10月3日於中國附醫住院4日（需看護4日）、109年12月8日至109年12月12日於中國附醫住院4日（需看護4日）、110年7月19日至110年7月25日於中國附醫住院6日（需看護6日），是上訴人住院手術治療需看護照護天數共計45日；又上訴人居家看護部分，依中國附醫109年7月30日、109年10月27日診斷證明書醫師囑言，均說明需聘雇專人照顧2個月，故上訴人居家需專人照護4個月，上訴人於原審漏未請求因手術住院期間45天之看護費用，及漏未請求1個月之居家看護費用，故追加請求75日（計算式：45日＋30日＝75日）之看護費用，據以每日2,200元計算，則追加看護費用共計165,000元（計算式：2,200×75＝165,000），惟上訴人後改稱追加請求109年7月30日至109年12月27日之看護費用165,000元（參爭執事項第1點）等情，據提出高雄榮民總醫院109年4月21日診斷證明書及醫療費用收據、中國附醫109年7月30日、109年8月27日、109年10月27日、109年12月24日、110年2月4日、110年8月2日診斷證明書及醫療費用收據、上訴人住院時期之照片等在卷可稽（見原審卷一第27至39頁；本院卷第277至286頁），為被上訴人所否認，並以前詞置辯。然查，經原審函詢中國附醫說明上訴人因系爭事故需休養之期間及需專人全日或半日照顧之期間為何，中國附醫以112年4月21日院醫事字第1120004007號函說明：
上訴人於109年4月22日經急診住院手術治療，4月29日、5月4日接受清創手術，5月7日接受右脛骨腓骨骨折復位及鋼釘鋼板固定手術，5月15日接受植皮手術，5月20日出院；9月29日經門診住院接受清創手術治療，於10月3日出院，…評估自109年4月22日起需聘雇專人全日照護2個月，休養8個月及繼續門診追蹤治療；109年12月8日住院接受植骨手術治療，於12月12日出院；於110年7月19日住院，110年7月20日接受移除内固定器及右全人工髖關節置換手術，並於110年7月25日出院出院後宜門診追蹤治療。自109年12月12日起建議休養12個月及需全日專人照護1個月等語（見原審卷二第141至142頁），依上開醫院函文可知，上訴人於109年4月22日急診住院手術治療，前後歷經數次手術，最後於110年7月25日出院追蹤治療，上訴人自109年4月22日起至110年12月12日止，此期間需專人全日照護共計3個月，而建議需休養日數共計為19個月又20日，另上訴人對全日看護費用每日2,200元並不爭執，是原審據此認定上訴人需專人全日照護3個月，並依此計算上訴人得請求之看護費用總計為198,000元（計算式：90天×2,200元＝198,000）並無違誤。上訴人就逾函覆內容所載期間範圍外之時間有需專人照護之必要性，並未提出證據以資證明，是以，上訴人主張於原審僅請求3個月之看護費用，漏未請求1個月之看護費用，且追加請求75天之看護費用，難認有據，不應准許。
㈢承上，上訴人主張其不能工作損失為630,000元，蓋因系爭事
故上訴人受有右側脛骨開放性骨折、右股骨骨折合併脫臼、右膝關節扯離性骨折等傷害，其自109年4月22日起應休養6個月，自109年12月12日起應休養15個月，是上訴人不能工作之日數應為21個月（計算式：6＋15＝21），嗣上訴人變更主張其不能工作之期間為109年4月16日至110年3月31日等語（參爭執事項第2點），有中國附醫109年10月27日、110年7月15日、110年8月2日、110年10月14日診斷證明書在卷為憑（見本院卷第21至27頁），為被上訴人所否認，並以前詞置辯。然觀諸上開診斷證明書所載，上訴人應係將所載之休養期間重複累加計算，並非可採；而依中國附醫112年4月21日院醫事字第1120004007號函說明，自109年4月22日起至110年12月12日止，此期間上訴人需專人全日照護共計3個月，需休養日數共計為19個月又20日，已如前述，按常理休養期間自應包含需專人全日照護之期間，則原審據此認定上訴人不能工作損失之期間應為19個月又20日，亦無違誤。又上訴人主張其薪資單中加項部分應全部算入薪資中計算，故其每月薪資應高於30,000元等情，據提出108年8月、12月、109年4月薪資單在卷可證（見本院卷第173頁），然大慶公司抗辯上訴人經常性薪資只有30,000元，達標獎金5,000元是程士豪為獎勵上訴人擔任其助理，請託大慶公司將本應給付程士豪之獎金，為其提撥一定金額予上訴人，至應提撥多少金額，大慶公司係受程士豪之指示，該達標獎金並非上訴人提供大慶公司之勞務所得等語（見原審卷二第237頁），是該達標獎金是否為上訴人於一般情形下經常可以領得之給付，不無可疑。而上訴人主張其每月薪資係匯入其母親陳品宜之帳戶中，因上訴人有向大慶公司借支，所借款項會從薪資中扣除，業據提出上訴人母親陳品宜台中銀行存摺封面影本及存摺內頁明細、現金借支單在卷可稽（見本院卷第171頁、第177至179頁、第253頁），然觀諸上訴人於108年12月份之現金借支單，上訴人共借款16,000元，109年1月薪資僅匯入11,319元，縱加入上開借款金額亦僅有27,319元（計算式：
16,000＋11,319＝27,319），尚未達30,000元，另參之109年4月之現金借支單與109年5月匯入薪資金額相互對照，亦屬同樣情形，復參之上訴人就原審以其每月薪資30,000元計算其勞動能力減損之損害並不爭執（見原審卷二第262頁），是原審就上訴人薪資兩造無歧異之部分即30,000元，採為上訴人每月薪資認定之基礎，應屬適當。基此，原審認上訴人得向被上訴人請求之不能工作損失應為590,000元【計算式：30,000元×19個月＋20日×（30,000元/30日)＝590,000】，核無不合，是上訴人主張其不能工作損失應為630,000元等語，亦難憑採。至上訴人復辯稱其不能工作之期間為109年4月16日至110年3月31日，若以此期間計算，上訴人不能工作之期間為11月又15日，應屬更不利於上訴人之主張，本院仍認應以上開中國附醫112年4月21日院醫事字第1120004007號函之說明為據，始為適當，附此敘明。
㈣上訴人雖於109年6月15日給付大慶公司114,390元，然查此筆
款項實係雙方將保險理賠與上訴人向大慶公司之借款加總後，從大慶公司應給付之賠償款中進行抵充後之餘額，故仍應將此計入大慶公司已賠償上訴人之金額，是以，大慶公司已給付上訴人合計金額應為1,185,300元，且為兩造所不爭執，先予敘明。上訴人因系爭事故所受之損害為：醫療費用681,218元、交通費用26,675元、醫療耗材17,062元、伙食費2,920元、輔具費用7,645元、看護費用198,000元、不能工作損失為590,000元、勞動能力減損578,989元、精神慰撫金300,000元，共計2,402,509元。上訴人因系爭事故，已自勞工保險局受領勞工保險職業傷病給付337,022元、勞工保險失能給付200,328元、富邦保險基於雇主補償契約責任險給付89,000元，又上訴人因系爭事故已領得之車禍強制汽車責任險保險金728,940元，而上訴人已於109年6月15日將其中127,940元繳回大慶公司，亦於同日將雇主責任保險金80,500元繳回予大慶公司（見本院卷第29頁），是上訴人實際受領之保險利益應為強制汽車責任保險601,000元、雇主責任保險8,500元，加計其已受領之勞保職業傷病補償金337,022元、勞保失能給付200,328元，以及大慶公司實際給付賠償金1,185,300元，總計已受損害填補為2,332,150元。故上訴人得請求之金額扣除已獲填補數額後為70,359元(計算式：2,402,509-2,332,150=70,359元)。
八、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229 條第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第233條第1項、第203條亦有明定。查本件為侵權行為損害賠償之債，其給付並無確定期限，上訴人以起訴狀繕本送達被上訴人請求給付，則與催告有同一之效力，惟被上訴人未為給付，即應負遲延責任。又上開起訴狀繕本於111年1月18日均送達被上訴人（見原審卷一第89、91頁），是上訴人得請求被上訴人給付自111年1月19日起算之法定遲延利息。
九、綜上所述，上訴人依侵權行為法律關係提起本件訴訟，請求被上訴人應連帶給付上訴人70,359元，及自111年1月19日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至其餘不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至上訴人追加聲明，請求被上訴人再給付看護費用165,000元部分，亦無理由，不應准許，併予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與判決結果尚不生影響，無逐一論述之必要，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 5 月 16 日
民事第五庭 審判長法 官 陳文爵
法 官 陳冠霖法 官 陳雅郁以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。中 華 民 國 114 年 5 月 19 日
書記官 丁于真