臺灣臺中地方法院民事判決113年度簡上字第466號上 訴 人 劉蓮君訴訟代理人 林亮宇律師
陳虹羽律師複 代 理人 周佳慧律師被 上 訴人 何清輝訴訟代理人 林軍男律師上列當事人間請求拆除地上物等事件，上訴人對於民國113年5月24日本院臺中簡易庭112年度中簡字第4063號第一審簡易判決提起上訴，本院於114年4月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按判決書內應記載之事實，得引用第一審判決。當事人提出新攻擊或防禦方法者，應併記載之。判決書內應記載之理由，如第二審關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見與第一審判決相同者，得引用之；如有不同者，應另行記載。關於當事人提出新攻擊或防禦方法之意見，應併記載之，民事訴訟法第454條定有明文，依同法第436條之1第3項規定於簡易訴訟之上訴程序準用之。本判決應記載之事實及理由、關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見，除後開補充說明外，均與原判決相同，爰依上開規定引用之（如附件）。
二、被上訴人（即原審原告）於上訴後補充陳述：（一）坐落臺中市○區○村段000○00地號土地（下稱系爭土地）為被上訴人與訴外人何業儉、吳志忠分別共有，且系爭土地之使用分區為第二種住宅區，故被上訴人主張依民法第767條第1項、第821條規定，請求上訴人應將其所有坐落系爭土地上如原審判決之附圖所示編號A、B、C、E、F、G、H、I、J部分之排油煙管、雨遮、冷氣室外機、屋頂洩水槽等地上物（下稱系爭地上物）拆除，並將系爭土地返還予被上訴人與共有人何業儉、吳志忠，為有理由。（二）上訴人因不服被上訴人就系爭土地申請建造執照，經臺中市政府都市發展局核發建造執照（112中都建字第619號，下爭系爭建造執照），而提起訴願，經臺中市政府於民國113年7月31日以府授法訴字第1130211207號訴願決定書駁回訴願，且依該訴願決定書記載：
「…查60年327號建造執照核准內容暨卷附圖說、地籍圖謄本及土地使用權證明書，當時108、108-1、108-2、108-3地號土地之所有權人，於申請建造執照時檢附土地使用權證明書，同意其所有土地全部面積建築房屋，故將108-1部分土地（即系爭土地）設為私設通路以使丁１基地…與建築線相連接，應認系爭土地係經土地所有權人同意供特定人使用，而無供公眾通行使用之意。…」、「…查系爭土地非屬本府建造執照套繪有案之現有巷道，且本府建設局查無管養紀錄且未認定屬既成道路，不符臺中市建築管理自治條例第19條第1項第1款、第2款規定，亦不符該條項所列其他各款情形。又系爭土地為依71年6月15日建築技術規則修正前規定留設之私設通路，惟並無臺中市建築管理自治條例第19條第1項第2款、第2項但書所列情形，不符同條第3項規定，亦不得認定為現有巷道。…」等語。並聲明：上訴駁回。
三、上訴人（即原審被告）於上訴後補充陳述：（一）依土地登記簿手抄本記載系爭土地之地目於63年10月14日為「道」，及於84年4月19日地籍圖謄本亦記載系爭土地為「道」，以及內政部國土測繪中心「國土測繪圖資服務雲」顯示系爭土地之現況調查為「一般道路」，足見系爭土地早於63年間已作為供公眾通行之道路使用，通行時間長達49年以上，具有供公眾通行之道路性質。且因臺中市政府都市發展局於112年10月3日以中市都測字第1120214979號函表示系爭土地作為該府60年327號建照之私設巷道使用，即不得擅自改道或變更形狀，故上訴人提起訴願，請求撤銷系爭建造執照，經臺中市政府於113年7月31日以府授法訴字第1130211207號做成訴願決定。是以，系爭土地是否具道路性質，為本件重要爭點，原審未詳實查證系爭土地是否具道路性質，即率認上訴人有拆除系爭地上物之必要，猶嫌速斷，有判決不備理由之違法。（二）上訴人所有系爭地上物，已附掛於上訴人所有門牌號碼臺中市○區○○街00號房屋（下稱系爭房屋）之左側外牆，長達30年之久，並無阻礙通行情形。且系爭房屋之左側外牆有開立側門，上訴人一家長期自該側門出入，被上訴人於111年5月25日買受系爭土地時，對於系爭地上物之存在及系爭土地供公眾通行等情均知之甚詳，則被上訴人執意訴請上訴人拆除系爭地上物，並阻礙上訴人通行，已構成民法第148條第1項規定權利濫用。（三）上訴人已另循行政救濟途徑，以系爭土地具道路性質為由，提起第三人撤銷訴訟，請求撤銷系爭建造執照，現由臺中高等行政法院以113年度訴字第235號審理中，故請調閱該行政訴訟案卷，藉以釐清系爭土地有無具備道路性質等語。並聲明：(一)原判決廢棄；(二)被上訴人於第一審之訴駁回。
四、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，為被上訴人全部勝訴之判決，並依職權為假執行之宣告。而上訴人對於原判決聲明不服，提起上訴並為前揭上訴聲明，被上訴人則為上開答辯聲明。
五、本院得心證之理由：
（一）上訴人固主張：系爭土地早於63年間已作為供公眾通行之道路使用，通行時間長達49年以上，具有供公眾通行之道路性質。且因臺中市政府都市發展局於112年10月3日以中市都測字第1120214979號函表示系爭土地作為該府60年327號建照之私設巷道使用，即不得擅自改道或變更形狀，故上訴人提起訴願，請求撤銷系爭建造執照，經臺中市政府於113年7月31日以府授法訴字第1130211207號做成訴願決定。是以，系爭土地是否具道路性質，為本件重要爭點，原審未詳實查證系爭土地是否具道路性質，即率認上訴人有拆除系爭地上物之必要，猶嫌速斷，有判決不備理由之違法等情，惟查：
1.按私有土地供公眾通行數十年，已成道路，在公法上雖應認有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制。惟該土地既未經徵收，仍為私人保留，則土地所有權人仍保有其所有權能，對於無權占有其土地者，仍得行使民法第767條之物上請求權（最高法院97年度台上字第159號民事裁判意旨參照）。次按公用地役關係，係以不特定之公眾為對象，其本質上仍係公法關係。得通行公用地役地之人，僅係享受公法上之反射利益，非謂其已享有「公用地役權」，自不得持「公用地役權」以對抗土地之所有權人（最高法院78年度台上字第197號民事裁判意旨參照）。
2.系爭土地之使用分區為第二種住宅區乙節，有臺中市政府都市發展局111年4月28日壹佰壹拾壹中都速字第11104280024號都市計畫土地使用分區證明書影本附卷可稽（見原審卷第156頁），自堪信為真實。
3.上訴人因不服被上訴人就系爭土地申請建造執照，經臺中市政府都市發展局核發建造執照（112中都建字第619號，下爭系爭建造執照），而提起訴願，經臺中市政府於113年7月31日以府授法訴字第1130211207號訴願決定書駁回訴願，且依該訴願決定書記載：「…查60年327號建造執照核准內容暨卷附圖說、地籍圖謄本及土地使用權證明書，當時108、108-1、108-2、108-3地號土地之所有權人，於申請建造執照時檢附土地使用權證明書，同意其所有土地全部面積建築房屋，故將108-1部分土地（即系爭土地）設為私設通路以使丁１基地…與建築線相連接，應認系爭土地係經土地所有權人同意供特定人使用，而無供公眾通行使用之意。…」、「…查系爭土地非屬本府建造執照套繪有案之現有巷道，且本府建設局查無管養紀錄且未認定屬既成道路，不符臺中市建築管理自治條例第19條第1項第1款、第2款規定，亦不符該條項所列其他各款情形。又系爭土地為依71年6月15日建築技術規則修正前規定留設之私設通路，惟並無臺中市建築管理自治條例第19條第1項第2款、第2項但書所列情形，不符同條第3項規定，亦不得認定為現有巷道。…」等語，有該訴願決定書影本附卷可稽（見本院卷第75、76、91、93頁），自堪信為真實。
4.綜上，足認系爭土地之使用分區為第二種住宅區，且系爭土地非屬現有巷道，亦僅曾由其所有權人同意供特定人使用，並無供公眾通行使用之意，而上訴人主張前情，充其量僅得成立公用地役關係，揆諸前揭說明，公用地役關係乃公法關係，得通行公用地役地之人，僅係享受公法上之反射利益，不得以之對抗土地所有權人，自難僅據上訴人所辯前情而逕認其所有系爭地上物占用系爭土地具有正當權源，則上訴人所辯前情，尚非可採。至上訴人請求調閱臺中高等行政法院113年度訴字第235號卷，藉以釐清系爭土地有無具備道路性質乙節，已無調查之必要，附此敍明。
（二）上訴人雖主張：系爭地上物已附掛於上訴人所有系爭房屋之左側外牆，長達30年之久，並無阻礙通行情形，且系爭房屋之左側外牆有開立側門，上訴人一家長期自該側門出入，被上訴人於111年5月25日買受系爭土地時，對於系爭地上物之存在及系爭土地供公眾通行等情均知之甚詳，則被上訴人執意訴請上訴人拆除系爭地上物，並阻礙上訴人通行，已構成民法第148條第1項規定權利濫用等語，然查：
1.按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項固定有明文。惟該條所稱權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大者，始得視為以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院71年度台上字第737號、45年度台上字第105號民事裁判意旨參照）。
2.復按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。
又按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第821條亦有明定。
3.系爭土地為被上訴人與訴外人何業儉、吳志忠分別共有，其應有部分為被上訴人100分之35、訴外人何業儉100分之
10、吳志忠100分之55等情，有土地登記謄本在卷可稽（見原審卷第17至19頁），自堪信為真實。而被上訴人主張依民法第767條第1項、第821條規定，請求上訴人應將坐落系爭土地上如原審判決之附圖所示系爭地上物拆除，並將系爭土地返還予被上訴人與共有人何業儉、吳志忠，核屬其所有權權能之正當行使，尚難認被上訴人主觀上係專以損害上訴人為主要目的，則上訴人所辯前詞，尚非可採。
（三）綜上所述，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
（四）本件事證明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，自不逐一論列，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 5 月 23 日
民事第六庭 審判長法 官 巫淑芳
法 官 林士傑法 官 賴秀雯上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 114 年 5 月 23 日
書記官 楊思賢