臺灣臺中地方法院民事判決113年度勞簡上字第15號上 訴 人 衛生福利部豐原醫院法定代理人 李永恒訴訟代理人 張右人律師被上訴人 鄭宇鈞訴訟代理人 鄭志明律師（法扶律師）上列當事人間請求給付加班費等事件，上訴人對於民國113 年10月16日本院112年度勞簡字第124號第一審簡易判決提起上訴，本院合議庭於115年1月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付逾新臺幣141,441元，及其中新臺幣140,754元自民國112年8月23日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔16%，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人於民國110年5月3日至111年4月30日受僱上訴人擔任護理師，正常工作時間白班84班別為上午8時至下午4時，另白班85班別為上午8時至下午5時，然：1.被上訴人任職期間經常無法午休、用餐休息，則實際工作時間即為出勤紀錄時間、不扣除休息時間，2.此外，上訴人有調移國定假日需出勤之情形，然上訴人並未足額給付延長工時工資或國定假日出勤工資，扣除上訴人已給付之延長工時工資，上訴人尚應給付被上訴人延長工時工資差額新臺幣（下同）132,704元，及國定假日出勤工資7,737元。3.此外，上訴人前以每年提供制服、外套及護士鞋（下稱系爭制服）為工作條件招攬被上訴人入職，惟被上訴人入職後，上訴人僅提供女性制服且尺寸多有不合，雖屢經被上訴人反映，上訴人仍未提供，致被上訴人因此不得已自行購買制服，支出共8,050元。3.再者，上訴人未將各項因特殊嚴重傳染病肺炎疫情所發疫苗處置防疫獎勵、採檢防疫獎金、非醫師防疫補貼、非醫師防疫獎勵金、防疫津貼、非醫師治療獎勵、非醫師獎勵金（下稱系爭防疫獎金）等經常性給與列入薪資，因此將被上訴人之薪資高薪低報，致上訴人每月應提繳之退休金亦有不足，尚應補提繳17,790元退休金至被上訴人於勞工保險局設立之退休金專戶（下稱系爭專戶）。為此，爰依兩造勞動契約、勞動基準法（下稱勞基法）第24條第1項第1、2款、第39條及勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6條第1項、及第14條第1項、第31條第1項等規定，提起本件訴訟，請求上訴人給付延長工時工資132,704元、國定假日出勤工資7,737元、系爭制服費8,050元、並補提繳退休金17,790元至系爭專戶，及聲明：1.上訴人應給付被上訴人149,178元，及其中148,491元部分自112年8月23日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。2.上訴人應提繳17,790元至系爭專戶。【原審為上訴人全部敗訴之判決；經上訴人不服，提起上訴】。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠上訴人就護理師之加班採上訴申請制，由實際需加班之護理
師提出申請，並由單位護理長查核確認；被上訴人亦已預先於上訴人時於入職所受「內科病房新進人員臨床實務訓練計畫」（下稱系爭訓練計畫）之「請假與排班調班原則」課程（下稱系爭教育訓練課程）中向被上訴人說明；其後，被上訴人於任職期間，就護理長查核之時數則曾提出疑義，是被上訴人自應受該工作規則及護理長查核結果之拘束。此外，上訴人就國定假日調移部分，亦已於系爭訓練計畫課程中向被上訴人說明，被上訴人任職期間亦未曾提出疑義，且調移國定假日均經被上訴人另請領加班費或排定休息日方式代之，則被上訴人自不得再請求上訴人給付延長工時及國定假日出勤之工資。
㈡此外，上訴人於110年間係因無人投標而招標未果，因此無法
提供系爭制服予被上訴人，然另已準備多元之二手制服供被上訴人借用，惟被上訴人於110年5月1日入職時，係著其自有護士服並表示無借用需求，則被上訴人再向上訴人請求給付系爭制服之費用，亦屬無理。㈢系爭防疫獎金乃政府為因應嚴重特殊傳染性肺炎疫情及鼓勵
醫護人員參與防疫及醫療救護所發給，係由嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困特別預算支應，非經常性給付，屬政府之補助、津貼、獎勵、及補償，非屬工資，被上訴人主張應列入工資並據以計算應提撥之退休金，即有誤解。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、爭執與不爭執事項㈠兩造不爭執之事項
1.被上訴人任職上訴人之期間自110年5月3日起至111年4月30日止。
2.被上訴人任職期間之「上班時間」、「下班時間」之紀錄，依被上訴人原審勞動事件準備一狀（下稱系爭準備一狀）附表一（原審卷二第69頁至91頁）所載。
3.被上訴人任職期間之獎勵金，依系爭準備一狀附表二「獎金項目」、「入帳日期」、「金額」等欄所載。（原審卷二第93至95頁）
4.被上訴人支出護理師服裝費共8,050元。
5.上訴人同意給付被上訴人請求因補發加班費之遲延利息687元（見原審卷二第65、174 頁）。
6.上訴人已給付被上訴人任職期間之加班費2萬2,550元。
7.被上訴人任職上訴人期間，上訴人已為被上訴人提繳27,504元退休金至系爭專戶。
㈡兩造爭執之事項
1.上訴人抗辯兩造已約定採加班申請制，被上訴人既未提出申請，故即不得再請求給付加班費，是否可採？被上訴人請求上訴人給付延長工時工資132,704元，有無理由？
2.上訴人抗辯兩造已同意調移國定假日，故被上訴人不得再請求上訴人給付國定假日出勤工資7,737元，有無理由？
3.被上訴人請求上訴人給付系爭制服費8,050元，有無理由？
4.被上訴人主張系爭防疫獎金屬工資，是否可採？被上訴人請求上訴人補提繳17,790元至系爭專戶，有無理由？
四、本院之判斷㈠上訴人抗辯兩造已約定採加班申請制，被上訴人既未提出申
請，故即不得再請求給付加班費，是否可採？被上訴人請求上訴人給付延長工時工資132,704元，有無理由？⒈按判決書內應記載之理由，如第二審關於攻擊或防禦方法之
意見及法律上之意見與第一審判決相同者，得引用之；如有不同者，應另行記載。關於當事人提出新攻擊或防禦方法之意見，應併記載之，民事訴訟法第454條第2項定有明文，且依同法第436條之1第3項規定，於簡易程序之上訴準用之。
本件原審認被上訴人依勞基法第24條第1、2項規定請求上訴人給付延長工時工資有理由，其理由與本判決相同，除補充如下外，依上開規定予以引用。
⒉被上訴人主張：休息時間均要照顧病人沒有時間休息，則上
訴人應依據出勤紀錄記載時間給付工資及延長工時工資等語。上訴人則抗辯：對於被上訴請求延長工時工資金額不爭執，但上訴人於94年8月9日、98年3月23日、100年8月24日、105年12月28日、107年3月29日勞資爭議會議多次討論並決議採加班申請制，並於病房護理站放置「22W加班申請原則」載明申請方式及查核事項，且於入職時已於系爭教育訓練課程中說明，是加班申請制業經兩造約明於工作規則，被上訴人自應受加班申請制拘束等語。
⒊按出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間內經
雇主同意而執行職務。勞動事件法（下稱勞事法）第38條亦有明文。其立法理由略為：勞工就其工作時間之主張，通常僅能依出勤紀錄之記載而提出上班、下班時間之證明；而雇主依勞動契約對於勞工之出勤具有管理之權，且依勞動基準法第30條第5項及第6項規定，尚應置備勞工出勤紀錄，並保存5年，該出勤紀錄尚應逐日記載勞工出勤情形至分鐘為止，如其紀錄有與事實不符之情形，雇主亦可即為處理及更正，故雇主本於其管理勞工出勤之權利及所負出勤紀錄之備置義務，對於勞工之工作時間具有較強之證明能力。爰就勞工與雇主間關於工作時間之爭執，明定出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務；雇主如主張該時間內有休息時間或勞工係未經雇主同意而自行於該期間內執行職務等情形，不應列入工作時間計算者，亦得提出勞動契約、工作規則或其他管理資料作為反對之證據，而推翻上述推定，以合理調整勞工所負舉證責任，謀求勞工與雇主間訴訟上之實質平等。經查：
⑴被上訴人任職期間之出勤紀錄，依被上訴人提出附表一為準
（下稱系爭出勤紀錄記載時間，原審卷二第69至91頁），為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠⒊），依照前開說明，出勤紀錄所載被上訴人出勤時間，即已推定被上訴人於該時間內經上訴人同意延長工作時間執行職務，上訴人如抗辯前述延長工作時間係被上訴人休息時間或被上訴人未經上訴人同意自行執行職務，上訴人應就此負舉證責任以推翻前述推定。而上訴人固舉系爭訓練計畫主張兩造約定採加班申請制，既被上訴人未提出申請，自應受系爭訓練計畫此工作規則約定之內容拘束等語。然查，被上訴人有否提出加班申請與其實際是否有休息時間或是否未經上訴人同意而執行職務等項無關，故上訴人此部分所辯，尚無法推翻出勤紀錄推定之被上訴人經上訴人同意而延長工作時間執行職務之事實。
⑵此外，上訴人本於對員工之指揮監督及管理責任，本得透過
工作規則與被上訴人約定，是上訴人以加班申請制核實勞工加班情形時，在與勞基法之規範（如工作時間、休息，休假等）不相衝突之範圍內，固無不可；惟上訴人有備置正確出勤紀錄之義務，此不因採加班申請制即得免除，且出勤紀錄及加班申請與否係由上訴人掌控，上訴人本得即時更正，則出勤紀錄與被上訴人實際提供勞務情形不符時，上訴人應即時與被上訴人核對確認，若上訴人未更正出勤紀錄，即已容認被上訴人有延長工作時間提供勞務之情形，即兩造就延長工時之時間已有合致，不得僅以被上訴人並未依規定填單申請加班，反認被上訴人未申請加班即未有於延長工作時間執行職務之情形。
⑶再者，上訴人固舉22W加班申請原則、住院病人逐日報表、加
班時數認定補充說明為據（原審卷一第119頁、131至203頁），抗辯：被上訴人並無就超出正常工作時間部分提供勞務之必要等語。然上訴人係依據22W加班申請原則，針對「個人及同班別下班打卡紀錄時間」、「護理日誌病人動態」、「詢問當班leader當日忙碌狀況」等項查核被上訴人「是否有加班之必要」，有前開原則附卷可查，依此，查核內容乃用以認定被上訴人有無「加班之必要」，而非確認被上訴人於正常工作時間外之工時有無「執行職務之事實」，準此，揆諸上開說明，仍難據為反證用以推翻出勤紀錄推定被上訴人經上訴人同意於延長工作時間執行職務之認定。
⒋末查，兩造就被上訴人出勤紀錄、加班費計算式並不爭執（
本院卷第64頁），準此，被上訴人出勤時間既如系爭出勤紀錄記載所示，且上訴人又無舉證證明被上訴人於系爭出勤紀錄記載所示延長工時段並無執行職務之情形，則被上訴人主張：系爭出勤紀錄記載之時間依據勞事法第38條之規定均屬被上訴人之工作時間，被上訴人確有延長工時之情形，上訴人應給付此部分加班費132,704等語，即屬可採。
㈡上訴人抗辯：兩造已同意調移國定假日，故被上訴人不得再
請求上訴人給付國定假日出勤工資7,737元，有無理由？⒈上訴人主張：兩造於約用人員契約書（下稱系爭勞動契約）
約明得應業務需要調移國定假日，且被上訴人就國定假日應休未休部分均已為休假或請領加班費，不得再向上訴人請求國定假日出勤工資等語。被上訴人則抗辯：系爭會議召開時並無討論國定假日調移事項，且被上訴人尚未到職亦無與會，自不受系爭會議結論拘束等語。
⒉按勞工每七日中應有二日之休息，其中一日為例假，一日為
休息日，為勞基法第36條第1項之明文。惟勞工之例假及休息日之日期得由勞雇雙方於不違反現行規定下，依照事業單位營運特性及勞工需求自行約定，並未限制僅能安排於星期
六、日，以因應事業型態、並保留出勤之彈性。經查：⑴證人即上訴人之護理科22病房護理長陳秀絨於本院審理時證稱：關於國定假日調移規定，新人到職時有告知，於系爭訓練計畫下管理制度內說明。另國定假日調移為工作日時，班表上會註記，若無法調整會補發加班費。且班表有繕打到電腦，若同仁沒有確認，該同仁的名稱會反黑，待確認完之後會反綠等語。如果護理師不同意國定假日調移為工作日，可提出意見，但我任職期間沒有人提出來過等語（本院卷第83至84頁）。⑵此外，「…不違反勞動基準法令，授權甲方依照工作需求，調移例假、紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，並應業務需要，乙方同意甲方在符合合勞動基準法令，實施加班、輪班、輪值、調派及彈性工時、延長工時」系爭勞動契約第6條已有約定，⑶準此，上訴人所為調班係經兩造合意，且無違勞基法之強制規定，應屬合法。⑷再者，被上訴人固於110年6月14日（端午節）、110年10月10日（雙十節）、111年1月31日（除夕）、111年2月1日（初一）、111年2月2日（初二）、111年2月28日（和平紀念日）、111年4月5日（清明節）等國定假日出勤，然嗣後已改定休息日及領取國定假日出勤工資，有薪資費用請領清冊、加班費請領單附卷可查（原審卷一第143、515頁），堪認上訴人抗辯：業經上訴人同意調移國定假日並另以休假或加班費代之，應屬事實。⑸從而，被上訴人主張：上訴人未經被上訴人同意調班，請求上訴人給付國定假日出勤工資7,737元，即非有據，並非可採。㈢被上訴人請求上訴人給付系爭制服費8,050元，有無理由？⒈被上訴人主張：上訴人未提供制服，應給被上訴人另行購買
制服之費用等語。為上訴人所否認，抗辯：上訴人有提供制服供同仁借用，被上訴人不得再請求給付系爭制服費用等語⒉按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立。民法第153條第1項、第2項前段定有明文。經查，上訴人於徵才廣告上載稱提供制服之情，有招募廣告之截圖附卷可考（原審卷一第351至352頁），堪認上訴人於徵才時已於對被上訴人提出之職缺要約中包含提供制服之工作條件，準此，既然前開要約經被上訴人承諾並入職，則兩造就成立勞動契約之意思表示已合致，從而，被上訴人依據兩造勞動契約請求上訴人履行前開契約之工作條件即提供系爭制服之責，亦屬有據。
⒊上訴人固舉109年、110年及111年採購公文簽（原審卷一第20
5至210頁、第559至577頁）抗辯：上訴人每年均有統計各單位所需之護理服及護理鞋，並辦理採購案，惟於110年間因無人投標而未完成採購程序，故以借用方式支應等語等語。然查，制服係雇主為事業經營之目的，強制勞工於提供勞務之場所或提供勞務之當時所為必要之行為，其或為工作安全之目的，或為勞動紀律之需要，其費用應為勞務成本或職工福利之一部分，準此，既然制服之提供屬雇主之給付義務，且於本案亦屬勞動契約之工作條件，則採購無法順行之風險自應由雇主即上訴人、而非責由勞工即被上訴人負擔，從而，上訴人此部分抗辯，仍難認有理。
⒋依此，被上訴人依據系爭勞動契約，請求上訴人給付其自行
購買制服費用共8,050元，即屬可採。㈣被上訴人主張系爭防疫獎金屬工資，是否可採？被上訴人請
求上訴人補提繳17,790元至系爭專戶，有無理由？⒈被上訴人主張系爭防疫獎金均屬工資等語，為上訴人所否認
，抗辯：系爭防疫獎金係由特別預算所發給且非經常性之給付，非屬工資等語。
⒉按工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按
計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞基法第2條第3款定有明文。所謂「因工作而獲得之報酬」及「經常性之給付」，分別係指符合勞務對價性，及在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之。
⒊次按⑴「各級主管機關對於執行傳染病防治工作著有績效之人
員、醫療機構、私立集會場所及其他團體，應予獎勵；其獎勵對象、評選基準、獎勵方式及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之。」傳染病防治法第71條定有明文。⑵「公、私立醫療（事）機構執行防治、醫療、照護之醫事人員及其他從事防治相關工作人員，中央主管機關應予補助或發給津貼。」嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例（已112年6月30日屆滿廢止）第2條第1項亦有規定。⑶「…發給護理人員津貼，每人每班新臺幣1萬元。」執行嚴重特殊傳染性肺炎醫療照護及防治發給補助津貼及獎勵要點第4點另有明文。⑷「本條例所需經費上限為新臺幣六百億元，以特別預算方式編列；其任一年度合併後之總額，不受預算法第23條不得充作經常支出規定之限制。但經立法院同意者，得視其實際需要，在前開預算上限內，分次編列特別預算。前項經費來源，得以移用以前年度歲計賸餘或舉借債務籌措；其不受公共債務法第5條第7項有關每年度舉借債務額度限制之規定。其餘各年度舉借債務額度，由財政部審視債務容納能力依職權控管。第一項特別預算，應送立法院審議。其編列、執行及相關資訊，應予公開。第1項經費上限，經立法院同意後，得於新臺幣8400億元範圍內增加，並分次編列特別預算。」嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例第11條亦有規定。⑸此外，勞動部亦有公告109年1月15日至112年6月30日間中央政府嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別決算。⑹依此，系爭防疫獎金既由政府依照前開規定以特別預算就特定期間之特殊疾病所編列，作為醫事人員之獎勵，即非屬被上訴人提供勞務之對價、且亦非經常性給付，揆諸上開規定，即非工資。從而，上訴人抗辯:系爭防疫獎金並非工資，應屬可採。
⒊末按，雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存
於勞保局設立之勞退專戶。雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資6%。雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項分別定有明文。經查，系爭防疫獎金非屬工資，被上訴人主張上訴人為將系爭防疫獎金列入工資致提繳之退休金有短少，並請求上訴人補提繳退休金至系爭專戶，即非有據，並非可取。
五、綜上所述，被上訴人依據勞基法第24條第1、2項規定及系爭勞動契約約定請求上訴人給付延長工時工資132,704元及系爭制服費用8,050元、及補發加班費之遲延利息687元（見原審卷二第65、174 頁）共計141,441元，及其中140,754元自112年8月23日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而，原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決及准予假執行之聲請，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並依被上訴人之聲請及依職權附條件為假執行及免為假執行之宣告，尚無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 3 月 6 日
勞動法庭 審判長法 官 張清洲
法 官 許仁純法 官 陳航代上為正本係照原本作成。不得上訴。
中 華 民 國 115 年 3 月 9 日
書記官 陳俐蓁