臺灣臺中地方法院民事判決113年度勞簡上字第2號上 訴 人 李珮慈即泰皇美容瘦身坊訴訟代理人 謝信鋒
李珮瑜被上訴人 畢紫昀訴訟代理人 陳麒謙上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於民國112年11月28日本院勞動法庭112年度勞簡字第77號第一審判決提起上訴，本院合議庭於115年1月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、上訴人經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人原於民國113年3月12日提起附帶上訴(本院卷第109頁)，嗣於113年11月6日陳明不再請求而撤回附帶上訴(本院卷第160、259頁)，合先敘明。
貳、實體事項
一、按判決書內應記載之事實，得引用第一審判決。當事人提出新攻擊或防禦方法者，應併記載之。判決書內應記載之理由，如第二審關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見與第一審判決相同者，得引用之；如有不同者，應另行記載。關於當事人提出新攻擊或防禦方法之意見，應併記載之。民事訴訟法第454條定有明文，上開規定於簡易訴訟程序之上訴，依同法第436條之1第3項規定亦準用之。本件經核第一審之判決所認定之事實及下列引用為上訴人敗訴之理由，並無不合，應予維持，茲引用第一審記載之事實及部分理由，並就上訴人上訴理由為補充說明，合先敘明。
二、被上訴人(即原審原告)起訴主張：⒈被上訴人自109年2月1日起受僱於上訴人，擔任按摩美容師，
工資採按件計酬，並約定上訴人及被上訴人就服務費採六、四分帳，每日工時為中午12時至凌晨12時止，離職前6個月平均工資新臺幣（下同）43,521元。
⒉任職期間，上訴人並未依法替被上訴人投保勞工保險與全民
健康保險，且未依法每月提撥6%之勞工退休金至被上訴人於勞工局設置之退休金專戶，亦未給付延長工時工資予被上訴人；其後則於111年3月1日凌晨2點37分許，未具理由即以Line片面通知終止兩造勞動契約，所為終止並非合法。其後，另經被上訴人於112年2月23日依據勞動基準法(下稱勞基法)第14條第1項第5款規定以上訴人違反勞動法令為由，終止兩造勞動契約，然上訴人尚有資遣費52,084元及延長工時工資373,248元未給付被上訴人。
⒊為此，爰依兩造間之勞動契約、勞基法第24條第1項、勞工退
休金條例(下稱勞退條例)第12條規定提起本件訴訟，請求上訴人給付資遣費52,084元、延長工時工資373,248元共計425,332元，並聲明：上訴人應給付被上訴人425,332元及自112年6月21日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
三、上訴人(即原審被告)則以：㈠兩造為承攬關係，由被上訴人向上訴人租用場地並提供服務
予消費者，另上訴人則負責提供場地並代為結帳及收款，除被上訴人支付相當於使用場地費用即租金予上訴人外，其餘服務費用均由被上訴人收取，兩造係按件採四、六拆帳，上訴人未曾給付被上訴人工資。
㈡此外，兩造約定採按件計酬，排班表係用來表示場地租用狀
況，被上訴人可自行決定上班時間及是否接案，並可隨時外出，且遲到亦不會遭扣薪；此外，除非被上訴人於消費者已到店等候且無其他美容師可供安排時仍執意外出另需補貼上訴人租金損失外，均毋須向上訴人購買請假時數之場地費，則兩造並無僱傭關係存在。
㈢再者，上訴人與店內所有合作美容師均係簽署承攬合約，被
告於108年3月19日負責人更易，上訴人店內美容師均為承攬制，被上訴人與前負責人亦簽署承攬契約，故兩造為承攬關係應為被上訴人所明知。依此，兩造既為承攬關係，上訴人自無庸給付被上訴人工資或資遣費等語。
三、本件原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴判決，亦即上訴人應給付被上訴人52,084元及自112年6月21日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。其餘部分駁回。上訴人對其敗訴部分聲明不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回（被上訴人於原審敗訴部分未據聲明不服，此部分不在本院審理範圍）。
四、兩造不爭執事項⒈LINE暱稱「默默」為被上訴人。
⒉半月總表（原審卷第21頁）為兩造拆成表。
⒊被上訴人於111年3月1日起，即未在上訴人處提供勞務。⒋上訴人並未留存被上訴人111年3月1日前之工資清冊。
五、本院得心證之理由本件爭點為：㈠兩造是否具僱傭關係存在？㈡被上訴人請求資遣費及加班費是否有理由？本院經審酌後，認被上訴人得依據兩造勞動契約、勞退條例第12條規定，請求上訴人給付資遣費52,084元，及自112年6月21日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；其理由除引用原判決㈠至㈤之記載外，並就爭點㈠兩造是否具僱傭關係存在？部分，補充如下：
㈠按勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方
之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。此觀該法第2條第3款、第6款規定即明。勞動契約當事人之勞工，通常具有人格從屬性、經濟上從屬性及組織從屬性之特徵。人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵。而稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。承攬契約之當事人以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成特定之工作，與定作人間無從屬關係，二者性質並不相同（最高法院113年度台上字第343號、96年度台上字第2630號民事判決要旨參照）。次按勞務契約，基於私法自治原則，有契約形式及內容之選擇自由，其類型可能為僱傭、委任、承攬或居間，其選擇之契約類型是否為系爭規定一所稱勞動契約，仍應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之，即應視勞務債務人得否自由決定勞務給付之方式，並自行負擔業務風險以為斷。
㈡⒈被上訴人主張：⑴上訴人規定工作時間為中午12時至晚間12
時，亦有要求上班12小時才能下班，⑵半月表記載「全勤」、「加時」、「排休」等文字，⑶上訴人有要求美容師上班天數、亦有請假制度、且美容師若上班遲到會遭扣薪、每分鐘扣10元；此外，美容師上班時間外出則需另向上訴人購買時數，⑷然被上訴人若加時，上訴人並未額外收取場地費，則兩造確為僱傭而非承攬關係等語。⒉上訴人抗辯：⑴兩造薪資採按件計酬，以來客消費額由上訴人分四成、被上訴人分六成方式分帳，並無固定月薪，⑵另兩造並無約定上、下班時間，被上訴人請假自由，遲到亦未有懲處，至於半月表記載「全勤」是指租借的時間都有到，⑶又被上訴人係向上訴人租借場地使用，若上訴人已將場地排定由被上訴人租借使用，然上訴人又執意外出，將會使上訴人受有無法抽成取得租金收入之損失，因此方有被上訴人外出需購買時數之情形，況被上訴人所稱購買時數之情形並非真實，該時段經查證係由消費者付費，被上訴人亦有取得抽成，並無被上訴人另付費購買時數之情況等語。
㈢經查：
⒈⑴證人Ａ０１於本院審理時證稱：我有在上訴人處擔任兼職技術
人員、類似美容師，上訴人沒有給我底薪，我們是約定抽成，上訴人沒有規定美容師每天都要進去（到班）如果想賺錢就會進去，請假向李珮慈說，沒有最低排班的量，一天要上幾小時班要看你想賺多少錢。另外，不上班不會有懲罰效果或扣款，被上訴人沒有規定工作公約或工作規則，很自由，不需幫忙同事、顧好自己的客人就好等語（本院卷第185至191頁），⑵證人黃佳樺於本院審理時證稱：在上訴人處擔任全職美容師，每月工作日達24日以上，與上訴人採4、6拆帳，工作時間彈性、依據進客量由櫃臺排班、一天至少都一到兩班、沒有最低排班時間限制、至少做多少抽多少，沒有客人就沒有收入、沒有底薪、上班時間可以自己決定、若不能到班就跟櫃臺說、不到班不會怎樣，請假是自己決定、沒有懲處規定、沒有扣款規定等語。⑶此外，「我還沒看到診，往後拉」、「默默要帶小朋友去打預防針會晚到，拉尾班」、「餅乾，我姊進醫院了，我晚點進店」、「接完這組客人我會先下班去接小孩，昨天跟餅乾說今天臨時排休假」、「我帶兒子做心理諮商…今天有事請假」、「我機車引擎壞了，今天沒辦法去喔」、「我今天沒辦法進公司」、「（問：明天會進嗎？看起來蠻忙得？）明天會進去」，有兩造對話紀錄附卷可查（本院卷第53、59、61、63、67、137頁），堪認被上訴人得就到班、排班、排休等時間享有彈性；準此，證人Ａ０１及黃佳樺證稱：上班時間自由等語，應屬可採。
⒉被上訴人固舉會議規章（原審卷第43頁）主張：美容師上班
時間為午間12點到晚間12點，遲到會被扣款，亦受上訴人規定之公約拘束等情，然證人Ａ０１、黃佳樺均證稱：沒有看過公約，遲到不會被扣款等語並不相符，而被上訴人就前開主張則未能舉證以為其佐，於本院審理時陳稱：有請同事提出遲到扣款證明，但同事不願提出等語（本院卷第143頁），既然被上訴人就此部分主張之舉證尚有未足，則被上訴人主張之上班時間、遲到扣款、公約拘束等情，即尚非可取。
⒊依此，被上訴人就到班、排休享有彈性，與其他美容師間無
須分工，上訴人亦未訂有規約拘束全體美容師，則上訴人抗辯兩造間人格、經濟、組織從屬性不高，要非無憑。
㈣惟查：
⒈「（被上訴人：我先跟你說下個月四號（週六）我有事）櫃
臺：如果3號給你休呢不扣兩天」、「（被上訴人：我還有幾天特休呢？）櫃臺：我報表不在手邊、我算好跟你說」、「（被上訴人：打疫苗的假不算平常休假是嗎？）櫃臺：就這個月多給你兩天疫苗」、「櫃臺：還有你休假請你三天前要排好，不要這樣臨時休，這次你不舒服沒跟你拿診斷證明，臨時休要診斷證明才能休OK～」，有兩造LINE對話附卷可參（本院卷第83、91、139頁），是被上訴人主張週六請假需經櫃臺同意、且會被扣休假天數、兩造有約定特休天數、休假需提前提出等情，應堪採認；準此，被上訴人上班時間雖有相當彈性，然週六日、特休日、請假時間仍受有上訴人限制，則被上訴人勞務給付方式（如上班時間）並非全然自由決定。
⒉此外，①「（被上訴人：時間買到幾點？）櫃臺：21：20」，
亦有LINE對話紀錄在卷可查（本院卷第81頁），則被上訴人抗辯上班時間無法自由外出，即堪以認定。②上訴人固抗辯，兩造約定由被上訴人向上訴人租用場地，若被上訴人於有來客時外出，將致使被上訴人收取之租金減少，故需購買時數等語。然查證人Ａ０１於本院審理時證稱：「（問：你是否要跟李珮慈租用這個（美容室）場地？）我們自由使用，沒有固定哪一間，有位置就可以用，不需櫃臺安排」（本院卷第188頁），另證人黃佳樺於本院審理時證稱：美容師外出不需買時數，我們不算租用場地，就是分成拆帳等語（本院卷第226頁），既然證人Ａ０１及黃佳樺均證稱：並未向上訴人租用場地等語，則上訴人抗辯：兩造約定拆成作為被上訴人向上訴人租用場地之費用等語，尚屬臨訟卸責之詞，尚非可採。③再者「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」民法第490條定有明文。是承攬契約乃重在工作之完成，與僱傭契約下一方為他方服勞務而受他方指揮監督，並不相同，然證人Ａ０１證稱：「客人有幫我買時數過，我身體不舒服，他幫我買時數，買完之後我就回家」、「臨時要外出不需購買時數，有告知就好」等語（本院卷第187頁），另證人黃佳樺證稱：買時數是指客人買我上班的時間，店內按摩是一小時1,000元，如上班時間客人要約我一起出去吃飯逛街，會買兩個小時時數就是2,000元，上訴人會抽六成；美容師外出不需買時數（本院卷第225頁）等語，準此，既然客人與美容師外出時需向上訴人購買等額消費，則被上訴人抗辯：美容師無法自由外出，亦非無憑，是以，既被上訴人外出非全然自由，則被上訴人仍非完全自行負擔業務風險。
⒊依此，被上訴人就平日到班、排班時間雖享有相當彈性，然
參以被上訴人週末班休假仍需得上訴人同意，且休假需事先通知上訴人，加以被上訴人平日上班時間外出需由客人負擔同額消費款等情，堪認被上訴人之勞務給付方式受上訴人限制，且又非全然自行負擔業務風險，其等仍具有人格、組織、經濟之從屬性，揆諸上開說明，被上訴人主張：兩造具僱傭關係，應堪採認。
五、綜上，被上訴人依兩造勞動契約、勞退條例第12條第1項，請求上訴人給付52,084元及自民國112年6月21日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。從而，原審為上訴人部分敗訴之判決，並依職權宣告假執行及供擔保免為假執行，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，核與本判決結論無影響，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 1 月 30 日
勞動法庭 審判長法 官 張清洲
法 官 王詩銘法 官 陳航代上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 115 年 2 月 4 日
書記官 陳俐蓁