臺灣臺中地方法院民事判決
113年度勞訴字第128號原 告 謝光明被 告 上鼎保全股份有限公司法定代理人 陳福星訴訟代理人 陳冠仁律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國114年3月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，擴張或減縮應受判決事項之聲明者不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文，且依勞動事件法第15條後段規定，於勞動事件亦適用之。本件原告起訴聲明：㈠被告與林鼎願景二期公寓大廈（下稱林鼎社區）管理委員會（下稱林鼎管委會）應分別給付原告新臺幣（下同）20,000元。㈡被告應給付原告120,000元。㈢被告與林鼎管委會資遣原告之法律關係不成立。嗣原告迭次變更聲明，最後於民國113年7月2日具狀變更聲明為：請求確認被告與林鼎管委會與原告間僱傭關係存在等語，並撤回前揭聲明㈠、㈡部分（見本院卷一第305、309頁）；於114年3月4日言詞辯論時當庭撤回對林鼎管委會之起訴（見本院卷二第28、29頁）。核其訴之變更、追加，基礎事實均為其任職於被告，經被告派遣至林鼎管委會擔任保全人員所生，與原訴之原因事實有關連性，且屬減縮應受判決事項之聲明，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：原告自112年12月6日起受僱於被告，經被告派駐於林鼎社區擔任夜班保全員。嗣被告於112年12月15日以LINE通訊軟體（下稱LINE）通知原告，表示林鼎管委會要求立即撤換原告，並以原告不適任工作為由，立即資遣原告等語。原告多次請求被告告知原告不適任工作之事實理由，惟被告均置之未理。原告並無任何不適任工作之情事存在，被告依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定解僱原告於法未合。且被告事先無任何徵兆、告知或文書通知，於無任何理由下以原告不適任為由解僱原告，應已違反「解僱最後手段性原則」。另被告於原告向臺中市調解委員會、被告及臺中市警察局第二分局，舉報雇主即被告有涉及犯罪與違反勞基法等情事之期間解僱原告，亦違反勞基法第74條規定，其解僱亦屬無效。兩造間簽立之保全人員勞動契約書（下稱系爭勞動契約）試用期之約定，應已違反強制規定，應視為無效，被告據此終止兩造間之契約，亦屬無效。且系爭勞動契約第1條第3項末段：員工認為不適任者，應自請離職，其薪資願移作賠償雇主訓練費用之約定，顯失公平，已違反民法第247條之1第1款規定，亦有違反憲法平等原則、牴觸強制禁止規定而屬無效。是被告解僱原告應屬違法且無效，兩造間之僱傭關係應屬存在，爰依兩造間之僱傭關係提起本件訴訟等語。並聲明：確認兩造間僱傭關係存在。
二、被告抗辯：原告於112年12月7日到職，因林鼎社區前兩日均有住戶反應包裹送達有漏通知情形，被告之經理張廷賓乃於112年12月10日凌晨在LINE群組傳送訊息，提醒同仁注意事項。其後被告駐點主管黃紋雅亦傳訊提醒同仁有收到訊息請回訊「收到」。詎原告面對主管指導時，明顯表示不服與頂撞，且因無法處理住戶業務，遭林鼎管委會於112年12月12日發文予被告要求立即更換原告（見本院卷一第215頁，下稱系爭函文）。被告知悉上情後，於12月13日先請原告前來公司，了解案情並嘗試有無修正改善方法，原告卻反與雇主發生嚴重爭執，甚至恐嚇威脅公司。因原告有如上所述不服主管指示，遭住戶評定撤換，甚至與雇主發生嚴重爭執，對於所擔任之工作確不能勝任，並對雇主及其他共同工作之勞工有重大侮辱之行為。另依系爭勞動契約第1條約定，原告任職後仍在試用期間，前7日並為培訓適職訓練期間，被告對原告本即有考核權限，因認為原告確實無法改善，對於工作明顯無法勝任，乃於112年12月15日（12月14日24時許）通知原告依勞基法第11條第5款規定終止勞動契約。被告所為之解僱自屬合法有效，原告本件請求並無理由等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院27年上字第316號、42年台上字第1031號裁判要旨參照）。本件原告主張兩造間僱傭關係存在，惟被告否認之，是原告提起確認兩造間僱傭關係存在之訴，自有即受確認判決之法律上利益。
㈡查原告自112年12月6日起受雇於被告，並於翌日到職，經被
告派駐於林鼎社區擔任夜班保全員，被告於112年12月15日以原告不能勝任工作為由，終止與原告間之勞動契約等情，有張廷賓與原告LINE對話之截圖、原告之工作證、工作日誌及系爭勞動契約在卷可憑（見本院卷一第15至19、141、187、285、287、383至385頁)，復為被告所不爭執，堪信上情為真實。茲原告主張其並無不能勝任工作之事，且系爭勞動契約試用期之約定，已違反強制規定，應視為無效，被告終止勞動契約不合法，兩造間之僱傭契約仍然存在等情，為被告所否認，被告並以前揭情置辯。兩造主要爭執在於：被告終止勞動契約是否合法？兩造間之僱傭契約是否仍然存在？㈢被告終止勞動契約是否合法？
按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，勞基法第11條第5款定有明文。所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，勞工主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，即怠忽所擔任之工作，致不能完成，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。此由勞基法之立法本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之解釋。因此，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內（最高法院86年度台上字第82號、86年度台上字第688號、96年度台上字第2630號裁判意旨參照）。又試用期間，係基於勞雇雙方同意，於進入長期正式關係前嵌入一段彼此觀察猶豫期間，讓雇主能藉此期間觀察勞工之工作態度、性格、技術、能力等有關工作之特質，再藉以決定是否在試用期間後繼續僱用該勞工。從勞工的角度，則是給予勞工實際進入職場瞭解、熟悉工作環境、企業文化的機會，讓勞雇雙方確知彼此情況，再詳實考量是否願與對方進一步締結永續性之勞動關係，故係雙向、平等，依契約自由原則，如勞工所擔任工作之性質，有試用之必要，且勞工與雇主間有試用期間之約定，自應承認試用期間之約定為合法有效（最高法院109年度台上字第2374號判決意旨參照）。是勞動契約附有試用期間之約款者，雇主得於試用期間內觀察該求職者關於業務之能力、操守、適應企業文化及應對態度，判斷該求職者是否為適格員工，如不適格，雇主即得於試用期滿前終止勞動契約，於雇主未濫用權利之情形下，其終止勞動契約應具正當性（最高法院109年度台上字第2205號判決意旨參照）。本件原告受僱被告擔任保全人員，保全人員能否處理住戶交辦事項、應對客戶問題、接受主管調派、遵從雇主指示等任職表現，攸關保全公司業務執行之成效、客戶之評價、與客戶之服務契約能否繼續及在業界之口碑等，應有試用保全人員之必要。查系爭勞動契約第1條關於契約期間及試用期間，於第1項約定：契約期間自到職日起，試用期間為30天，經試用合格後正式僱用之等語（見本院卷一第383頁），係本於兩造自由意志而簽訂，兼顧兩造之利益，並未違反憲法平等原則，亦無民法第247條之1各款所列，而有顯失公平之情形，復未牴觸勞基法第1條第2項等強制禁止規定，自係合法有效。至系爭勞動契約第3項前段約定：
試用期間前7日為培訓適職訓練期間，經被告考核認原告不適任時，得依勞基法第11條或第12條規定處理等語（見本院卷一第383頁）。惟解釋上勞雇雙方訂有試用期間之約定者，依前揭說明，雇主於試用期間內觀察勞工關於業務之能力、性格、操守、適應企業文化及工作暨應對態度等，認勞工不適格，於未濫用權利之情形下，即得於試用期滿前終止勞動契約，不以具備勞基法第11條或12條之終止事由為必要。
另系爭勞動契約第3項後段係約定：原告認為自己不適任者，應自請離職，其薪資願移作賠償被告訓練費用等語。此與雇主於前揭試用期間終止契約之情形不同，縱有無效之情形，亦不影響同條第1項或第3項前段約定之效力。是原告主張：該約定顯失公平，違反民法第247條之1第1款規定，亦有違反憲法平等原則、牴觸強制禁止規定而屬無效云云，不無誤會。經查：
⒈勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於
他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。在勞動契約關係中，勞工與雇主間通常具有人格上從屬性，亦即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。換言之，僱傭契約之受僱人為僱用人服勞務，係完全依僱用人之指示，自己毫無獨立裁量之權，與委任之受任人為委任人處理事務，有時有獨立裁量之權不同。又關於受僱人應如何服勞務，民法未設規定，自應依債務本旨，並服從僱用人之指示，服其勞務。於有償之僱傭契約，受僱人並應盡善良管理人之注意義務，受僱人如因未盡善良管理人之注意，而為不完全之勞務者，應負債務不履行中之不完全給付責任（最高法院99年度台上字第1017號裁判要旨參照）。所謂善良管理人之注意義務，係以一般具有相當知識經驗且勤勉負責之人，在相同情況下是否能預見並避免或防止損害結果之發生為準，如行為人不為謹慎理性之人在相同情況下所應為之行為，即構成注意義務之違反而有過失（最高法院111年度台上字第1352號裁判要旨參照）。查被告抗辯：原告於112年12月7日到職，被告安排原告至林鼎社區見習夜班工作，同月9日見習期滿正式任職；因林鼎社區前兩日均有住戶反應包裹送達有漏通知情形，被告經理張廷賓乃於112年12月10日凌晨在LINE群組傳送訊息，提醒同仁注意事項。原告回訊息表示「是電腦登載有誤，所以住戶下來罵」，經張廷賓詢問「是哪一戶的住戶？」後，原告表示「沒問」，張廷賓即提醒原告可以改善處置之方式，原告卻直接回訊「實話實說而已，機夜也知此情況，若要認為是我在挑戰主管也無妨，你要如何」。其後被告駐點主管黃紋雅傳訊提醒同仁，有收到訊息者，請回訊「收到」。詎原告認為黃紋雅係刻意針對原告指責，即傳訊息表示「既然主管都不顧事實要刁難我，那就只能在此先聲明提出上鼎保全公司違反勞基法薪資及休假相關規定，並適用該法第74條，正式函文會寄送公司及副知勞保局」等情，有原告與張廷賓等人在LINE群組對話截圖等件在卷可憑（見本院卷一第207、209、393、395頁），並為原告所不爭執。
依原告與張廷賓、黃紋雅等人之對話內容，張廷賓、黃紋雅代被告對原告為指揮監督，並無違法不當或濫用權利之情事，原告自應服從指示。原告主張：黃紋雅以訓練小狗方式侮辱原告云云，不無誤會。而原告面對主管指導時，確有明顯表示不服主管之指示與頂撞主管之情事，違反一般善良管理人之注意義務，亦即一般具有相當知識經驗且勤勉負責之人，在相同情況下，不應為原告上開回應。被告審酌保全員是否接受主管調派、遵從雇主指示等，攸關保全員之任職表現、服務品質，並影響到整個公司體制與評價，認原告上開行為有不適任保全人員工作之情，尚非無憑。
⒉系爭函文主旨：「貴公司派遣夜班人員無法勝任本社區工
作，請立即更換。」，其說明欄則記載：「貴公司派遣夜班人員謝光明於12月7-8日見習，12月9日上哨至今，因工作執勤狀況錯誤百出（多件包裹領取後智生活未確實銷單）、夜間執勤時於警衛室與人交談聲量過大影響住戶安寧，造成住戶抱怨」等情，有該函文在卷可稽（見本院卷一第215頁）。原告雖主張：原告於112年12月9日在林鼎社區第一天上哨保全工作，即發現以前之掛號及包裹登記錯誤，立即在工作日誌呈報，並於同日24時通知張廷賓，張廷賓及被告副總經理分別於當日及翌日凌晨到管理室討論以前所犯之錯誤，才有所謂影響住戶安寧之發生，系爭函文係虛構事實，誣蔑原告等語，固據提出值班人員工作日誌、張廷賓LINE對話截圖及錄音光碟等件為證（見本院卷一第141至145頁）。然系爭函文指原告無法勝任林鼎社區工作，並未限於掛號及包裹登記錯誤之事。依原告所述，張廷賓及被告副總經理分別於112年12月10日及翌日凌晨到管理室討論，原告身為社區保全員未注意其等與原告討論之音量，因而影響住戶安寧，仍不能認無疏失。況依林鼎管委會提出之孔智平事務委員於LINE之對話截圖：「還有上星期夜班上班似乎有人探班，兩人在管理室聊天聲音很大，進出大門口好像完全跟他沒關係，連注意看一下都沒有，這樣的人員服務品質怎麼跟住戶交待？」（見本院卷一第167、211、213頁）。被告據此抗辯：原告駐點於林鼎社區擔任夜班保全人員期間，已有住戶反應夜班值勤人員在管理室聊天聲音很大，亦未注意大門狀況，質疑服務品質等語，並非虛妄。而林鼎管委員當時之主任委員許江村於臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）113年度偵字第12704號、19895號偽造文書等案件（下稱12704等案件）偵查中亦陳稱：原告有系爭函文說明欄所列的不適任事由，林鼎管委會才要求更換掉原告等語（詳如後述），足見原告確遭林鼎社區住戶反應值勤時有缺失。
⒊原告前以系爭函文內容不實，認陳福星、張廷賓藉此函文
資遣原告，被告等人以此方式剝奪原告工作權，並背信於林鼎社區全體住戶，乃對林鼎管委會當時之主委許江村提起背信等告訴。經臺中地檢署檢察官認許江村於偵字12704等案件偵查中陳稱：我自112年7月1日起至113年6月30日止，擔任林鼎管委會主委。我不認識原告，但我知道原告是上鼎保全公司派遣到我社區的保全員。我們跟上鼎保全公司有委任管理服務契約書，其中第7條第3款規定「留駐人員如有怠忽職守或其他不法之事，甲方得通知乙方按情形輕重予以懲處或調換」，及駐衛保全服務契約書第9條第3條規定「駐衛人員如有怠忽職守、不遵守勤務準則規定、違反本契約約定或其他不法情事，甲方應以書面通知乙方按情節輕重予以懲處或調換」，主要是原告來我們社區之後，他是夜班，然後都不幫助住戶分送掛號信並找朋友來社區聊天，驚擾住戶，導致住戶反彈，所以經委員會同意請上鼎保全公司駐點經理製發公文汰換保全，林鼎管委會的函文，是以林鼎管委會名義發函給上鼎保全公司，函文是上鼎保全公司製作的，用印是由我用印，也是經過我同意才發函文。原告也有函文說明欄所列的不適任之事由，社區管委會才要求更換掉原告等語。足認林鼎管委會確實曾發函至上鼎保全公司，該函文既係以林鼎管委會名義用印發文，而許江村為林鼎社區之主委，本有於前開函文用印之權限，自屬有權製作文書之人，與業務登載不實之構成要件無涉；有關許江村涉犯誹謗部分，其既為林鼎管委會主委，就其自身經歷，認定原告不適任擔任社區保全，且經管理委員會決議通過，雖該些言論令原告感到不快或認其名譽受影響，然究非屬毫無事實根據，仍屬於憲法所保障言論自由之範疇，應認不具有誹謗故意。再許江村前開行為，並非施用詐術使原告交付財物，自亦與詐欺構成要件有間；有關背信部分，許江村係基於管理委員會決議而用印，亦難認其有何損害他人利益或違背任務行為，原告認許江村涉犯背信罪嫌部分容有誤會等情，乃於113年10月8日以113年度偵字第44649號不起訴處分書對許江村為不起訴處分確定，有該處分書在卷可憑（見本院卷二第9至13頁）。
⒋姑不論系爭函文所述是否屬實，被告與林鼎管委會間訂有
駐衛保全服務契約（見本院卷一第121至125頁），依該契約第9條第3款約定，林鼎管委會對駐衛人員執行勤務狀況有監督權；駐衛人員如有怠忽職守、不遵守勤務準則規定，違反駐衛保全服務契約或其他不法情事，應以書面通知被告按情節輕重予以懲處或調換等語（見本院卷一第123、125頁）。是林鼎管委會認原告無法勝任社區工作，寄發系爭函文予被告要求更換原告，係依雙方上開合約之約定。惟依系爭函文內容，林鼎管委會並未要求被告解僱原告，僅係認原告無法勝任林鼎社區工作，要求更換原告。而被告抗辯：被告於112年12月13日收受系爭函文後，於當日下午請原告至公司說明，原告一開始不斷指責都是公司人員、制度、管委會有問題，後來更直接稱「自己是靠這途吃飯的（指對雇主提告求償）」、「是你安排我走這途的」、「這樣做很有成就感」、「我就繼續做，哪天要是有人再得罪我，我就邊做邊投訴，你也沒辨法」，被告負責人陳福星據此認為原告已無法繼續適任該工作，乃向原告表明要終止雙方勞動契約，原告稱「只要法院判決資遣無效，這期間的薪資都要照算給我，你要資遣我麻煩發公文或傳LINE給我，謝謝」等情，業據提出原告與陳福星談話錄音檔光碟、譯文為證（見本院卷一第217至223頁）。足證被告收受系爭函文後，亦未不分青紅皂白逕行將原告調職或解僱原告，而係由負責人陳福星約見原告，欲瞭解事情之經過。而由原告與陳福星上開對話內容，陳福星詢問原告之言辭並無違法不當或有濫用權利之情事，亦無誘導原告，致原告為虛偽陳述之情形。依原告與陳福星之對話內容，可見原告違反受僱人應具備之善良管理人注意義務，亦即一般具有相當知識經驗且勤勉負責之人，在相同情況下，面對雇主之詢問，理應不會與雇主發生嚴重爭執、為不利於雇主之言語。甚至於陳福星表明原告之心態不正，被告得以原告不適合為由開除或資遣原告，而提前向原告告知解僱之事由時，原告猶表示：「我歡迎你，我歡迎你」、「我承認我人品不好，人品不好，犯什麼罪？歹勢，我們不用再說了，我來硬的就對了。」（見本院卷一第222、223頁），堪認依原告之工作態度、性格、面對主管或雇主之詢問等應對進退，確不適合擔任保全人員，且無改善之可能。被告解僱原告前，已向原告預告解僱之事由，且無違反最後手段性原則。
⒌原告雖主張被證5原告與陳福星談話錄音內容有遭剪接、刪
除、變造，係偽造，談話中並涉及恐嚇、妨害自由，把公司大門關上、不讓原告出去，作勢毆打原告，且與原證3無關；原告報警的時候，被告亦隱瞞該錄音云云，並據提出臺中市1999報案紀錄為證（見本院卷一第369頁）。然被告否認有剪接、刪除之情事，抗辯：被證5錄音，中間的內容是完整並沒有剪接的，原告在之前庭期也自陳錄音內的話語是出於原告自己所述，被告提出這段錄音內容是證明原告有講這些話等語。而原告提出之證10對話錄音譯文（見本院卷一第367頁），亦係引用被證5錄音譯文，此經原告陳明在卷（見本院卷一第404頁）。至原告主張該錄音係竊錄云云。惟陳福星未經原告同意，將雙方對話過程予以錄音，因陳福星為對話之一方，且非出於不法目的，其所為尚與刑法第315條之1第2款所定無故竊錄他人談話有間，難認該錄音無證據能力（最高法院105 年度台上字第858號裁定參照）。原告主張被證5錄音有遭剪接、刪除、變造等，聲請鑑定或訊問陳福星，以證明被告於該錄音中有恐嚇、公然侮辱、妨害自由之事等。因原告已自承上開錄音光碟內容與其譯文大致相符（見本院113年度勞訴字第205號卷第183頁），並引用作為原告之證據，難認該錄音有遭剪接、刪除、變造等情。聲請調查之待證事項復與本件無關，認並無調查之必要，併予敘明。
⒍兩造於系爭勞動契約第1條約定有試用期間，業如前述。是
原告自112年12月6日受僱被告，仍在試用期間，且前7日為培訓適職訓練期間，雇主對原告本即有考核權限，於原告執行職務時，並有指揮監督之權。然原告於執勤過程中，不服主管之指示，並有出言頂撞主管之情事。嗣經林鼎管委會以系爭函文要求被告更換原告，被告為此約見原告瞭解情況時，原告復與雇主發生嚴重爭執，甚至為不利於雇主之言語，違反善良管理人之注意義務，顯不適合擔任保全之職務。被告認為原告確實無法改善，對於工作明顯無法勝任，依勞基法第11條第5款規定終止勞動契約，實屬有據。
⒎勞工發現事業單位違反勞基法及其他勞工法令規定時，得
向雇主、主管機關或檢查機構申訴。雇主不得因勞工為前項申訴，而予以解僱、降調、減薪、損害其依法令、契約或習慣上所應享有之權益，或其他不利之處分。雇主為前項行為之一者，無效，勞基法第74條第1、2、3項定有明文。原告於112年12月10日上傳訊息至被告LINE群組：「既然主管都不顧事實要刁難我，那就只能在此先聲明提出上鼎保全公司違反勞基法薪資及休假相關規定，並適用該法第74條，正式函文會寄送公司及副知勞保局」等語（見本院卷一第209頁）。原告並未提出向被告及主管機關（原告所述之臺中市調解委員會、臺中市警察局第二分局，並非勞基法第74條所規定之主管機關）申訴之相關函文。
前揭訊息縱可認原告有向雇主即被告申訴被告違反勞基法等勞動法令之情事，然依前揭訊息內容，原告核係申訴被告違反勞基法薪資及休假相關規定。而本件被告係以原告仍在試用期間，有不能勝任保全工作之情事解僱原告，核未違反前揭規定。
⒏原告於執勤過程中，不服主管之指示，並有出言頂撞主管
之情事。經林鼎管委會寄發系爭函文要求更換原告後，於被告約見原告瞭解情況時，復與被告發生嚴重爭執、為不利於雇主之言語，被告認為原告對於保全工作明顯無法勝任，且確實無法改善，原告仍在試用期間，依系爭勞動契約第1條試用期間之約定及勞基法第11條第5款規定，於112年12月15日終止與原告間之僱傭契約，並無濫用權利之情事，亦未違反最後手段性原則，應屬合法。
㈣兩造間之僱傭契約是否仍然存在？
被告依系爭勞動契約第1條試用期間之約定及勞基法第11條第5款規定，於112年12月15日終止與原告間之僱傭契約，應屬合法，業如前述。則兩造間僱傭契約已經被告合法終止而不存在。
四、綜上所述，被告終止兩造間之僱傭契約應屬合法，兩造間之勞動契約已不存在。從而，原告訴請判決確認兩造間僱傭關係存在，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘爭點、攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 4 月 15 日
勞動法庭 法 官 黃渙文正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）；如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 4 月 15 日
書記官 陳建分