臺灣臺中地方法院民事判決113年度勞訴字第254號原 告 沙珮宜訴訟代理人 吳呈炫律師被 告 張洺潤即光仁居家護理所上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國115年5月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認兩造間僱傭關係存在。
二、被告應自民國113年6月1日起至原告復職日止，按月於次月5日給付原告新臺幣4萬5,800元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
三、被告應自民國113年6月1日起至原告復職之日起，按月提繳新臺幣2,748元至原告設於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶。
四、原告其餘之訴駁回。
五、訴訟費用由被告負擔。
六、本判決第二、三項所命給付得假執行。但第二項、第三項所命給付，於各給付期日屆至時，如被告依序以新臺幣4萬5,800元、新臺幣2,748元為原告預供擔保，均得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院27年上字第316號裁判意旨參照）。本件原告主張兩造間僱傭關係存在，惟被告否認之，是原告聲明一請求確認兩造間僱傭關係存在，即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告起訴聲明原請求：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡被告應自民國113年6月1日起至原告復職日止，按月於每月5日給付原告新臺幣(下同)4萬5,800元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢被告應自113年6月1日起至原告復職之日起，按月提繳2,748元至原告設於勞動部勞工保險局之個人退休金專戶(下稱勞退專戶)。㈣被告應給付原告7萬3,610元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息(見本院卷一第13頁)；嗣變更第二項聲明為：被告應自113年6月1日起至原告復職日止，按月於次月5日給付原告4萬5,800元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息(見本院卷一第341頁)。變更後之第二項聲明與原訴第二項聲明，兩者請求之基礎事實同一，按諸上揭規定，應予准許。
貳、實體方面ㄧ、原告主張：原告於112年1月17日起受僱於被告，擔任部分工
時人員，於同年2月3日轉成全時人員，工作內容為居家照護等與護理師職業相關工作，月薪為4萬5,800元，另在端午、中秋節有2,000元節日獎金。然被告於113年3月起竟未經原告同意，單方面改以居家護理人數、長照護理人數為計算薪資標準，以此方式來調整原告薪資，於113年3月、4月、5月僅分別給付原告薪資3萬6,413元、2萬4,950元、1萬1,215元，扣除原告每月應負擔之勞健保2,520元自付部分，被告積欠原告薪資共5萬7,262元未給付【計算式：(45,800元-2,520元)×3月-(36,413元+24,950元+11,215元)=57,262元】。又被告於113年4月以原告不能勝任工作為由，預告將於113年5月15日以勞動基準法(下稱勞基法)第11條第5款規定終止兩造間勞動契約，惟原告並無不能勝任工作之情形，被告終止勞動契約不合法，自不生終止效力。復依原告入職前參與之被告會議紀錄(下稱系爭紀錄)記載「年終一個月(必須到職滿6個月 人次達標)」，原告於112年6月至12月均有達成工作目標，被告應依約給付一個月年終獎金4萬5,800元，扣除被告以資遣費名義給付之2萬9,452元，尚應給付原告112年年終獎金1萬6,348元(計算式：45,800元-29,452元=16,348元)等語。爰依兩造間勞動契約、勞基法第22條第2項、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定，提起本件訴訟等語。聲明：如變更後聲明所示。
二、被告則以：兩造間約定原告服務人次要達一定標準，原告薪資數額方為4萬5,800元，若服務人次未達標，其月薪則為法定最低基本工資，另依服務人次加計獎金。原告於112年11月起服務人次均未達標，嗣兩造復又約定改以居家護理人數及長照護理人數計算薪資，被告並未短少給付薪資予原告。又原告有服務人次未達標、護理紀錄未詳實記載、未補護理紀錄等不能勝任工作之情況，被告依勞基法第11條第5款規定終止兩造間勞動契約自屬合法，且兩造事後另合意終止勞動契約，故兩造間勞動契約已終止。此外，被告已給付原告年終獎金1萬8,992元等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項(見本院卷一第426頁)㈠原告自112年1月17日起受僱於被告，到職初期先擔任被告部
分工時人員，嗣於同年2月3日轉為全時人員，工作內容為居家照護、長照個案訪視、換藥、換管路（鼻胃管、尿管）等護理師相關之職業工作。
㈡被告於112年2月至113年2月間，均按月給付4萬5,800元予原告，另於端午、中秋及過年亦有各給付2,000元節日獎金。
㈢被告給付原告113年3月份薪資3萬6,413元、113年4月份薪資2
萬4,950元、113年5月份薪資1萬1,215元。㈣被告於113年4月25日以不能勝任工作為由告知原告將於113年
5月15日終止勞動契約，嗣於113年5月15日發給原告非自願離職證明書（勾選離職原因為勞動基準法第11條第5款），並於113年6月5日以資遣費名義給付2萬9,452元予原告。
㈤被告於113年2月8日給付原告112年度之年終獎金1萬8,992元。
㈥衛生福利部之例行性評鑑於112年11月結束。
四、得心證之理由㈠原告請求被告給付積欠薪資共5萬7,262元，有理由：
⒈按工資應全額直接給付勞工。但法令另有規定或勞雇雙方另有約定者，不在此限，勞基法第22條第2項定有明文。
⒉原告主張：兩造間約定月薪為4萬5,800元，然被告113年3月
、4月、5月均未全額給付薪資予原告等語；被告則以：兩造間係約定原告每月服務人次若達45人次(評鑑前)、60人次(評鑑後)，薪資數額方為4萬5,800元；倘服務人次未能達標，原告薪資數額則為法定最低基本工資，另加計獎金(如：三節禮金、協助評鑑文書工作2,000元或其他長照業務等)等語置辯。經查：
⑴被告於112年2月至113年2月間，均按月給付4萬5,800元予原告，另於端午、中秋及過年亦有各給付2,000元節日獎金。
被告給付原告113年3月份薪資3萬6,413元、113年4月份薪資2萬4,950元、113年5月份薪資1萬1,215元等事實，兩造均不爭執(見不爭執事項㈢㈣)，首堪認定。
⑵觀系爭紀錄(見本院卷一第33頁)記載：「四、薪資：⒈40人次
薪資4萬元(以40人次，超過一人次400元)、⒉薪資：45,800元 評鑑前45人次 評鑑完60人次(以60人次超過一人次400元)」，且原告選擇以上開方案⒉作為薪資計算之方式(見本院卷一第423頁)。依系爭紀錄前揭關於薪資數額之文字內容，雖見被告對於服務人次有所要求，但未見原告若服務人次未達標，當月薪資數額即改為依法定最低基本工資計算之相關約定內容。是兩造間關於服務人次於評鑑前45人次、評鑑完60人次之約定，應係就原告每月應完成之工作目標所為約定，而與薪資給付數額無關，堪認兩造間就原告月薪數額為4萬5,800元已達成合意。且被告於112年2月至113年2月間，均按月給付4萬5,800元予原告，益徵兩造約定之薪資數額確為4萬5,800元。故被告前開抗辯兩造約定原告服務人次若未達標，薪資數額則為法定最低基本工資，另加計獎金計算等語，洵不足採。
⒊又被告雖辯稱：因原告沒有達到服務人次之要求，兩造遂合
意改為以居家護理人數及長期照護人數計算薪資等語，然查，依Line對話紀錄(見本院卷一第107至109頁、第235至239頁)，可知原告曾於113年4月5日詢問被告「@MINGJUN銘潤請問您薪水有算錯嗎？有少轉給我嗎？」，被告回覆「@Sha
Sha 之前好像算錯了~沒有少給～反而多給了！三月的沒算錯～妳再核對一下！三月草莓排案沒注意到不能申報的那筆一樣有核算給妳～所以沒有少給！妳再核對一下～有算錯再提醒我一下感謝唷！」，原告又傳送薪資明細照片並詢問「@MINGJUN銘潤 請問您算法為什麼跟之前不一樣？而且沒事先告知我，就突然更改？您的意思是您算錯(薪資)一年多?」，被告則回覆「對～(指算錯薪資一年多) 最近詢問後才發現我多給這麼久了～對妳太好～但沒看到感恩跟回饋～妳覺得我該回推計較嗎？妳的職場禮貌跟倫理態度應該要加強！不應如此！」；原告又於113年4月17日告知被告「@MINGJUN銘潤
老闆，我不同意您恣意調整薪資結構並減薪，從月薪更改為論件計酬！基於職業道德跟同事情誼，在此詢問您覺得對於此事，有需要開會討論？」，對此被告則回覆「@Sha Sha
群組上針對你人次並無與合約內容一致，已詢問你想法，你主動聲明同意以勞基法處理，我也跟勞工局確認我們的紙本合約內容並請示貴局該如何給付才是正確，也才知道我之前是多給你錢，法規上多給錢沒有違法，只是不能少給或沒給，而其相關法規也寫在你的薪資明細，所以我沒有恣意調整薪資結構並減薪，請不要污衊指控，可以要開會討論另訂新約，但請不要無端指控我沒做的事！」等情。觀諸前揭Line對話內容可知，原告於113年4月發現薪資減少後，即向被告詢問薪資計算方式為何與先前不同，並明確表示不同意被告未經告知即將薪資計算方式改為論件計酬；對此，被告則稱係其先前「算錯薪資」、「多給薪資」等語，並表示如有需要可再開會討論另訂新約。依上開對話內容，無從認定兩造就改以居家護理人數及長照人數計算原告薪資一事達成合意，原告亦持續就薪資計算方式變更表示不同意，足見被告係單方面變更原告薪資計算方式。從而，被告辯稱兩造已合意改以居家護理人數及長期照護人數計算薪資等語，亦無可採。
⒋基上，兩造間既然約定原告每月薪資為4萬5,800元，且被告
給付原告113年3月份薪資3萬6,413元、113年4月份薪資2萬4,950元、113年5月份薪資1萬1,215元，是被告短少給付原告之薪資數額為6萬4,822元[計算式：(45,800元×3月)-(36,413元+24,950元+11,215元)=64,822元]。則原告請求被告給付113年3月、4月、5月薪資共5萬7,262元，應屬有據，應予准許。
㈡被告於113年5月15日以勞基法第11條第5款規定向原告終止勞動契約，不生合法終止契約之效力：
⒈按非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：
勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，勞基法第11條第5款定有明文。又按勞動契約繼續中，除勞工得依其自由意志自願離職外，雇主非有勞基法第11條、第12條等所規定之法定終止事由外，不得片面終止勞動契約。勞基法第11條、第12條分別定有雇主之法定解僱事由，為使勞工適當地知悉其所可能面臨法律關係之變動，雇主本諸誠信原則，並基於保護勞工之意旨，應有告知勞工其被解僱事由及法令依據之義務，且基於保護勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由，同理雇主亦不得就原先所列解僱通知書上之事由，於訴訟上為變更再加主張，始符「解僱最後手段性原則」，否則即難認解僱為合法（最高法院96年度台上字第1921號、101年度台上字第366號、109年度台上字第1518號判決意旨參照）。
⒉被告於113年4月25日以不能勝任工作為由告知原告將於113年
5月15日終止勞動契約，嗣於113年5月15日發給原告非自願離職證明書（勾選離職原因為勞動基準法第11條第5款）乙節，兩造皆不爭執(見不爭執事項㈣)，自堪認定。
⒊被告抗辯：原告服務人次並非均由被告指派，原告也要自己
去尋找客源，原告有未達到服務人次要求之不能勝任工作情況等語。查，兩造間約定原告於衛生福利部進行例行性評鑑前原告每月服務人次須達45人次，評鑑完後每月服務人次須達60人次乙節，有系爭紀錄在卷可稽(見本院卷一第33頁)，且衛生福利部之例行性評鑑於112年11月結束之事實，兩造均不爭執(見不爭執事項㈥)，均堪認定。復比對原告112年12月、113年1月至3月之業績人次清冊(見本院卷一第135、151、155、159頁)，可見原告於上開時段之服務人次分別為46人次、46人次、46人次、51人次，均未達60人次。對此原告則主張：原告所有服務病人均由被告所指派，原告為護理師並無法自行開發客戶，服務人次未達標並非原告所致，被告每月指派之病人原告都有照顧，原告沒有不能勝任工作之情形等語。再觀兩造間Line對話紀錄(見本院卷一第145頁)，可見原告曾傳送「所以你的意思是『草莓』排給我的病人我去護訪前都要再自己上系統查一次再去護訪嗎?」等文字予被告，又「草莓」為被告行政助理一事，兩造不爭執(見本院卷一第425頁)，足認被告確指派服務對象予原告，並非完全由原告自行開發客源，是原告服務人次是否能達標，與被告之派案密切相關，尚難僅因原告未達服務人次之標準，即逕認原告有不能勝任工作之情事。故被告以原告服務人次未達標為由，依勞基法第11條第5款規定向原告終止勞動契約，自不生合法終止效力。
⒋至被告雖抗辯：原告另有護理紀錄沒有詳實記載，造成家屬
誤解、沒有補護理紀錄等不能勝任工作之情況等語。惟依兩造間Line對話紀錄(見本院卷一第436至442頁)，可見被告於113年4月25日傳送「沙珮宜小姐，非常感謝您協助照顧本單位的個案及評鑑，惟依據妳我雙方訂立之契約（意旨2022.1
2.15會議紀錄）載明單位評鑑前45人次，評鑑完需60人次，經查，您自112年11月本單位評鑑後，自112年12月迄今（113年4月）亦無法履行契約內容之60人次，經輔導多次，您亦無法完全配合履行契約之工作內容，且經寶萱協助與您討論另案擬定契約過程中，雙方無共識，因此無法另案擬定他約，經本單位評估您工作態度及執行業務表現等，經審酌認定您已無法勝任工作及履行契約工作內容，故本單位依據勞基法第11條第5款規定將您資遣處分，終止雙方勞動契約，依法預告起算日為20日，故依法您的離職日（即勞動契約終止日）為113年5月15日，本單位依法會向勞動部勞工局進行勞工資遣通報，特此敘明…」等文字訊息向原告終止勞動契約，顯見被告於113年5月15日係以原告服務人次未達60人次為由，依勞基法第11條第5款規定向原告終止勞動契約。依上開實務見解，被告自不得於訴訟中變更改列其解僱事由，是被告於本件訴訟中增列「原告服務人次未達60人次」以外之原告不能勝任工作之情事，已違反解僱最後手段性原則，難認其已合法終止兩造間勞動契約。
⒌基上，被告於113年5月15日以勞基法第11條第5款規定向原告終止勞動契約，不生合法終止效力。
㈢兩造間未合意終止勞動契約：
被告抗辯：兩造於113年5月15日後合意終止兩造間勞動契約等語，並提出光仁居家護理所離職同意書(下稱系爭同意書1)為憑(見本院卷二第103頁)。然原告否認之，並爭執系爭同意書1之形式真正。查，被告於115年4月10日言詞辯論期日當庭提出系爭同意書1，並表示會於下次開庭時攜帶系爭同意書1正本到庭(見本院卷二第111、112頁筆錄)，被告於115年5月15日言詞辯論期日當庭另提出光仁居家護理所離職同意書正本(影本為本院卷二第129頁，下稱系爭同意書2)。然比對系爭同意書1、2，可見系爭同意書1蓋有「光仁居家護理所」及「張洺潤」之印章，系爭同意書2則未有前開用印；且系爭同意書1上原告簽名欄「沙珮宜」3個字的字跡明顯粗於同意書2上原告簽名欄「沙珮宜」之字跡，顯見被告於115年5月15日言詞辯論期日提出之光仁居家護理所離職同意書並非系爭同意書1之正本，難認系爭同意書1為真正，自無從以系爭同意書1作為認定事實之依據。被告又未能就兩造間已合意終止勞動契約一事，提出其他事證證明，是認兩造間未合意終止勞動契約，被告前揭抗辯，要難採信。
㈣原告請求被告自113年6月1日起至原告復職日止，按月於次月
5日給付原告4萬5,800元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，有理由：
按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力；但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出。債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條前段、第235條及第234條分別定有明文。又債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了，在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決意旨參照）。經查：
⒈被告未合法終止兩造間之勞動契約，兩造間僱傭關係仍屬存
在，已如上述。雇主不法解僱勞工，應認其拒絕受領勞工提供勞務之受領勞務遲延。勞工無補上開期間服勞務之義務，並得依原定勞動契約請求該期間之報酬（最高法院89年度台上字第1405號判決意旨參照）。原告主張：被告拒絕受領原告之勞務提供，且自113年6月1日起即未再給付原告薪資，被告應自113年6月1日起至回復原告復職之日止，按月於次月5日給付原告薪資4萬5,800元等情。被告抗辯：被告於113年5月15日向原告終止勞動契約，應屬合法等情，確有拒絕原告提供勞務之意。且本件原告在被告違法解僱前，主觀上並無去職之意，被告則自始即認兩造間之勞動契約業已終止，堪認被告自113年5月15日終止雙方間之勞動契約後，已拒絕受領原告繼續提供勞務，而有受領勞務遲延之情事，揆諸上開說明，原告並無補服勞務之義務。又原告月薪為4萬5,800元乙節，業如前述。則原告請求被告自113年6月1日起至原告復職之日止，按月於次月5日給付原告4萬5,800元，自屬有據。
⒉另按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任，民法第229條第1項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利息較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%。民法第233條第1項、第203條亦有明文。原告主張每月薪資係於次月5日給付，被告亦未爭執，應堪認定。是本件薪資債權為有確定期限之給付，則原告請求被告按月於次月5日給付4萬5,800元薪資，及併請求自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，有理由。
㈤原告請求被告自113年6月1日起至原告復職之日起，按月提繳2,748元至原告勞退專戶，有理由：
按雇主應為適用勞退條例之勞工按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%；雇主未依勞退條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向僱主請求損害賠償，勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項分別定有明文。兩造間之勞動契約未經被告合法終止仍繼續存在，業如前述，被告自應依前揭規定為原告提繳勞工退休金。本件原告月薪為4萬5,800元，依勞退月提繳工資分級表，其月提繳薪資為4萬5,800元，每月應提繳之6%勞工退休金數額為2,748元。則原告依前揭規定，請求被告自113年6月1日起至原告復職之日起，按月提繳2,748元至原告勞退專戶，核屬有據，應予准許。
㈥原告請求被告給付年終獎金1萬6,348元，無理由：
原告主張：被告應給付原告112年度年終獎金1萬6,348元等語。查，被告於113年2月8日給付原告112年度之年終獎金1萬8,992元之事實，兩造均未爭執(見不爭執事項㈤)。被告已給付之年終獎金數額，既已逾原告本件所請求之年終獎金1萬6,348元，則原告請求被告給付年終獎金1萬6,348元及其遲延利息，難認有理由，不應准許。
五、綜上所述，原告依兩造間勞動契約、勞基法第22條第2項、勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定，請求確認兩造間僱傭關係存在，被告應自113年6月1日起至原告復職日止，按月於次月5日給付原告4萬5,800元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並應自113年6月1日起至原告復職之日起，按月提繳2,748元至原告勞退專戶，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
六、本判決第2、3項原告勝訴部分，係就勞工之給付請求為雇主敗訴之判決，爰依勞動事件法第44條第1項規定，依職權宣告假執行，並依同條第2項規定，酌定相當擔保金額，宣告被告供擔保後，得免為假執行。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論駁。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條（本院斟酌原告敗訴部分極少，故命由被告負擔）。
中 華 民 國 115 年 6 月 18 日
勞動法庭 審判長法 官 張清洲
法 官 許仁純法 官 陳宥愷以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 6 月 18 日
書記官 邱芮俞