臺灣臺中地方法院民事判決113年度勞訴字第213號原 告 蘇國賓被 告 三商美邦人壽保險股份有限公司法定代理人 翁肇喜訴訟代理人 高佩辰律師複代理人 黃韻霖律師上列當事人間請求給付薪資等事件，本院於民國114年2月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣2萬2,500元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔6％，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣2萬2,500元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。原告起訴請求聲明原為：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）60萬6,679元，及自勞動調解聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡被告應提供完整薪資清冊及出差勤紀錄。嗣迭經變更聲明及追加（見本院卷第307頁），復於民國114年1月17日言詞辯論程序變更上開聲明為： ㈠被告應給付原告21萬8,000元。㈡被告應提繳13萬3,854元至勞工保險局所設原告之勞工退休金個人專戶（下稱勞退專戶）（見本院卷第379頁，下稱變更後訴之聲明）。原告上開所為，係基於同一僱傭及承攬關係之基礎事實，揆諸上開說明，於法並無不合，應予准許。
二、按通常訴訟事件因訴之變更或一部撤回，致其訴之全部屬於民事訴訟法第427條第1項或第2項之範圍者，承辦法官應以裁定改用簡易程序，並將該通常訴訟事件報結後改分為簡易事件，由原法官或受命法官依簡易程序繼續審理，固為同一地方法院適用簡易程序審理事件事務分配辦法第4條第1項所明定。經查，原告變更後訴之聲明因減縮而未逾50萬元，業如上述，依民事訴訟法第427條第1項規定，原應改適用簡易訴訟程序，惟本院於原告為訴之變更後，仍以程序更為嚴謹之通常訴訟程序續行審理並辯論終結，自無礙當事人訴訟權之保障，而無不許之理，併予敘明。
貳、實體事項
一、原告主張：原告於95年12月21日起至109年4月23日間受僱於被告，曾擔任業務主任、業務襄理、業務經理等職務，兩造約定採部分工時制，工作內容涵蓋業務開發、新人培訓及單位經營等事務。然被告卻未依勞動基準法（下稱勞基法）之規定給足部分工時之最低基本工資，被告所給付95年12月份至109年2月份之薪資，合計短少給付工資共21萬8,000元。
又被告於為原告提繳勞工退休金時，未將原告所受領同屬工資性質之承攬報酬計入工資計算，致被告於95年12月至109年3月間為原告提繳之勞工退休金共短少13萬3,854元。為此，爰依勞基法第22條、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第31條第1項規定，訴請被告給付積欠工資21萬8,000元及勞工退休金提繳差額13萬3,854元等語。並聲明：如變更後訴之聲明所示。
二、被告則以：原告於92年3月間為被告所屬之保險業務員，兩造並簽訂有「行銷承攬契約書」，復因被告評估原告適於擔任業務主管職務，兩造於95年12月間另簽訂「業務主任聘僱契約書」，嗣再簽訂「業務襄理聘僱契約書」，又被告於100年1月1日間進行全面換約，前揭所簽契約分別由「承攬契約書」、「業務主管聘僱契約書」所取代。依「業務主管聘僱契約書」之約定，原告每月薪資以「每月津貼」、「每月業績獎金」及「每月單位輔導獎金」三項（下稱津貼三項）之總額為計算，惟如原告該月津貼三項總額低於被告公告之「最低薪資」，被告會另補足不足「最低薪資」之差額，是被告已保障原告每月均得領取不低於基本工資之薪資。若被告揭給付工資之約定經認違反勞基法第21條強制規定而無效，則原告據以自95年12月至109年4月間所受領共208萬5,202元之工資，即屬無法律上原因而受有利益，原告自應負返還責任；又縱認原告請求「最低薪資」為有理由，原告於113年5月始提起本件訴訟，則其於108年5月前之工資請求權自已罹於5年之消滅時效，被告得拒絕給付。至有關原告請求勞工退休金差額部分，因承攬報酬非經常性給與，亦不具勞務對價性，自非屬工資，而不應納入應提繳勞工退休金之工資為計算；惟被告為增進業務主管福利政策，已於101年7月起將承攬報酬納入應提繳勞工退休金之工資為計算，更於109年7月起將因招攬保險業務所得之服務獎金一併納入，是原告此部分請求顯屬有誤；縱認原告所受領之承攬報酬具工資性質，原告於108年5月前之勞工退休金差額請求權亦已罹於時效，被告亦得拒絕給付等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第448頁）㈠原告受僱於被告期間，於95年12月21日至96年11月擔任業務
主任、96年12月至105年11月擔任業務襄理、105年12月至109年3月擔任業務經理，兩造約定採部分工時制，任職期間為自95年12月21日起至109年4月23日止。
㈡兩造於92年3月10日簽訂有「行銷承攬契約書」、100年1月1
日簽訂有「承攬契約書」，原告並得受領承攬報酬及服務獎金。
㈢兩造於95年12月起約定業務主管每月「最低薪資」為2,000元
、96年12月起為2,250元、102年為2,300元、104年為2,400元、107年為2,684元、108年為2,876元、109年為3,029元。
㈤依「業務主管聘僱契約書」第3條約定，原告須於每週一至週
五，每日工作50分鐘計，採簽到方式，原告應依規定時間準時出席並參加早會及相關之業務活動。
四、原告請求被告給付積欠工資及勞工退休金差額，為被告所拒，並以前詞置辯，茲就本件爭點論述如下：
㈠按勞基法第2條第6款：「勞動契約：謂約定勞雇關係之契約
」並未規定勞動契約及勞雇關係之界定標準。勞動契約之主要給付，在於勞務提供與報酬給付。惟民法上以有償方式提供勞務之契約，未必皆屬勞動契約。是應就勞務給付之性質，按個案事實客觀探求各該勞務契約之類型特徵，諸如與人的從屬性（或稱人格從屬性）有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係，及是否負擔業務風險，以判斷是否為勞基法所稱之勞動契約。關於保險業務員為其所屬保險公司從事保險招攬業務而訂立之勞務契約，基於私法自治原則，有契約形式及內容之選擇自由，其類型可能為僱傭、委任、承攬或居間，其選擇之契約類型是否為勞基法所稱勞動契約，仍應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之，即應視保險業務員得否自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷。保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，雖僅能販售該保險公司之保險契約，惟如保險業務員就其實質上從事招攬保險之勞務活動及工作時間得以自由決定，其報酬給付方式並無底薪及一定業績之要求，係自行負擔業務之風險，則其與所屬保險公司間之從屬性程度不高，尚難認屬勞基法所稱勞之動契約（司法院大法官釋字第740號解釋意旨參照）。
㈡次按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內
為他方服勞務，他方給付報酬之契約。稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第482條及第490條第1項分別定有明文。而就僱傭契約之成立要件言之，僱傭契約在受僱人一方，僅止於約定為僱用人供給一定之勞務，即除供給一定勞務之外，並無其他目的，在僱用人一方，亦僅約定對於受僱人一定勞務之供給而與以報酬，縱使受僱人供給之勞務不生預期之結果，仍應負給與報酬之義務，此為其所有之特徵（最高法院45年度台上字第1619號判決意旨參照）。亦即僱傭與承攬雖同屬提供勞務之契約，惟前者係以提供勞務本身為目的，具有繼續性及從屬性之關係；後者則係以完成特定之工作為目的，供給勞務不過為其手段而已，與定作人間亦無從屬關係，二者性質並不相同。
㈢查原告因擔任被告之保險業務員，與被告簽訂「行銷承攬契
約書」、「承攬契約書」（下合稱系爭承攬契約），原告嗣因擔任業務主任、襄理及經理等職務，而與被告另簽署「業務主任聘僱契約書」、「業務襄理聘僱契約書」、「業務主管聘僱契約書」（下合稱系爭聘僱契約）等節，為兩造所不爭執，且有系爭承攬契約、系爭聘僱契約在卷可憑（見本院卷第229、231至232、233、235、237至238頁），堪信為真實。茲就原告之主張，說明如下：
⒈原告主張依系爭承攬契約所領取之承攬報酬亦屬工資，並據
以請求被告提繳勞工退休金13萬3,854元，有無理由？⑴參「承攬契約書」第二條：「除下列甲方授權事項外，非經
雙方書面約定，乙方不得代表、代理甲方或以甲方名義對外為其他行為：㈠解釋保險商品內容及保險契約條款。㈡說明填寫要保書注意事項。㈢轉送要保文件及保險契約。㈣收取相當於第一期保險費」等工作內容，可知原告依系爭承攬契約從事保險招攬之工作，無工作地點、時間或方式之限制，且原告亦自承有關保險招攬過程係由其獨立作業，自行開發客源並完成保險契約之簽立等語（見本院卷第380頁），足見原告從事保險招攬業務不需受被告之指揮監督，且無須與其他同仁分工合作；復依「承攬契約書」第三條第㈠項約定：「乙方交付保戶簽妥之要保書及首期保險費予甲方，經甲方同意承保且契約效力確定後，乙方始得依甲方公告『保險承攬報酬』、『年終業績獎金』領取報酬」及被告於101年7月1日以
（101）三業㈢字第00001號函公告：「重申保險承攬報酬、服務獎金及年終業績獎金…說明：一、保險承攬報酬：首年度承攬報酬（稱承攬報酬），以首年險種實繳保費計算：承攬報酬＝首年實繳保費×給付比率…」等內容（見本院卷第231、297頁），可認原告依系爭承攬契約受領之承攬報酬，係以原告完成交付保戶簽妥之要保書及首期保險費等工作為要件，且承攬報酬之金額亦係以實繳保費乘以一定比率為計算，而由原告自行負擔風險及成本。揆諸前開說明，可知兩造間依系爭承攬契約尚不具勞雇關係之人格、經濟及組織上之從屬性，則原告因完成系爭承攬契約之工作所獲得之報酬，自非屬工資。
⑵原告雖主張：其與客戶完成保險契約之簽署後，如有需補正
資料或經客戶申訴，被告會發函請其處理，且因該保險契約所生之契約變更或理賠等事項，亦由其負責，故其需受被告指示為客戶提供服務云云，惟經被告所否認，並辯稱：原告未說明受被告指揮監督之具體內容，且該等內容亦為業務員管理規則之具體落實，與被告之指揮監督無涉等語。經查，原告前述為客戶提供之契約變更、申請理賠或處理申訴等服務，尚非系爭承攬契約所明訂之工作內容，且原告亦未就其實際上受有被告指揮監督之事項舉證以實，其所為上開主張已難認可採。又「交付保戶簽妥之要保書及首期保險費」為原告請領承攬報酬之要件，業經說明如前，則被告如因原告所交付要保書或相關資料有所欠缺，而請原告補正或說明，亦應屬系爭承攬契約所定之工作範疇，自難據此即認原告所受領之承攬報酬為具勞務對價性之工資。
⑶原告復主張：若原告未在一定期間完成被告所定業績，則會
經被告考核調降為業務員，故其依系爭承攬契約所受領之承攬報酬具有經濟上從屬性，而應屬工資云云，並以「晉陞、考核及復職簡表」（下稱系爭考核表）為據（見本院卷第391至397頁），惟被告辯稱：系爭考核表係於原告離職後始適用，且系爭承攬契約亦已約明未達最低業績標準為被告得終止契約之事由，自無從作為認定被告指揮監督之依據等語。經查，系爭考核表雖記載「113/05起適用」等內容，惟原告於109年10月間經被告以「未能於109年07月至109年09月期間完成雙方合約所約定之業績標準」為由終止系爭承攬契約乙節，有被告109年10月5日（109）三考字第07485號通知書在卷可憑（見本院卷第241頁），足見原告主張依系爭承攬契約仍須受被告考核是否達一定業績標準乙節，固非無據。然觀諸「承攬契約書」除於第五條第㈠項第3款已約定「未來最低業績標準」為被告得不經預告終止契約之事由外，更於同條第㈡項為任一方當事人均得為任意終止之約定，是雖被告就保險業務員需達一定之業績標準設有規範，亦僅為被告作為是否與保險業務員繼續承攬關係之判斷標準，至被告依考核結果調降職級部分則係依系爭聘僱契約之所為，尚與系爭承攬契約無涉，自難據此即認被告對原告招攬保險之業務有何指揮監督事項而具有從屬性。是原告上開主張，難能遽信。
⑷準此，原告依系爭承攬契約所受領之承攬報酬，自非屬工資
之一部，原告據此請求被告應為其提繳勞工退休金差額13萬3,854元至其勞退專戶，即無理由，不應准許。
⒉原告請求被告給付工資21萬8,000元，有無理由？⑴按勞基法第21條第1項規定，工資由勞雇雙方議定之。但不得
低於基本工資。按所謂工資，係指勞工因工作而獲得之報酬，勞基法第2條第3款前段定有明文，是工資係勞工之勞力所得，為其勞動之對價，且須為經常性之給與，始足當之。所謂經常性之給與，係指非勞動基準法施行細則第10條所列各款之情形，縱在時間上、金額上非固定，只要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之。
⑵經查，依兩造於100年1月1日前所簽訂之「業務主任聘僱契約
書」及「業務襄理聘僱契約書」，其第一條約定工作內容均為：「招募、訓練及輔導其所屬各級保險業務人員；並接受本公司之指示、管理及監督，從事本公司授權範圍內之各項相關業務」，其報酬支給標準則均記載：「每月薪資：以『每月基本薪資』、『每月津貼』、『每月業績獎金』、『每月單位輔導獎金』合計為每月薪資」等內容（見本院卷第233、235、329、335頁），可知原告依前開約定每月受領之薪資項目包括「每月基本薪資」、「每月津貼」、「每月業績獎金」、「每月單位輔導獎金」等4項在內，此有原告之薪資明細在卷可憑（見本院卷第285至287頁），足認原告於95年12月受僱於被告時，依「業務主任聘僱契約書」及「業務襄理聘僱契約書」之約定，其每月所得受領之項目包括津貼三項及「基本薪資」在內，亦即「基本薪資」屬固定給付之項目，堪予認定。
⑶惟有關兩造間之薪資給付結構，被告辯稱：為避免業務主管
惡意累積業績，藉此領取較高津貼獎金，卻仍可每月受領「基本薪資」之情形，其於99年11月17日頒佈業務主管支領報酬給付辦法（下稱系爭支領報酬辦法），規定依聘僱契約所得領取之薪資即為津貼三項之總額，被告僅會於津貼三項總額低於最低薪資時，另補足員工該月不足最低薪資之差額，且系爭支領報酬辦法於000年0月生效後，兩造並於100年1月1日重新簽署「承攬契約書」及「業務主管聘僱契約書」云云，並以兩造於100年1月1日簽訂之業務主管聘僱契約書、99年11月17日三業㈢字第00008號公告為據（見本院卷第237至238、289至291頁）。經查，系爭支領報酬辦法第一條「支領給付項目及分類」將本應固定每月給付之「基本薪資」修正為「最低薪資差額」，並於同辦法第四條第㈣、㈤項分別約定：「最低薪資差額：每月津貼、每月業績獎金及每月單位輔導獎金合計，少於下表之最低薪資，得補足差額，並以最低薪資為補足上限」、「累計最低薪資差額：為最低薪資差額逐月累計，逕自每月業務主管支領報酬內減除，不足部分遞延至次月，直至完全減除為止」（見本院卷第289至291頁），亦即被告雖會補足原告受領薪資不足「最低薪資」之差額，然會就其補足金額再於原告津貼三項總額逾「最低薪資」之月份中逕自扣除，足認被告自100年1月1日起即將原兩造約定應給付之「基本薪資」給付項目自應給付項目中刪除，亦堪認定。
⑷原告主張被告未依系爭聘僱契約給付最低基本工資等語，為
被告所否認，並辯稱：其給付津貼三項之金額已符合最低基本工資之規定，且前揭薪資計付方式為勞基法第22條第2項但書所指勞雇雙方另有約定之情形云云。經查：
①有關津貼三項之性質：
依系爭支領報酬給付辦法第三條規定：「直轄單位津貼業績：㈠以業務主管及直轄業務員每月所招攬並承保之『首年度業務津貼換算業績』計算。㈡因契約撤銷、支票屆期未兌現、解除契約、契約內容變更或其他原因退費，致首年度業務津貼為負值者，自次月起逐月扣除首年度業務津貼換算業績，直至完全扣除為止」，另「每月津貼」係以「每月直轄單位津貼業績以下表領取『每月津貼』…」、「每月業績獎金」係以「每月直接單位津貼業績乘以下表之獎金比率，計算領取『每月業績獎金』…」、「每月單位輔導獎金」係以「直轄第一代或直轄第二代之每月直轄單位津貼業績，乘以下表之獎金比率，計算『每月單位輔導獎金』…」，有系爭支領報酬給付辦法在卷可憑（見本院卷第289至291頁），依前揭規定可知，津貼三項均係以「直轄單位津貼業績」為計算基準，又「直轄單位津貼業績」係以業務主管及其直轄業務員每月所招攬並承保之「首年度業務津貼換算業績」為據，且「首年度業務津貼」如因契約撤銷、解除契約或其他原因退費致為負值時，尚需自次月起逐月扣除「首年度業務津貼換算業績」，足見津貼三項之給付，尚需視原告及其直轄業務員之招攬情形及業績是否達發放標準而定，觀諸原告之歷年薪資給付明細（見本院卷第373至376頁），亦常有給付金額為0元之情形，否則被告亦無須另定需補足「最低薪資」之制度，顯見津貼三項非屬於一般情形下經常可領得之給付，況被告亦自承因承攬保險契約所獲得之報酬非必然獲致之對價，而非屬工資等語，然其卻稱依承攬保險業績計算之津貼三項屬工資性質云云，其論理顯有矛盾而無可採。是被告依系爭聘僱契約所給付之津貼三項，因不具經常性給付之性質，而難認屬工資之一部，堪予認定。
②準此，是被告自100年1月1日起將「基本薪資」給付項目自與
原告間之聘僱契約中刪除，僅以非屬工資之津貼三項作為原告提供勞務之對價，此部分之約定顯已違反勞基法第21條第1項之強制規定而無效。易言之，雖被告於系爭支領報酬辦法及「業務主管聘僱契約書」中明定津貼三項即為原告依系爭聘僱契約所提供之勞務對價等情，然因津貼三項之性質，非屬勞基法第2條第3項所稱之工資，被告自仍應負有依勞基法第22條2項全額給付工資之義務，要無疑義。
⑸被告雖抗辯：若「業務主管聘僱契約書」有關薪資給付之約
定因違反強制規定而無效，則原告於95年至109年間因前揭約定所受領之208萬5,202元即無法律上之原因，原告應依不當得利規定返還予被告云云。惟按勞基法第21條第1項規定，乃為保障勞工權益所定之最低標準，故如事業單位所定之薪資給付條件，優於該規定者，自應從其規定。另依民法第111條，法律行為之一部分無效者，全部皆為無效。但除去該部分亦可成立者，則其他部分，仍為有效之法理，縱其他部分有無效情形，該有利部分仍屬有效。故而，雖被告依「業務主管聘僱契約書」未給付工資之約定部分，因違反勞基法規定，固不生效力，然有關被告同意給付不具工資性質之津貼三項等約定，因未抵觸勞基法，且係屬有利於勞工之約定，自仍屬有效。則原告既係依系爭支領報酬辦法及系爭聘僱契約受領208萬5,202元，自非無法律上之原因，被告前揭所辯，自屬無據。
⑹有關原告得請求被告給付之工資金額，觀諸被告提出原告歷
年之薪資明細（見本院卷第373至376頁），原告已受領95年12月份至99年12月份之「基本薪資」，且原告亦不爭執被告所提上開文件之真正，則原告重複請求95年12月份至99年12月份之「基本薪資」共4萬4,500元（見本院卷第351至361頁），即無理由。另有關原告請求自100年1月份至109年2月份之「基本薪資」，被告則辯稱：原告於108年5月前之薪資請求權均已罹於5年之消滅時效，其拒絕給付等語。經查：
①按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年
之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅，民法第126條定有明文，又前揭所指其他1年或不及1年之定期給付債權，自應包括薪資請求權；次按時效因聲請調解或提付仲裁而中斷者，若調解之聲請經撤回、被駁回、調解不成立或仲裁之請求經撤回、仲裁不能達成判斷時，視為不中斷，民法第130條亦定有明文。
②經查，原告於109年6月5日及112年12月26日曾與被告進行勞
資爭議調解等情，有臺中市政府勞工局開會通知單、社團法人台中市勞資關係協會勞資爭議調解紀錄附卷可參（見本院卷第85、87至88頁），惟原告於113年5月16日始提起本件訴訟，有勞動調解聲請書狀在卷可稽（見本院卷第11頁），則原告復未舉證其有依民事訴訟法第419條第3項規定於調解不成立證明書送達後10日之不變期間內起訴之情形，則依民法第133條規定，原告所聲請調解即於調解不成立時，視為時效不中斷，是原告雖曾於109年6月5日及112年12月26日聲請調解，然仍不生時效中斷之效力，從而，被告抗辯原告於108年5月前之薪資請求權已罹於時效並拒絕給付，自屬有據。
另被告係於給付週期之次月中旬結算發放工資等節，有被告於109年6月11日公告之（109）三業㈤字第00155號函在卷可憑（見本院卷第83頁），是被告得拒絕給付之薪資請求權應為108年4月份前之工資；又兩造固就原告之「基本薪資」於108年間為2,876元、109年間為3,029元乙節不爭執，然原告請求金額並未據以擴張，本院自仍應以原告請求金額為認定，是原告請求被告給付108年4月份至109年2月份之積欠工資2萬2,500元（計算式詳如附表），為有理由，應予准許。
五、綜上所述，原告依勞基法第22條第2項規定請求被告給付2萬2,500元，為有理由，應予准許。逾上開範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、本件原告勝訴部分，係就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，依勞動事件法第44條第1項規定，應依職權宣告假執行。並依同條第2項規定，酌定相當之擔保金額，宣告被告供擔保後，免為假執行。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 114 年 4 月 18 日
勞動法庭法 官 許仁純正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 4 月 18 日
書記官 廖于萱【附表】（單位：新臺幣）年月 基本薪資 原告請求金額 備註 108年4月 2,876元 2,500元 本院卷第359至360頁 108年5月 2,876元 2,500元 108年6月 2,876元 （未請求） 108年7月 2,876元 2,500元 108年8月 2,876元 （未請求） 108年9月 2,876元 2,500元 108年10月 2,876元 2,500元 108年11月 2,876元 2,500元 108年12月 2,876元 2,500元 109年1月 3,029元 2,500元 109年2月 3,029元 2,500元 109年3月 3,029元 （未請求） 總計 32,095元 22,500元