臺灣臺中地方法院民事判決113年度家繼訴字第49號原 告 ＯＯＯ訴訟代理人 郭守鉦律師
董璽翎律師被 告 ＯＯＯ（即ＯＯＯ）
ＯＯＯＯ共 同訴訟代理人 林志忠律師
鄭家旻律師上列當事人間請求返還特留分事件，本院於民國115年1月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將被繼承人ＯＯＯ所遺如附表一所示不動產，登記日期民國112年7月13日之遺囑繼承登記予以塗銷。
二、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
甲、程序部分：本件原告於起訴時，先位聲明請求被告二人應分別給付新臺幣（下同）148萬6,666元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，備位聲明請求被告ＯＯＯ（原名ＯＯＯ）、被告Ａ００８於民國112年7月13日就附表一所示之不動產（下稱系爭不動產）物權所為之遺囑繼承登記，應將被告各自取得應有部分1/12以塗銷，並將該應有部分移轉予原告（見本院卷第13頁至第14頁）；嗣於114年5月22日具狀及本院114年12月1日言詞辯論筆錄當場變更訴之聲明，僅為請求被告ＯＯＯ、被告Ａ００８於112年7月13日就附表一所示之不動產物權所為之遺囑繼承登記應予塗銷（見本院卷第275頁至第276頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第255條第1項第3款規定，應予准許。
乙、實體部分：
壹、原告主張：
一、被繼承人ＯＯＯ於112年6月2日死亡，原告為被繼承人ＯＯＯ與訴外人ＯＯＯ之婚生子女，被告ＯＯＯ、Ａ００８分別為被繼承人ＯＯＯ之子女、配偶，兩造均為繼承人，應繼分如附表二所示各為3分之1，特留分則為1/6。惟被繼承人ＯＯＯ以遺囑方式，將所遺國稅局遺產稅免稅證明書上之如附表一所示之系爭不動產，分配予被告Ａ００８、ＯＯＯ，已侵害原告特留分之權益，爰類推適用民法第1225條規定行使扣減權。
二、被繼承人ＯＯＯ與ＯＯＯ因感情不睦而離婚，原告出生剛滿月即由ＯＯＯ行使親權並移居大陸，原告與被繼承人ＯＯＯ情感疏離，然非出於原告本人之意願，被繼承人ＯＯＯ亦未對原告善盡其扶養義務，原告於19歲時，尚需以調取戶籍方式找尋、連繫被繼承人ＯＯＯ，惟被繼承人ＯＯＯ以另組家庭為由，拒與原告來往，嗣後被繼承人ＯＯＯ生病、死亡，原告均未獲被告二人之通知，縱原告真未聯繫或未照護被繼承人ＯＯＯ，亦不應單方歸責於原告，故原告對被繼承人ＯＯＯ並不構成重大侮辱或虐待情事。系爭遺囑未有原告喪失繼承權之記載，被繼承人ＯＯＯ既未聯繫年幼之原告，亦未嘗試找尋原告，顯對原告並無掛念，難謂其因長久未聯繫而有精神上痛苦，而證人Ａ０２於20年前聽聞被繼承人ＯＯＯ表示原告不得繼承遺產，年代久遠真實性有疑且顯不合理，自不足採（見本院卷278頁至第279頁）。
三、被繼承人ＯＯＯ雖訂有代筆遺囑（下稱系爭遺囑），然見證人Ａ
０３、Ａ０４二人抵達現場時，系爭遺囑已由代書代筆作成，遺囑內容之細節，例如遺產之不動產、地號、建號等均不清楚，被繼承人僅有點頭之反應，未清楚口述遺囑，顯不合於民法第1194條之法定要件，系爭遺囑應屬無效。
四、並聲明：請求被告ＯＯＯ、Ａ００８於112年7月13日就附表一所示之不動產物權所為之遺囑繼承登記應予塗銷。
貳、被告抗辯：
一、原告為訴外人ＯＯＯ所生，ＯＯＯ自原告滿月時即攜回大陸生活，原告未曾以電話、視訊或其他方式問候被繼承人ＯＯＯ，縱被繼承人ＯＯＯ經診斷罹患肺癌就醫住院期間，原告亦未曾前來探視，幾無往來，縱原告自陳曾於19歲時前來探視，然被繼承人ＯＯＯ於112年6月2日罹癌死亡止，原告均未再前來探視，故被繼承人ＯＯＯ於系爭遺囑表示原告不得繼承之意，且原告在被繼承人ＯＯＯ臨終前均未探視之行為，已造成被繼承人精神上痛苦，屬重大之虐待，依民法第1145條第1項第5款規定，原告應已喪失繼承權，且原告對於被繼承人ＯＯＯ之遺產積蓄欠缺助益，已經被繼承人明示不願給予原告遺產，或以默示方式於系爭遺囑未列原告為遺產之分配對象（見本院卷第378頁），足認被繼承人ＯＯＯ立系爭遺囑時，有使原告不得繼承遺產之默示消極意思表示，則原告所為之請求，自無理由。
二、被繼承人ＯＯＯ在世期間，屢次向被告及其他親友表示，ＯＯＯ交友複雜且未及8月即產下原告，始終懷疑原告生父身份，故被告否認原告為被繼承人ＯＯＯ之婚生子女（見本院卷第127頁）。
三、被繼承人ＯＯＯ口述遺囑意旨、代筆人筆記時，系爭遺囑見證人Ａ０３、Ａ０４雖未到場，然代筆人有當場宣讀講解內容，並經被繼承人ＯＯＯ元點頭確認內容，已記明年、月、日及代筆人之姓名，且由見證人全體及遺囑人同行簽名，系爭遺囑內容與被繼承人ＯＯＯ遺囑真意相符，應認系爭遺囑發生代筆遺囑之效力等語（見本院卷483頁）。並聲明：原告之訴駁回。
參、兩造爭執及不爭執事項：
一、不爭執事項：㈠被繼承人ＯＯＯ於112年6月2日死亡，並遺有如國稅局遺產稅免稅證明書上之系爭不動產及現金20萬元之遺產。
㈡兩造均為被繼承人ＯＯＯ之繼承人，被告二人已依代筆遺囑就前開系爭不動產辦理遺囑繼承登記。
二、爭執事項：㈠原告是否有民法第1145條喪失繼承權之事由？㈡系爭遺囑是否合於法定要件？
肆、本院之判斷
一、原告並無民法第1145條喪失繼承權之事由。㈠按對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事，經被繼承人表示
其不得繼承者，喪失其繼承權，民法第1145條第1項第5款定有明文。依此規定，喪失繼承權之要件，須符合「繼承人對於被繼承人有重大之虐待或侮辱」及「被繼承人表示繼承人不得繼承」，始足當之。至於是否為重大之虐待或侮辱，須依客觀的社會觀念衡量之，亦即應考慮當事人之教育程度、社會地位、社會倫理觀念及其他一切情事，具體決定之，不得憑被繼承人之主觀認定。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，為民事訴訟法第277條前段所明定。本件被告抗辯原告對被繼承人ＯＯＯ有重大之虐待或侮辱，經被繼承人ＯＯＯ表示原告不得繼承等情，為原告所否認，自應由被告負舉證之責。
㈡被告辯稱原告僅返家一次，在被繼承人ＯＯＯ臨終前，均未曾以
電話慰問或前來醫院、住家探視，對於被繼承人ＯＯＯ有重大虐待侮辱之客觀事實，且有被繼承人ＯＯＯ立系爭遺囑之表示，原告已喪失繼承權云云，此有被告提出診斷證明書、病歷、系爭遺囑（見本院卷第133頁至第212頁）為證，然上開證據，僅能證明被繼承人ＯＯＯ生前接受醫療診治之紀錄，而系爭遺囑僅記載被繼承人ＯＯＯ之遺產分配情形，並未有原告喪失繼承權之陳述，尚不得僅依被告事後之片面解讀，即認定原告已喪失繼承權。
㈢原告主張其自幼均未受被繼承人Ｏ扶養，且被繼承人ＯＯＯ未曾
聯繫原告，原告係透過調取戶籍方式找尋並連繫上被繼承人ＯＯＯ，然此，亦難認原告對被繼承人有重大侮辱或虐待等情，再依證人Ａ０２到庭證述略以：伊沒看過原告。ＯＯＯ嫁過來就大肚子，後來二個月左右就生小孩，生完沒多久就離婚。被繼承人ＯＯＯ有說ＯＯＯ是懷孕後才過來，原告不是他的小孩，不知道被繼承人ＯＯＯ在世時為何沒有去提告。ＯＯＯ離婚時就把原告帶走，帶走後原告沒有回來看過被繼承人ＯＯＯ，出去到19歲才回來看過被繼承人ＯＯＯ一次，被繼承人ＯＯＯ生病臥床時，原告也都沒有回來探視。伊不知道被告有無通知原告關於被繼承人ＯＯＯ生病的事，就伊所知原告在被繼承人ＯＯＯ生病時都沒有來。但原告是否知道被繼承人ＯＯＯ生病，伊就不知道。
伊不知道被繼承人ＯＯＯ生前有無主動聯絡原告（見本院卷第224頁至第225頁）；被繼承人ＯＯＯ生前沒有說過很想見原告。
被繼承人ＯＯＯ很早大概20多年前就說過一次，不讓原告繼承，伊不知道被繼承人ＯＯＯ有寫遺囑等語（見本院卷第262頁至第263頁）。另依證人ＯＯＯ到庭證述略以：被繼承人ＯＯＯ有講到財產要給被告二人共同持有，當時他在生病沒有講這麼詳細，有講到不要給大陸的；我只記得他就是有講說怕大陸的小孩來搶財產的部分；我只知道大陸的配偶生完大女兒之後很早就回大陸，至於兩個之間的恩怨我不是很瞭解，只知道當時他提到大陸的女兒這段是很憤怒這樣；他沒有提到原告，只說財產不要給他們而已（見本院卷第501頁至第505頁）。是依前開證人證述，僅聽聞被繼承人ＯＯＯ懷疑原告非其所親生，不欲讓原告繼承之意思，然並未見聞被繼承人ＯＯＯ表示原告有何重大之虐待或侮辱之情事。又被繼承人ＯＯＯ雖對其與原告之親子關係曾有質疑，然未為任何鑑定亦無其他證據足以否認原告非為其子女，被告雖稱否認原告為被繼承人之女，原告進行親緣鑑定等節，然其後於本件審理歷次陳述及抗辯中均未提出證據釋明有何足以懷疑血緣關係之存否，依家事事件法第68條第1項之規定，自無進行親緣鑑定之必要，併予敘明。㈣綜上，依上開證據，均無法證明被繼承人ＯＯＯ在原告離家後有
探視、扶養未成年子女之情，則被繼承人ＯＯＯ與原告間之親子情感疏離，即非難以預見之事，實難苛責長期處於父親缺席之原告應主動、積極與被繼承人ＯＯＯ聯絡或重建親子關係，況被告均無法證明曾知會原告關於被繼承人ＯＯＯ臥病之訊息，原告既無從知悉被繼承人ＯＯＯ身體狀況而未能及時前往探視、照顧，縱被繼承人ＯＯＯ曾向親友陳述不欲分配遺產予原告乙情為真，亦與其是否遭受重大虐待、侮辱之情事無關，此僅為被繼承人ＯＯＯ之主觀認定，尚難認原告所為，客觀上已達對被繼承人為重大之虐待或侮辱之情事。被告既未能舉證證明「原告對於被繼承人ＯＯＯ有重大之虐待或侮辱情事」，自難認原告有民法第1145條第1項第5款所定喪失繼承權之事由，已喪失對於被繼承人ＯＯＯ之遺產繼承權。
二、系爭遺囑不符民法第1194條代筆遺囑之要件，應為無效：㈠按民法第1194條所定使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，
乃在使見證人之一人依遺囑人口述之遺囑內容加以筆記，並由見證人宣讀，以確定筆記之內容是否與遺囑人口述之意旨相符，講解之目的則在說明、解釋筆記遺囑之內容，以使見證人及遺囑人瞭解並確認筆記之內容是否與遺囑人口述之真意相合，最後並須經遺囑人認可及簽名或按指印後，始完成代筆遺囑之方式。是代筆遺囑須由遺囑人親自以言語口述遺囑意旨，不得以其他舉動表達，倘事先撰擬遺囑文字，而由見證人唸讀，或由見證人發問或質問，遺囑人僅以點頭、搖頭或「嗯」等或其他動作示意表達，而未以言語口述遺囑意旨者，均不得解為遺囑人之口述，以確保並得為互證遺囑內容係出於遺囑人之真意，防止他人左右遺囑人之意思或誤解遺囑人之舉動。代筆遺囑見證人之見證，不得僅以在場見聞作成代筆遺囑書面之「形式過程」為已足，尤應見聞確認代筆遺囑內容係出自遺囑人之真意，與其口述遺囑意旨相符之情，始符「見證」之法意，否則縱其在代筆遺囑上簽名見證，亦不生見證之效力（最高法院111年度台上字第1372號、111年度台上字第1279號、105年度台上字第2326號判決，97年度台抗字第645號裁定意旨，及陳棋炎、黃宗樂、郭振恭合著民法繼承新論第262-263、271、277頁參照）。
㈡原告主張證人Ａ０３、Ａ０４二人抵達現場時，系爭遺囑已由代書
代筆作成，遺囑內容關於遺產之地號、建號等均不清楚，被繼承人僅有點頭之反應，未為口述，系爭遺囑應屬無效等情，此有臺中市清水地政事務所函文暨系爭遺囑、土地登記資料等件（見本院卷第37頁至第73頁）附卷為憑。被告固辯稱被繼承人ＯＯＯ有口述遺囑意旨，代筆人筆記時，系爭遺囑見證人Ａ０３、Ａ０４雖未到場，然代筆人有當場宣讀講解內容，並經被繼承人ＯＯＯ點頭確認內容，已記明年、月、日及代筆人之姓名，且由見證人全體及遺囑人同行簽名，系爭遺囑內容與被繼承人ＯＯＯ遺囑真意相符，應認系爭遺囑發生代筆遺囑之效力等語（見本院卷第483頁），然查：
⒈依證人即系爭遺囑之見證人Ａ０３於本院審理時證述：我是在被
告Ａ００８的家裡看過這份遺囑。…我去之前ＯＯＯＯ她說她的家族沒辦法做見證，希望我去幫她做見證。我去的時候這份遺囑就全部寫好了。我到場的時候這份遺囑就已經有寫了，我看到的這份遺囑的內容就有寫。代書有做遺囑的錄影，印象中被繼承人ＯＯＯ有表達他的財產要留給ＯＯＯＯ及ＯＯＯＯ的女兒。被繼承人ＯＯＯ那時講話已經很小聲，有講他的房子跟土地，但是沒講房子的門牌號碼及土地。我到場的時候有聽到被繼承人ＯＯＯ要把房子跟土地要給ＯＯＯＯ及她女兒。…我只有一點點模糊的印象，當下被繼承人ＯＯＯ不給他的前妻和女兒。被繼承人ＯＯＯ沒說為何不給他的前妻和女兒。（代書寫系爭遺囑過程中，你是否在場）不在場。（在被繼承人ＯＯＯ還沒見證錄影之前，這份遺囑是否已寫好？）對。我印象中，代書錄影的時候，代書有提起過財產要給ＯＯＯＯ跟她女兒。代書這樣講，被繼承人ＯＯＯ表達有點頭。被繼承人ＯＯＯ他只有小小聲的跟我們說話，講的內容我真的沒什麼印象，因為時間太久了。（簽系爭遺囑前）沒有跟被繼承人ＯＯＯ確認內容，沒有針對遺囑內容詢問被繼承人ＯＯＯ意思。…代書有跟我說要見證被繼承人ＯＯＯ的房子跟土地要給ＯＯＯＯ及ＯＯＯＯ的女兒。…不確定代書有無跟被繼承人ＯＯＯ講話的場景。當天被繼承人ＯＯＯ講話非常小聲，被繼承人ＯＯＯ有發出聲音，但我聽不到，氣音的聲音很重。被繼承人ＯＯＯ當時是躺著，我距離他約我的位置到法庭左手邊的牆角（經通譯依證人所指的位置拿皮尺測量約有640公分）等語（見本院卷第444頁至第448頁）；復據證人即系爭遺囑之見證人Ａ０４於本院審理時證述：我是在做見證那天看到這份遺囑，我是在ＯＯＯＯ的家做見證。我跟證人Ａ０３是我先到，她後到。我到的時候，我看到的場景我已經忘記了。這份遺囑的內容我是簽名的時候才看的。我沒有跟被繼承人ＯＯＯ講話。但是我有聽到被繼承人ＯＯＯ很小聲講話。因為很小聲，我也聽不清楚。好像我還沒到的時候代書就開始寫，我到了以後代書是否寫完我記不清楚。我當天是見證被繼承人ＯＯＯ的財產要留給ＯＯＯＯ和他女兒。當天被繼承人ＯＯＯ好像有很小聲講有講說房子要給ＯＯＯＯ及ＯＯＯＯ的女兒。也有講到房子的位於什麼路我忘記了。我沒聽到被繼承人ＯＯＯ講什麼，我有聽到他很小聲說財產不要給前妻及前妻的女兒。但他沒說為何不給前妻的女兒原因。被繼承人ＯＯＯ當天有說不要給前妻的女兒，但太久忘記了。我忘記了那個時間那麼長我不太清楚。…（被繼承人ＯＯＯ嘴巴有講出那個房子要給誰否？）被繼承人ＯＯＯ很小聲，有講…我忘記了。…錄影前這份遺囑好像寫好了。（代書講這份遺囑的內容時）被繼承人ＯＯＯ只點頭。（距離被繼承人王信元）大概我坐的位置到被告律師那邊的距離（經通譯實際測量約230公分）等語（見本院卷第448頁至第451頁）。
⒉依上開二位證人之證述，系爭遺囑在二位證人到現場見證前
，即已由代筆人即代書Ａ０１書寫遺囑內容，且二位證人被繼承人ＯＯＯ之距離甚遠，僅記得被繼承人ＯＯＯ聲音很小、聽不清楚、代筆人講解遺囑內容時被繼承人ＯＯＯ只點頭，然Ａ０３並未在場聽聞被繼承人ＯＯＯ對於財產之分配，Ａ０４則對被繼承人ＯＯＯ之財產分配有「聽不清楚」、「有說要給Ａ００８及Ａ００８的女兒兩個人」、「忘記了」等前後不一之證述，且Ａ０３、Ａ０４對於被繼承人ＯＯＯ是否表達不要讓前妻、女兒即原告繼承乙情，前者稱「沒聽過」、後者稱「很小聲講他的財產不要給前妻及前妻的女兒」，渠等之證述顯為不一，故無法認定被繼承人ＯＯＯ有口述遺囑意旨之行為，亦無法認定代筆人係依被繼承人之口述內容而為遺囑之筆記，均與民法第1194條規定代筆遺囑之法定要式不合，自屬無效。
三、原告請求塗銷附表一所示不動產之遺囑繼承登記，為有理由。被繼承人ＯＯＯ所為系爭遺囑因不符民法第1194條代筆遺囑規定之口述與見證之法定程式要件，應屬無效，有如前述，則被告二人所為附表一不動產之遺囑繼承登記即失所據，且因目前之土地登記公示結果與實際所有權之歸屬情形有所不符，原告亦為被繼承人之繼承人，未取得被繼承人之遺產，則被告二人依系爭遺囑所為附表一不動產之遺囑繼承登記，分割被繼承人王信元之遺產，自屬侵害其對被繼承人王信元遺產之特留分1/6部分明確，原告請求塗銷附表一所示不動產之遺囑繼承登記，即為有理由。又不動產經塗銷遺囑繼承登記後，當回復至被繼承人ＯＯＯ名下，並由全體繼承人公同共有，併予敘明。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
陸、訴訟費用負擔依據：家事事件法第51條，民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 115 年 2 月 11 日
家事法庭 法 官 顏淑惠以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 2 月 11 日
書記官 林淑慧附表一：被繼承人王信元遺產（僅臚列不動產部分）編號 財產 種類 財產所在或名稱 1 土地 臺中市○○區○○段000地號(權利範圍：全部) 2 土地 臺中市○○區○○段000地號(權利範圍：全部)附表二：兩造之應繼分編號 繼承人 應繼分 1 Ａ０６ 1/3 2 ＯＯＯ 1/3 3 Ａ００８ 1/3