臺灣臺中地方法院民事判決113年度建字第10號原 告 友力機電工程股份有限公司法定代理人 田開源訴訟代理人 謝佳伯律師複代理人 倪立晏律師被 告 齊盈工程有限公司法定代理人 陳科綸訴訟代理人 陳水聰律師
王舜信律師李錦臺律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國114年5月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣14,124,808元，及自民國110年6月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔73%，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣4,708,000元供擔保後，得假執行。但如被告以新臺幣14,124,808元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按民事訴訟法關於合意管轄之規定，除專屬管轄外，得排斥其他審判籍而優先適用（最高法院99年度台抗字第110號民事裁定參照）。查兩造於民國106年3月21日簽訂工程名稱「湖美帝璟大樓新建工程（機電部分）」之電器、弱電、給排水系統設備工程、景觀工程（下稱湖美工程）之工程承攬契約（下稱系爭契約），又於109年5月25日簽訂工程名稱「湖美地璟大樓新建工程（機電部分）工程」之臨時水電工程（追加及維護）（下稱湖美臨時水電工程）之工程承攬契約(下稱系爭臨時水電契約，與系爭契約合稱兩造契約），而兩造契約第18條第3項約定：「契約以中華民國法律為準據法，如引起訴訟時，甲乙雙方同意以臺灣臺中地方法院為第一審管轄法院」，有兩造契約在卷可稽（本院卷一第18、81頁）。足見於簽訂兩造契約時，已約定兩造就工程承攬關係所生之債務不履行權利義務爭執之合意管轄法院，且本件並無專屬管轄，依上開說明，本院即有管轄權。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。查原告原起訴請求：被告應給付新臺幣（下同）19,317,877元（含二次發包差價損害11,490,777元、因瑕疵修補受有損害2,732,100元、懲罰性違約金5,095,000元），其中15,585,777元自110年6月28日起，其餘3,732,100元自110年9月14日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息（本院卷一第11至19頁）。嗣於113年1月2日以民事擴張訴之聲明狀擴張請求，將原請求金額擴張為19,404,408元（含發包差價損害11,577,308元、瑕疵修補損害2,732,100元、懲罰性違約金5,095,000元），暨擴張請求其中86,531元自民事擴張訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（本院卷一第283至289頁）。又於114年5月7日以民事言詞辯論意旨狀將其中86,531元之利息起算日變更為自113年1月19日起（本院卷三第295至296頁），核原告上開變更請求均本同一工程承攬契約之基礎事實，而為擴張或減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，自應准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠兩造分別於106年3月21日、109年5月25日簽訂兩造契約，由
被告負責施作湖美工程及湖美臨時水電工程。惟被告竟於109年7月21日無正當理由逕自離場，於109年7月27日發函表示拒絕再繼續執行兩造契約，經原告於109年8月19、27日發函催告被告進場施作，未獲置理，原告乃於109年11月5日以存證信函向被告表示終止兩造契約，並於109年11月17日將湖美工程及湖美臨時水電工程中有關被告尚未施作「全區電力系統（含臨時水電）」部分另行發包予訴外人宏金寶工程行施作，於110年1月6日將被告尚未施作湖美工程中有關「全區給排水系統及設備安裝工程」部分另行發包予訴外人鼎成節能科技有限公司（下稱鼎成公司）施作，另就被告已施作給排水系統缺失部分發包予鼎成公司進行修補及電力系統缺失部分發包予宏金寶工程行進行修補。爰依兩造契約第23第1項、第24條第4項約定，及民法第227條第1項第1款、第2311條第1項規定，請求被告賠償重新發包價差之損害11,577,308元，及依兩造契約第19條第5項約定及民法第493條第2項、民法第227條第1項規定，請求被告賠償瑕疵修補損害2,732,100元，嗣均依；依兩造契約第24條第4項約定，請求懲罰性違約金湖美工程4,095,000元及湖美臨時水電工程100萬元計5,095,000元（本院卷一第19頁）。
㈡被告解約並不合法：
⒈原告承攬訴外人即業主上曜建設開發股份有限公司（下稱業
主）興建「湖美帝璟大樓」工程中機電部分工作，嗣再分包機電工作中之「電器、弱電、給排水系統設備工程、景觀工程」、「臨時水電工程」及「臨時水電工程（追加及維護）」等工程（下合稱系爭工程）予被告，即兩造均承作湖美帝璟大樓興建工作一部，自須配合湖美帝璟大樓興建之其他工程界面（例如結構工程等等）之實際進度施作，方有可能完成工作，故兩造契約就履約期限及開工竣工時間另訂特約，由原告視實際需要及配合其他工程界面之進行而指示被告分段分期完成工作，被告應配合各工程界面之進度及原告之安排，完成其工作。且被告於逕自離場前，未曾依兩造契約第17條約定，向原告要求延長工期，亦證被告本即應配合各工程界面之進度及原告之安排指示分段分期完成其工作。被告所舉被證1第177頁至第179頁之上曜湖美帝璟新建工程機電總進度表（下稱施工進度表），僅係預定進度資料，況一般工程契約縱使設有明確之工期及進度之約定，亦均係拘束承攬人，而非定作人，遑論兩造契約更有配合大樓之其他工程界面實際進度之特別約定，可見原告並無被告所稱負有使工地現場於上開施工進度資料所載日期處於可供被告施作之協力義務，原告自無所謂遲延工程進度逾20個月而有違反協力義務之情。另被告未提出已依民法第507條規定，催告原告之證據，不符合民法第507條規定之要件。況被告提出之存證信函係於其所稱解約時間約1年後所寄發，則被告以原告違反協力義務，於109年7月22日解除上開契約，自非合法。
⒉被告自106年間起施作至其逕自離場前，業已請領達32期之估
驗款，可見施工圖並無被告所稱未交付之情，且被告不可能未存有施工圖，況被告施作期間從未針對屬於契約文件之施工圖，對原告提出任何釋疑，足見施工圖並無被告所稱無法施作之錯誤。而被告提出之存證信函係於其所稱解約時間約1年後所寄發，又未具體指出原告交付之施工圖有何錯誤。況被告以原告違反民法第507條規定為由，解除契約，卻未提出催告原告之任何證據，其解約並非合法。
⒊被告依兩造契約第8條第2款及第12條第2款約定，需自備所需
人力、材料、機具、設備及服務，而被告自106年間起施作至逕自離場前，已請領達32期估驗款，其間未曾向原告反應任何有關原告材料、機具設備有所缺漏之問題，若有缺漏，被告如何完成工作？雙方又如何完成估驗？被告於逕自離場後，方片面以存證信函指稱原告違反協力義務，並非屬實，況被告就此未舉證以實其說，亦未能具體指出原告未備置者係何項工項之何項材料、機具及設備，況被告以原告違反民法第507條規定為由解約，卻未舉證已依民法第507條規定催告，其解約即非合法。㈢依108年1月4日修正之法院組織法第51之1條規定，已以大法
庭制度取代原最高法院決議制度，次參照最高法院98年度台上字第721號民事判決意旨，可知民法第227條與民法承攬編之瑕疵擔保責任係不同之請求權基礎而得為併存。本件原告就被告未施作及已施作有缺失部分另行發包損害，依兩造契約第23 條第1項、第24條第4項約定，及民法第227條第1項、第231條第1項等規定，時效均各應為15年，原告請求自未罹於時效。況最高法院96年度第8次民事庭會議決議內容已將民法第514條規定限定於瑕疵損害賠償。而依民法第514條第1項規定，定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後1年間不行使而消滅。該有關定作人損害賠償請求權因1年間不行使而消滅之適用範圍，乃指同法第495條第1項所定因工作「瑕疵」所生定作人之損害賠償請求權而言，不及於同法第502條、第503條規定因承攬人遲延所生之定作人損害賠償請求權，即參照最高法院95年度台上字第630號判決意旨，可知遲延所生損害賠償因與瑕疵無涉，無法適用短期時效。而原告請求非僅限於被告施工過程所生缺失損害賠償，與瑕疵並不相同，尚包括重新發包價差損害賠償、懲罰性違約金等，均非瑕疵損害賠償，自無適用最高法院96年度第8次民事庭會議決議餘地。
㈣不爭執被告提出之兩造契約、原告備忘錄、被告存證信函，
及經濟部商工登記公示資料查詢結果之形式上真正。惟商業或公司之登記資本額僅係商業或公司於設立時或變更時所登記之資本，無法反映登記後隨營業累積增加之有形資產及無形資產，如：盈餘或融資資金、優秀人才、超群技術等，故不等於商業或公司現有之實際資產，亦不當然代表商業或公司實際上之履約能力，否則以被告於兩造106年3月21日簽訂系爭契約時，所登記之資本額僅同於鼎成公司所登記之資本額均為300萬元，被告何能承攬系爭工程？又原告將被告未施作及已施作有缺失部分另行發包予宏金寶工程行及鼎成公司，確屬被告應施作之系爭工程範圍。且於另行發包前，宏金寶工程行及鼎成公司均有派員至現場勘查被告已施作完成及未完成之工項與數量，暨被告已施作但有缺失之工項與數量，於評估各項條件後，向原告報價，經原告評估報價合理後，方締結契約，故原告另行發包價額均為合理。復經宏金寶工程行負責人曾威僑及鼎成公司之負責人林窓堂於另案到庭證述略以與原告締約承作前有至系爭工程現場勘查被告已施作完成及未完成之工項與數量、被告已施作但有缺失之工項與數量，並經議價締約等語詳實。
㈤兩造本於契約自由及私法自治原則，經盱衡履約意願、經濟
能力、違約時所受損害程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定所訂定之兩造契約第24條第4款之約定，被告自應受該違約金約定之拘束。且被告未舉證證明違約金有過高情事，任意指摘違約金數額，無異將被告不履行契約之不利益歸由原告分攤，不僅對原告難謂為公平，抑有礙交易安全及私法秩序之維護。至被告辯稱業主未向原告請求罰款或違約金，原告違約金損害尚未發生云云，惟原告確實因可歸責於被告之事由，致另行發包而受有損害，本得依兩造契約約定，暨民法相關規定，請求另行發包價差費用、瑕疵修補費用之損害及懲罰性違約金。
㈥本件係因被告逕自離場拒絕履約，經原告催告後，由原告終
止兩造間契約關係，並非被告已合法解除契約，被告即無法依民法第259條解除契約回復原狀之規定，以其對原告之債權4,024,785元請求抵銷。且參照最高法院82年度台上字第751號民事判決意旨，兩造契約既為繼續性契約，被告即無從解除並請求回復原狀。又原告不負被告所指契約協力義務，系爭工程亦採總價結算，非實做實算，被告無從以實做實算方式請求109年5月21日至109年7月11日點工工程費用、頂板增設J預埋盒工程費用及南亞PVC另件差價、20個月薪資、房租及影印機租賃費用等。再依兩造契約第7條第3款約定，被告請求估驗款時，應備具約10種以上文件，被告未提出上開約定文件，逕以離場後自行製作之表格主張抵銷，並非實在。況被告既因違約遭原告終止契約關係，依兩造契約第23條第1款約定，即無從請求其所主張之估驗款、保留款、價差及其他工程費用計4,024,785元及遲延損害賠償計3,401,340元，故被告抵銷之主張，實無理由。
㈦原告向被告請求損害賠償中15,585,777元，業於110年6月22
日發函被告請求於函到3日内清償，被告於同年月24日收悉，此部分金額應自110年6月28日起計算利息；其中3,732,100元，因原告曾於110年9月13日在本院111年度建字第101號（下稱另案）以反訴向被告求償，嗣雖撤回反訴，惟仍應視為已對被告為履行之請求，故此部分金額應自被告另案收受民事反訴起訴狀繕本送達翌日即110年9月14日起計算利 息；其餘86,531元則自原告112年12月29日民事擴張訴之聲明狀繕本送達翌日即113年1月19日起（送達證書在本院卷一第297頁）計算利息。
㈧聲明：
⒈被告應給付原告19,404,408元，其中15,585,777元自民國110
年6月28日起，其中3,732,100元自110年9月14日起，其餘86,531元自113年1月19日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告依兩造契約所定之工期履行承攬契約，原告卻遲未盡協
力義務，協調、督促負責之營造公司依系爭契約指定之工程進度施工，遲延工程進度逾20個月，造成被告依約所訂施工進度、齊備工人數量到場後，卻無法施作，平白增加支出工人日薪，卻無法施工，原告亦拒付空轉費用，被告無力承擔虧損。又原告本負有依工程標單備註欄提供材料、機具設備、使被告得依機電總進度表進場施作、依工程付款明細總表進度給付估驗款之契約義務，經被告多次請原告限期改善，惟原告一再拖延，未盡系爭工程協力義務，致使被告無從履行兩造契約，已足以影響兩造契約目的之達成，與違反兩造契約主給付義務之結果在實質上並無差異。被告乃於109年7月22日通知原告解約，並約定配合至23F底板結構體配管完成後始退場，被告自未違約。且兩造契約可依各樓板施作進度分割工程，屬給付可分，被告自有權解除剩餘未施作部分之兩造契約，故依民法第507條第2項規定，解除兩造契約，並已於110年6月26日以屏東中正路郵局存證號碼第74號存證信函通知原告，原告自不得再以被告債務不履行為由，向被告請求損害賠償。
㈡被告於109年7月21日即已離場，若存有工作瑕疵或遲延工作
，原告於當時即已發見，並得向被告請求損害賠償，然竟遲至112年11月6日起訴，縱期間原告有於另案反訴，後亦因原告撤回反訴，時效即不中斷，本件起訴時距原告得請求損害賠償時起已3年有餘，已罹於民法第514條第2項規定之消滅時效，而民法承攬之規範係債務不履行規範之特別法，本於特別法優先於普通法之法理，既已罹於民法第514條第2項規定之消滅時效，原告自無從再依同法第227條、第231條規定，請求承攬人被告賠償損害。㈢原告再發包費用與兩造契約相差達11,490,777元之鉅，原告
又無法證明再發包差額之原因，顯非全屬被告未施作部分，且原告提供再發包工程契約 (原證7、原證8、原證9及原證2
3、原證24）之再發包工項與兩造契約工程標單之工項完全不同，再因再發包廠商未於被告退場後即入場施工，無法得知其所施工部分前手係何人施工，僅能依原告口述，再發包廠商另案證詞即不可信，原告再發包工項，顯非被告未施作之工項，瑕疵修補並未會同被告確認，否認原證9、10之標單所列缺失。況再發包損害如係因時間經過，物價上漲所致重新發包價差，該損害亦係肇因原告工程延宕20個月所致。
㈣業主未向原告請求罰鍰或違約金，原告主張之違約金損害顯
尚未發生。況被告係因原告自身延宕兩造契約系爭工程進度20個月，未提供正確施工圖及尺寸，未提供本應提供之器具及物品等，未盡契約協力義務，迫於無奈而解約，被告解約退場結果，實係可歸責於原告，違約責任亦不應歸由被告負責。況業主主張違約扣款時，請求罰鍰或違約金之事由、細節亦未確定，是否全部歸責被告解約退場亦屬未知，如另含有原告或其他廠商應負責部分，自不得向被告請求。且本件因原告延宕在先，未履行協力義務在後，造成被告受有多次重新施作損害，被告不堪損失而解約退場，原告請求僅懲罰性違約金竟高達5,095,000元，占兩造契約總價額約10%以上，與原告主張之損害顯不相當。
㈤倘認原告得向被告請求，被告主張以7,426,125元抵銷如下：
⒈被告已於109年7月22日向原告解除兩造契約，兩造應依民法
第259條規定履行回復原狀義務，而被告因系爭工程所提供勞務及物料暨施作工程，與工作物密不可分，則依兩造契約計算之被告勞務及物料價值，於109年10月20日以備忘錄向原告請求第33期估驗款1,372,020元（未稅）、第1至33期保留款1,730,540元（含稅）、109年5月21日至109年7月11日點工工程127,056元（未稅）、頂板增設J預埋盒工程721,000元（未稅）、南亞PVC另件差價（10803~10907）74,169元（未稅），經原告拒絕給付，爰依民法第259條第3、6款規定，請求原告給付4,024,785元。
⒉被告於工地附近專為施作承攬系爭工程而租設辦公室，惟因
原告遲延履行協力義務延宕工期20個月，致被告增加支出20個月工地主任、工地領班、工地助理之薪資、房租、影印機租賃費，計3,401,340元，依民法第227條、第231條第1項規定，及參照最高法院98年度台上字第78號裁判意旨，請求原告給付3,401,340元之遲延損害。
㈥聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：㈠兩造於106年3月21日、109年5月25日陸續簽訂兩造契約，由
原告向業主承攬湖美帝璟大樓新建工程（機電部分）中之電氣、弱電、給排水系統設備、景觀工程，及臨時水電工程、之臨時水電工程（追加及維護）工程分包予被告。系爭契約內附有施工進度表，被告於109年7月21日離場等情，有兩造契約及系爭契約、被告於110年6月25日以屏東中正路存證號碼74號存證信函及原告於109年7月24日以文號0000000000之備忘錄在卷可按（本院卷一第23至87頁、卷二第35至365、208至210頁），並為兩造所不爭執，堪信為真實。原告主張兩造契約因可歸責於被告離場之事由，經其催告後終止，請求被告給付再次發包之損害及懲罰性違約金，被告則以兩造契約因可歸責於原告未履行協力義務而解約，並為時效及抵銷等抗辯。
㈡原告雖有逾期未達可讓被告施工進度之遲延，但被告並未合法解除契約，兩造契約係由原告合法終止：
⒈按系爭契約第3條契約文件第1項約定：契約包括下列文件：⑴
發包採購議價記錄、⑵標單及數量表、⑶特別條款或補充說明、⑷契約條款、⑸施工說明總則、施工規範及補充施工規範、⑹工程圖樣、⑺契約附件及其變更或補充。第6條履約期限、開工竣工時間第2項約定：完工期限：乙方（即被告，下同）應於甲方規定之工期內完工（含現場餘料、廢清理完畢）。第5項約定：乙方應配合甲方工地安排之進度，如期完成。第6項約定：乙方應配合建築工程依各階段工程進度工及配合試車。第8項約定：若為甲方（即原告，下同）因素延誤工期，乙方應書面通知甲方核定。第7條付款方式第4項第1款約定：若乙方有履約實際進度落後預定進度因可歸責於乙方之事由，甲方得暫停付款，至乙方改善或情形消滅為止。第17條工期展廷或縮短約定：若因不可歸贵於乙方之事由導致乙方無法於預定期限内完工時，乙方應向甲方提出書面說明理由要求延長工期，廷長日數之調整由雙方協議。第20條逾期罰則約定：⒈工程逾期、驗收不合格或缺失改善致逾工程期限，或逾甲方書面同意展廷之完工期限時，皆以逾期論。⒉每逾期一日，依未完成項目扣罰1%。⒊逾期罰款甲方得由應付乙方款項扣除之，不敷扣除時乙方應負責補足或自乙方於甲方其他工程之工程款中扣抵。第23條契約之終止與解除第1項第1款亦約定：乙方若有因可歸責於乙方之事由，致延誤進度者，視為違約，甲方得以書面終止或解除契約。有兩造契約在卷可按（本院卷第23至87頁、卷二第35至358頁）。而施工進度表既然附在系爭契約中，依上開約定，即為系爭契約之一部，應屬明確。兩造契約復有上開相關期限之約定，卻未見另有其他相關約定期限文件或資料可據，足見系爭工程遵期施工與否，悉以施工進度表認定之，否則將致系爭工程無工期之約定，亦與常情未合，則原告主張施工進度表僅為預定進度，其不受拘束云云，並不可信。原告雖主張依兩造契約第6條，得由原告視實際需要及配合其他工程界面之進行而指示被告分段分期完成工作，可見兩造契約就工期另有特約云云。然上開約定均無明文排除施工進度表之適用，兩者既然同為契約之一部份，是否得逕行解釋為另有特約，已屬有疑。若依原告如此解釋，無異使原告得自行決定施工期限而不受任何限制，本件被告109年7月21日退場時表示施作至23F底板結構體配管，有備忘錄在卷可稽（見本院卷二第365頁），但依施工進度表此部分應該在107年10月28日開始施作，業已落後施工進度表20個月，依原告主張被告仍須配合，甚至再拖5年、10年，原告也不會違約，被告則需無限期等待原告指示，如此解釋顯然違反一般人簽約時之認知，亦不符合公平原則，益徵原告此部分主張，不足採取。⒉被告雖抗辯原告提供之施工圖面有錯誤，且未依契約提供需
要之設備及機具云云。然本件兩造契約固於第3條契約文件第2項定義及解釋第4款約定：圖說，指甲方、業主依契約提供乙方之全部圖樣及其所附資料。另由乙方提出經甲方、業主認可之全部圖樣及其所附資枓，包含必要之樣品及模型亦屬之。圖說包含（但不限於）設計圖、施工圖、構造圖、工廠施工製造圖、大樣圖等。第6條履約期限、開工竣工時間第8項約定：若為甲方因素延誤工期，乙方應書面通知甲方核定。第11條材料機具設備第2項約定：對甲方供給的材料機具設備，乙方應於該項工程施工30日前提出申請，配合進度進場，其材枓機具設備皆送至卡車可到達之處，如需甲方派員搬運，其搬運費用由乙方應付工程款中扣除（本院卷一第26、27、76、77、79頁、卷二第39、40、42頁）。但被告直至本件言詞辯論終結時，仍未能說明原告所提的何種圖面有錯誤，亦未能說明原告未提供何種機具設備導致其無法施工，復未提出任何證據證明上開事項，被告此部分抗辯，自不足採。
⒊按「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為
時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之，定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約」；又「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約」，民法第507條及第254條分別定有明文。查兩造於77年11月15日所成立之協調結論，既約定有關變更設計圖及材料，被上訴人應於77年11月30日前交由上訴人辦理施工，被上訴人如未按期交付，上訴人仍須依民法第254條之規定，定相當期限催告被上訴人履行，於被上訴人逾期不履行時，始得解除契約。茲上訴人自承被上訴人未於77年11月30日依約交付水泥及變更設計圖，即對被上訴人表示解除契約，而未另為定期催告履行，按諸民法第254條規定，自難認已發生解除契約之效力（最高法院79年度台上字第1443號裁判要旨參照）。依民法第507條規定，於定作人不為協力行為時，承攬人僅得先行催告定作人為之，再為解除契約，並請求賠償因解除契約而生之損害，尚無就定作人不為協力行為，逕行課其應負債務不履行損害賠償之責任（最高法院103年度台上字第141號裁判意旨參照）。足見承攬人依民法第507條規定解除契約時，必先行催告定作人後，定作人仍未為之，始為合法。查查原告雖有逾期致被告無法施工之情形，但被告於109年7月27日以文件編號齊南（工）備000000000之備忘錄僅表明原告無法有效解決問題，被告已不堪長期虧損，故無法再繼續執行承攬契約等語（本院卷一第89頁），依其文義係解除契約之意思表示，並非催告原告履行協力義務，被告亦未提出任何證據證明其曾催告原告履行協力義務，是因被告未能舉證證明已先行催告原告履行，被告即無由依民法第507條規定，解除兩造契約，其上開存證信函自不生合法解除兩造契約之效力。被告嗣後於110年6月26日以屏東中正路存證號碼74號存證信函重申已於109年7月間解除兩造契約（本院卷二第359至364頁），亦無從發生解除兩造契約之效力。則被告辯稱兩造契約經其解除云云，即無理由。
⒋又按乙方若有因可歸責於乙方之事由，致延誤進度者，或無
正當理由而不履行契約者，或工程進行中，顯可預見工程有瑕疵，或不能於所定期限內完工，或其他違反合約規定情節重大者，經甲方或其工地負責人限期催告改善，而不於期限改善或拒絕改善者，視為違約，甲方得以書面通知終止或解除契約。兩造契約第23條契約之終止與解除第1項第1、2、8款亦有約定（本院卷一第29、83頁）。本件被告未能合法解除契約，已如前述，契約既然仍有效力，被告應依約履行。然被告於109年7月21日離場，經原告於109年8月19日以友字第1090819001號函及於109年8月27日以友字第1090827001號函催告被告進場履約，仍未進場再繼續施作系爭工程，嗣原告於109年11月5日以台中福平里郵局存證號碼25號存證信函通知於109年10月28日終止兩造契約，並依約主張請求懲罰性賠償暨其他損害賠償之權利，亦經被告於109年11月10日收受等節，有上開函文及中華郵政掛號郵件收件回執暨投遞記要在卷可稽（本院卷一第91至102頁），足認兩造契約業經原告合法終止。
㈢原告關於瑕疵之損害賠償請求權已罹於時效不得請求：
⒈按民法第514條第1項關於定作人瑕疵修補請求權、修補費用
償還請求權、損害賠償請求權或契約解除權行使期間之規定，凡屬承攬人應擔保之瑕疵所生上開請求權，均有適用。初不因定作人逕依其與承攬人間契約之約定為請求，抑或因當事人間契約之約定未盡，定作人適用民法第493條、第495條規定行使其請求權而有異。又按承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於第514條第1項既已定有1年短期時效，應優先適用。定作人另依同法第227條請求不完全給付損害賠償，亦無再適用第125條所定一般消滅時效期間為15年之餘地。再承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於第514條第1項既已定有短期時效，自應優先適用（最高法院113年度台上字第483號、112年度台上字第61、2664號裁判意旨及96年度第8次民事庭會議決議參照）。足見就承攬人應擔保之瑕疵，定作人無論行使瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於第514條第1項既已定有1年短期時效，應優先適用，縱定作人另依第227條不完全給付請求損害賠償，亦無再適用第125條所定一般消滅時效期間為15年之餘地。兩造契約第19條工程驗收第5項固約定：「驗收時如發現工程施工與圖說或規範不符，乙方應在甲方指定期限內修改完善，如逾期未改善，除應依據本合約規定賠償逾期損失外，甲方得動用乙方未領估驗款、保留款與履約保證金或乙方於甲方其他工程之工程款中扣抵逕行代辦修改，乙方視為同意。」（本院卷一第29、81至82頁、卷二第45頁）。依文義係有瑕疵被告即應依原告要求定期修補，不修補原告得自行修補並由被告負擔費用，實質內容與民法第493條第1、2項無異，仍應適用民法第514條第1項之短期時效，不因兩造將瑕疵修補請求權另於契約為宣示性約定而使時效延長為15年。⒉查被告109年7月21日離場，已如前述，原告於斯時即明知被
告離場而有上開瑕疵及遲延履行情狀，其遲至112年11月8日始起訴請求被告損害賠償（本院卷一第11頁收件章），顯已逾1年短期時效，故原告主張依兩造契約第19條第5項約定及民法第493條第2項、民法第227條第1項規定，請求被告賠償瑕疵修補損害2,732,100元，然揆諸上開法律見解，均經被告以罹於1年短期時效抗辯，並拒絕給付，原告上開部分之請求即無理由，應予駁回。
㈣原告遲延所生之損害即重新發包之損害得請求被告賠償：
⒈按民法第514條第1項有關定作人損害賠償請求權因一年間不
行使而消滅之適用範圍，乃指同法第495條第1項所定因工作『瑕疵』所生定作人之損害賠償請求權而言，並不及於同法第502條、第503條規定因承攬人遲延所生之定作人損害賠償請求權（最高法院95年度台上字第630號判決意旨參照）。則定作人因可歸責於承攬人事由終止承攬契約，行使請求因可歸責於承攬人遲延而終止契約所致損害賠償，自無同法第514條規定權利行使之1年時效之適用，應與不完全給付損害賠償請求權同樣適用民法第125條一般請求權15年時效之規定。本件原告於109年7月21日始知被告離場，已如上述，縱原告遲至112年11月8日始起訴請求被告損害賠償，亦尚未罹於15年請求權時效，被告就原告請求因其遲延施作再發包價差之損害賠償為時效抗辯而拒絕給付，即屬無由，洵不足採。⒉兩造契約第23條契約之終止與解除第1項約定：「乙方若有下
列情形之一，視為違約，甲方得以書面通知終止或解除契約：⑴因可歸責於乙方之事由，致延誤進度者。⑵無正當理由而不履行契約者。…契約因此而終止或解除者，甲方得向乙方請求損害賠償，但乙方不得就已完成之工程及已進場的材料機具設備要求核實給價，及向甲方請求賠償所受及所失利益。」，及第24條附則第4項約定：「本契約甲乙雙方正式完成簽名蓋章後，始生效力。若已進入製約階段，乙方放棄承包，造成甲方二次發包時，除應即以本契約總金額10%或新台幣壹佰萬元擇其高者，作為懲罰性賠償外，如有其他損害，亦應賠償。」（本院卷一第29至30、83至84頁，卷二第46至47頁）。被告固辯以再發包價差甚鉅，再發包差額原因非全屬被告未施作部分，再發包工程契約 (原證7、原證8、原證9及原證23、原證24）之工項與兩造契約工程標單工項完全不同，再發包廠商未於被告退場後即入場施工，再發包損害肇因原告工程延宕20個月、物價上漲所致云云。
⒊原告已提出湖美帝璟大樓新建工程（機電部分）工程全區電
力系統（含臨時水電）、全區給排水系統及設備安裝工程之再發包承攬人之合約書及工程計價總表（本院卷一第103至178頁、卷二第33、35頁），其中未施作部分另行發包予宏金寶工程行及鼎成公司之契約所附請款分層明細表（見本院卷一第130至131、174至175頁、卷三第139至142頁），部分工項有以打叉標記，原告主張此表示被告已施作之工項，承接被告未完成工作之宏金寶工程行與鼎成公司無須施作等語，應屬有據。由此等文書之內容，可證原告另行發包時亦有相當之審查。且原告是否能向被告取得賠償，在原告另行發包時無從預料，衡情亦不可能隨意進行發包。
⒋原告曾於本院111年度建字第101號審理時（該案中，本件原
告為該案被告，本件被告為該案原告），就原告本件主張內容，向被告提起反訴，宏金寶工程行負責人曾威僑及鼎成公司之負責人林窓堂曾在該案到庭作證如下：
⑴「（問：［請鈞院提示本院卷一第301-344頁，本院提示之］請
問宏金寶工程行是否曾與友力公司簽訂被證8號［註：即本件原證7，下同］的契約？）證人曾威僑：是的。」、「（問：
［請鈞院提示本院卷一第303頁被證8契約第四條，本院提示之］這工程總價如何得出？證人曾威僑：我是依照卷328、329頁資料去計算出來的，該資料金額是友力機電工程股份有限公司提供的，金額與前手齊盈工程有限公司施作金額一樣，算出總額後，友力機電工程股份有限公司再跟我議價扣5%左右，做為契約總價約定。」、「（問：你們承接被證8契約工程前，有無到現場看前手施作程度及施作有無瑕庛，以釐清事後保固責任範圍？）證人曾威僑：有。」、「（問：
被證8契約是否為接續前手未完成的工程？）證人曾威僑：是的。」、「（問：［請鈞院提示本院卷一第328-329頁被證8，本院提示之］宏金寶工程行施作被證8契約所約定工程時，前手施作的程度［已完成工項及數量］是否如被証8上合約請款分層明細表所載？）證人曾威僑：是的，上開328及329頁的明細表上空格打叉的部分是前手做的，有標示金額的是我做的。」、「（問：［請鈞院提示本院卷一第301-344、405-430頁，本院提示之］承上，請問被證8號與被證11號：契約所約定之工程，宏金寶工程行是否有實際施作？證人曾威僑：有。」（見本院卷三第43至48頁）。
⑵「（問：［請鈞院提示本院卷一第345-376、377-404頁，本院提示之］請問鼎成公司是否曾與友力公司簽訂被證9號［註：
即本件原證8，下同］與被證10號［註：即本件原證9，下同］：契約？）證人林窓堂：這二份契約都是真的。」、「（問：［請鈞院提示本院卷一第347頁，本院提示之］你們契約總價如何來？）證人林窓堂：我們工程師與友力機電工程股份有限公司看過後，友力機電工程股份有限公司把前手未完成列表給我們看，依照表格我們現場工程師比對後再去填寫再議價。」、「（問：［請鈞院提示本院卷一第372、373頁，本院提示之］這是議價結果？）證人林窓堂 對，372頁打斜線，373頁打叉都是一樣的，是前手做完了。表格價格出來，再與友力機電工程股份有限公司議價，總金額有彼此調整，再寫出契約上的金額。」、「（問：上開金額有無增減？）證人林窓堂：是增加金額，有些是圖有，但因前手在現場沒有做。」、「（問：［請鈞院提示本院卷一第345-376、377-404頁，本院提示之］請問鼎成公司施作被證9號契約所約定之工程時，是否接續前手未成的工程？）證人林窓堂：是的。」、「（問：［請鈞院提示本院卷一第372-373頁，本院提示之］請問鼎成公司施作被證9號契約所約定之工程時，前手施作之工程（已完成工項及數量）是否有被證9號契約合約分層請款分細表記載？）證人林窓堂：這二頁其上打叉部分是前手做的，友力機電工程股份有限公司與我們的工程師在現場對比過，會把我們要做的工作內容對比出來。」、「（問：［請鈞院提示本院卷一第345-376、377-404頁，本院提示之］承上，請問被證9號與被證10號契約所約定之工程，鼎成公司是否有實際施作？）證人林窓堂：二個工程都有實際施作。」（見本院卷三第49至52頁）⒌是另案中另行發包承攬廠商之負責人業已到庭證述其等有親
自到現場核對清點齊盈公司未施作之工項，並證述其等與友力公司有進行議價等語詳實，原告並已提出其支付再發包工程款之支票及匯款記錄（見本院卷三第143至259頁），足見原告確有再行發包施作，被告復未能就上開再發包工程契約工項與兩造契約工項不同處或其他有利於己之事實舉證以實其說，其上開空言所辯即不足採認。
⒍被告另辯稱宏金寶工程行及鼎成公司之登記資本額不足以承攬系爭工程被告未施作部分及施作有缺失部分云云。然商業或公司之登記資本額並不等於商業或公司現有之實際資產，亦不當然代表商業或公司實際上之履約能力，蓋登記資本額僅係商業或公司於設立時或變更時所登記之資本，並無法反映登記後隨營業而累積增加之有形資產及無形資產（例如：盈餘或融資而得之資金、優秀之人才、超群之技術等等），此應為一般社會生活普遍之商業經驗。況且，兩造簽訂湖美契約時，被告之登記資本額亦僅有300萬元而已，與鼎成公司之資本額相同（見本院卷三第31頁），倘若依照被告所辯之邏輯，即承攬人不可能承攬契約價格較其商業或公司之登記資本額為高之工程，則被告又如何能承攬系爭工程？可見被告所辯不足採取。
⒎由上，原告依兩造契約第23第1項、第24條第4項約定，及民
法第227條第1項、第231第1項規定，請求被告賠償重新發包價差之損害11,577,308元，應屬有據。
㈤原告請求懲罰性賠償應予酌減：
⒈再按違約金，乃契約當事人以確保債務之履行為目的，約定
債務人不履行債務或不為適當之履行時，所應支付之金錢或其他給付（民法第250條、第253條參照）。旨在確保契約訂立後，債務人能確實履行債務，以強化契約之效力，並節省債權人對債務不履行而生之損害，所負舉證責任之成本，與民法第213條第1項所規定之損害賠償，係以填補債權人實際所受之損害，性質並非相同。前者，如約定之違約金過高時，法院得減至相當之金額。債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金（民法第252條、第251條參照）。後者，則視其實際所受之損害定其賠償之範圍，原則上不生法院酌減之問題，抑有進者，損害賠償旨在填補損害，初不具有懲罰之性質（懲罰性之賠償金須以法律另有明文規定為限），與懲罰性違約金係當事人對於債務不履行所約定之一種私的制裁，尤屬迥異。而民法495條第1項、第514條第1項規定之定作人損害賠償請求權，其性質屬於民法第213條第1項所規定之損害賠償（立法體例上規定在債之標的中），與承攬契約所約定之違約金（立法體例上規定在債之效力中）不同。且違約金債權，於債務人違約時即發生而獨立存在，並非基於一定法律關係而定期反覆發生者，應適用民法第125條所定15年之消滅時效，並無民法第514條第1項規定之適用（最高法院109年度台上字第75號裁判意旨參照）。且違約金之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束。惟倘當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，依職權減至相當之金額（最高法院102年度台上字第1606號裁判意旨參照）。
⒉本件兩造契約第20條逾期罰則第2項約定：每逾期一日，依未
完成項目扣罰1%。第24條附則第4項約定：本契約甲乙雙方正式完成簽名蓋章後，始生效力。若已進入製約階段，乙方放棄承包，造成甲方二次發包時，除應即以本契約總金額10%或新臺幣100萬元，擇其高者，作為懲罰性賠償外，如有其他損害，亦應賠償（本院卷一第29、30、82、84頁、卷二第
45、47頁）。被告固辯稱業主尚未因違約向原告請求，原告尚無發生損害云云，惟因兩造契約已特別於第24條第4項約定如前，自不因業主先否向原告請求或原告已否實際發生損害等情而相異，被告上開所辯，洵難採認。而原告固依兩造契約第24條第4項約定，以相當於系爭契約總價4095萬元10%計算請求系爭契約之湖美工程懲罰性賠償（違約金）為4,095,000元，及擇其高者之100萬元為系爭臨時水電契約之湖美臨時水電工程懲罰性賠償（違約金），計5,095,000元。惟本院審酌兩造契約第24條已明定賠償（違約金）為懲罰性之賠償性質，被告離場係因系爭工程整體施工進度無法依循系爭契約所附施工進度表所致，已如前述，原告就此即難辭其責等各項客觀情狀，則上開約定數額顯然過高，被告此部分之抗辯即屬有據，爰予以酌減50%計算為2,547,500元，方為允當。
㈥就被告抵銷抗辯部分：
另按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334條第1項前段定有明文。本件被告固以於109年7月22日向原告解約，依民法第259條第3、6款規定，請求依兩造契約計算之被告勞務及物料價值，於109年10月20日以備忘錄向原告請求第33期估驗款1,372,020元（未稅）、第1至33期保留款1,730,540元（含稅）、109年5月21日至109年7月11日點工工程127,056元（未稅）、頂板增設J預埋盒工程721,000元（未稅）、南亞PVC另件差價（10803~10907）74,169元（未稅），計4,024,785元之債權，及依民法第227條、第231條第1項規定，參照最高法院98年度台上字第78號民事判決意旨，請求因原告遲延履行協力義務延宕工期20個月，增加支出20個月人員薪資、房租、影印機租賃費，計3,401,340元遲延損害之債權，予以抵銷原告請求云云。惟查，被告既未能合法解除兩造契約，反係由原告終止兩造契約，業如前述，被告自無依民法第259條規定，行使契約解除後回復原狀之權利，況被告據以請求之被證8即109年10月20日文件編號齊南（工）備000000000備忘錄暨附件結算明細表、工期延宕管銷費用明細等件（本院卷二第413至477頁），均為被告自行製作之表格，既經原告否認其真正，亦未見被告舉證以實其說，自不足採認。是依現有事證尚無從認定被告確有上開債權，則被告所為抵銷，即屬無據。
㈦末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1項、第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%。民法第233條第1項、第203條亦有明文。本件原告對被告之遲延損害賠償債權及承攬違約金債權，核屬無確定期限之給付，經原告於110年6月22日以友字第1100622001號函，請被告於文到3日內償還重新發包及依約應付之違約金損失計15,585,777元（含重新發包37,700,725元之價差11,490,777元及違約金4,095,000元），該函於110年6月24日送達被告，有上開函文暨投遞記要可憑（本院卷一第233至235頁），被告迄未給付，當應負遲延責任。是原告請求自該函送達被告3日之翌日即110年6月28日起，至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息，核無不合。
四、綜上所述，兩造契約係由原告合法終止，非由被告合法解約，則原告依承攬契約法律關係即兩造契約第24條第4項約定，請求被告給付14,124,808元（計算式：11,577,308＋2,547,500＝14,124,808），及自110年6月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
五、兩造均陳明願供擔保，分別為假執行及免為假執行之聲請，就原告勝訴部分核均無不合，爰依民事訴訟法第390條第2項、第392條第2項規定，各酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件判決之結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，毋庸一一贅述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 114 年 6 月 16 日
民事第五庭 法 官 王奕勛正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 6 月 16 日
書記官 張祐誠