臺灣臺中地方法院民事判決113年度建字第123號原 告 辰揚電機工程股份有限公司（原名：辰揚電機工程
有限公司）法定代理人 吳海永訴訟代理人 林見軍律師被 告 新向營造股份有限公司法定代理人 賴澄明訴訟代理人 羅閎逸律師複代理人 馬偉桓律師訴訟代理人 吳佩書律師上列當事人間請求給付承攬工程款等事件，本院於民國115年1月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附表所示之本票返還予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之47，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣683,300元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣2,050,000元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：按公司變更組織，乃公司不影響其人格之存續，而變更其組織為他種公司之行為。換言之，組織變更前之公司與組織變更後之公司，不失其法人之同一性，並非兩個不同之公司，組織變更前公司之權利義務，當然由組織變更後之公司概括承受（最高法院85年度台上字第2255號判決意旨參照）。原告原組織型態為有限公司，原名「辰揚電機工程有限公司」，於民國113年11月19日變更組織為股份有限公司，並更名為「辰揚電機工程股份有限公司」，此有經濟部113年11月14日經授商字第11330940670號函、股份有限公司變更登記表等在卷可稽（見本院卷二第41至43頁），是其法人格仍為同一，且組織變更前之權利義務，應由組織變更後之股份有限公司概括承受，先為敘明。
貳、實體事項：
一、原告主張：㈠原告向被告承攬位在臺中市○○區○○段00地號等土地、專案名稱為「振興段新建工程」之水電消防工程（下稱系爭工程），於108年5月14日簽訂原證1「材料發包承攬合約書」（合約編號M01716B，下稱材料合約）、原證2「工資發包承攬合約書」（合約編號L01716A，下稱工資合約），及於111年6月19日簽訂原證3「補充合約書」（合約編號B017164、二工7至9樓追加減工程），於111年7月19日簽訂原證4「補充合約書」（合約編號B017165、二工10樓A區-6戶追加減工程）。
㈡兩造於108年5月14日簽訂原證1「材料合約」後，被告先行給付預收款新臺幣（下同）559,900元（含稅），其後原告依各該契約之相對進度進場施工，並按實際施工進度請款，被告卻屢次遲延給付，累積至111年年底原告不再進場施作時，就原告已完工部分，迄今尚欠工程款共計2,314,131元【計算式：3,806元＋1,599,000元＋610,200元＋101,125元＝2,314,131元】（本院卷一第13、409、411、420、429至431頁、卷二第24頁），並分述如下：
⒈已開立發票請款部分：
原告於111年9月1日、112年1月10日、112年1月10日開立發票3張，含稅金額各為651,695元、203,400元、33,708元，向被告請款共計888,803元【計算式：651,695元＋203,400元＋33,708元＝888,803元】，扣除被告先行給付之預收款559,900元，被告僅支付325,097元（本院卷一第13、445頁、卷二第29、57頁），尚餘3,806元【計算式：888,803元－325,097元－559,900元＝3,806元】。
⒉尚未開立發票請款部分：
⑴被告就原證2「工資合約」，尚未給付請款比例表「衛生設備
安裝」1至12樓，以原證1、2「材料合約」及「工資合約」總工程款41,000,000元，按比例計算應給付1.9％之工程款779,000元【計算式：41,000,000元×1.9％＝779,000元】，及「複驗」項目下，按比例計算應給付2％之工程款820,000元【計算式：41,000,000元×2％＝820,000元】，合計1,599,000元【計算式：779,000元＋820,000元＝1,599,000元】（本院卷二第29、33頁）。
⑵被告就原證3「補充合約書」，尚未給付請款比例表「燈具安
裝」7至9樓、「衛生設備」7至9樓、「消防設備」7至9樓，以總工程款6,780,000元，按比例計算應給付各3％之工程款，各為203,400元，合計610,200元【計算式：6,780,000元×3％＝203,400元、203,400元×3＝610,200元】（本院卷二第29、35、37頁）。
⑶被告就原證4「補充合約書」，尚未給付請款比例表「燈具安
裝」10樓A區、「衛生設備」10樓A區、「消防設備」10樓A區，以總工程款1,123,612元，按比例計算應給付各3％之工程款，各為33,708元，合計101,125元【計算式：1,123,612元×3％×3＝101,125元】（本院卷二第30、35頁）。
㈢兩造於108年5月14日簽訂原證1「材料合約」時，原告曾開立
履約保證票，且關於保固責任，因被告故意不為驗收，依「材料合約」第8條第1項第2點之約定：「複驗完成後，乙方需書面提出正式驗收，甲方須於60日內會同乙方進行正式驗收，若甲方無故不予正式驗收，視同正驗合格進入保固程序。」，應視同正驗合格進入保固程序，且已期滿屆至。原告已依約完成對應工程，被告拖延給付，並故意不為驗收，被告早已陷於遲延給付而債務不履行，原告自得類推適用民法第227條、第254、256條之規定，而為終止上開契約關係，並以本件起訴狀為終止契約之意思表示（見本院卷一第15頁）。兩造間之契約關係既已終止，被告應負回復原狀之義務，被告自應退還尚餘如附表所示之履約保證票2張。又附表編號1所示之履約保證票記載「僅作為富錦工程履約保證，於請款工程款達80％時退回，自動失效」、附表編號2所示之履約保證票則記載「僅作為富錦工程履約保證，於請款工程款達100％時，或正式驗收後退回，自動失效」，本件被告以不正當行為拒絕或拖延驗收，阻卻條件成就，依民法第101條第1項之規定，視為驗收條件已成就，原告亦得依前揭票據所載兩造之協議，請求被告返還上開票據（見本院卷二第130至131頁）等語。
㈣並聲明：⒈被告應給付原告2,314,131元，及自聲請調解書狀
繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒉被告應返還附表所示之履約保證票2張。⒊願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以（本院卷一第385至391頁）：㈠原告請求給付工程款2,314,131元，並無理由：
⒈依原證1「材料合約」第4條付款辦法第1至3項之約定，系爭工程應以現場施作數量為實作實算，原告應於每月25日前，提出當月發票至工地請款，經工地核對計價項目、數量、金額及檢附文件確認無誤後，依第4項之約定放款；原告應按工程進度估驗請款，每期付款金額與預付款之沖銷，詳見「請款比例表」，原告申請「驗收完成款」前，應依業主結算數量，提出「工程結算明細表」、「工程結算驗收證明單」、「合約追加減表」後，方得依被告計價程序請領「保留款」。
⒉原告於111年6月間停工，就其已經施工完成部分，被告均有
依約如期給付工程款，原告於111年7月1日請款之第24期工程款，亦已經給付完畢，被告一直給付工程款至111年9月25日，已經完成共計26期之工程款給付，共計39,837,125元（見本院卷一第440、445頁）。又系爭工程之房屋係於110年12月24日取得使用執照（本院卷一第447頁），原證3、4之「補充合約書」均係於取得使用執照後方才追加約定，原告主張系爭房屋已經取得使用執照，足認系爭合約均已完工云云，並非事實（本院卷一第441頁）。原告迄今未具體說明其請款金額對應發票為何，其所稱完工之項目及數量為何，何時經過被告驗收計價，及何時請求被告辦理驗收結算，無從證明其主張已施作之項目及數量，難認符合原證1「材料合約」第4條付款辦法第1至3項之約定，原告請求給付工程款2,314,131元云云，並無理由。
㈡被告於112年6月間，屢次催告原告派員施工，原告卻於112年
6月28日明確表示其與配合廠商均另有其他工地，工作繁忙無法協助剩餘工程，請被告自行另覓廠商施工，已符合原證1「材料合約」第8條第5項第1款第4、5點約定：「乙方（即原告）有下列情形之一者，甲方（即被告）得終止契約……⑷乙方明顯違反本契約各項條款規定，或發生變故不能繼續履行本契約時。⑸非經甲方事先同意，乙方自行連續全面停工3日以上時」之情形，被告已依上開約定，於112年6月底通知原告終止兩造間之承攬契約法律關係。原告若認為未收到書面通知或認被告於112年6月底終止契約行為存有爭議，僅以本書狀送達，再為通知原告為終止契約之意思表示（見本院卷一第381頁）。
㈢原告從未依約完成系爭工程，亦不曾通知被告開始驗收程序
，系爭工程從未達到原證1「材料合約」第8條第1項第1款之初驗程序，並無原告主張故意不為驗收之情。本件既從未達到初驗程序，亦無從依同條項第2款之規定，主張視同正驗合格，原告請求被告返還履約保證票，並無理由。
㈣並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，
願供擔保請准宣告假執行。
三、得心證之理由：㈠原告主張其向被告承攬系爭工程，並於108年5月14日簽訂原
證1「材料合約」（合約編號M01716B）、原證2「工資合約」（合約編號L01716A），及於111年6月19日簽訂原證3「補充合約書」（合約編號B017164、二工7至9樓追加減工程），於111年7月19日簽訂原證4「補充合約書」（合約編號B017165、二工10樓A區-6戶追加減工程），並有簽發金額各為1,025,000元之履約保證票4紙，其中尚有附表所示之履約保證票2紙尚未返還原告等情，此有前揭合約書4份、授權書、履約保證票影本（本院卷一第181至183頁）等在卷可稽，且為被告所不爭執，堪信屬實。
㈡原告以本件建築工程已經取得使用執照為據，主張系爭工程
均已完工，依兩造間之承攬契約法律關係，請求被告給付工程款2,314,131元等節，為被告所否認，並以前詞置辯。經查：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。是民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。因此，原告如基於承攬法律關係請求被告給付工程款，則原告應就工作已交付或完成；及被告有積欠工程款之事實，均負舉證證明之責任。
⒉依原證1、2「材料合約」、「工資合約」第2條約定：「本工
程按設計圖說及要求並依工程表數量實作實算……」、「現場數量經雙方人員會同計算，並協議認同之。」；第3條約定：「……合約數量與現場施作數量不同時以設計數量為準。設計變更造成數量追加減時，不論數量多寡，本合約應辦理追加減。」；第4條付款辦法約定：「一、本工程數量依實作實算方式承攬（依請款比例表計價）。二、乙方（即原告）應於每月25日前持當月發票至工地請款，經工地核對計價項目、數量、金額及檢附文件無誤後計價……。三、按工程進度估驗請款，每期付款金額與預付款之沖銷，詳見『請款比例表』。乙方申請驗收完成款前，應依業主結算數量，提出『工程結算明細表』、『工程結算驗收證明單』、『合約追加減表』後，方得依甲方（即被告）計價程序請領保留款。」（見本院卷一第25、195頁），並於上開「材料合約」、「工資合約」所附之「工程標單」中，就工程項目、數量、單價等事項，均詳為約定。又原證3、4「補充合約書」係延續原證1、2「材料合約」、「工資合約」，雙方同意訂立之補充合約，工程數量依實作實算方式承攬，依請款比例表計價，補充合約項目及數量部分，雙方皆尚未核實，經甲方核算後，如有出現溢請款項或差異之部分，雙方同意覆核及追溯，並依合約為追加減帳處理或由乙方（即原告）返還實際溢領款部分（見本院卷一第307、329頁）。另參照原證1、2「材料合約」、「工資合約」所附之「富錦振興段請款比例表」及估價說明（見本院卷一第109至112、219至223頁），原證3、4「補充合約書」所附之「富錦7.8.9樓二次工程請款比例表」、「富錦10樓A區二次工程請款比例表」（見本院卷一第325、345頁）所示，可知原告如依請款比例表按工程進度估驗請款，所得請求給付之估驗款，均係依總價之一定比例計算，而非以實際完成之數量、單價計算各期工程款。職是，請款比例表所定之依各項工程進度之請款比例，僅係兩造依照各該合約所約定之估驗計價辦法，此與系爭工程實際完工後，兩造合意應以實作實算之方式辦理結算之工程款數額無涉，原告既主張系爭工程已經完工，兩造復均主張終止系爭工程之承攬契約法律關係，即應就契約終止前，原告已施作完成之工程進行結算後，由被告就原告業已完成而具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的部分之工作，給付相當報酬。換言之，本件應依兩造合意之「材料合約」、「工資合約」第2、3、4等約定，就原告已施作完成之工程數量，依據各該契約約定之工項、單價，以實作實算之方式，據以結算原告可得之工程款為何，若有超出被告已給付原告之工程款，始為原告尚得請求之工程款，而無從再逕依各該契約之請款比例表，請求給付工程款。
⒊本件原告就其於111年9月1日、112年1月10日、112年1月10日
開立發票，向被告請款給付888,803元，該次請求計價之工程項目及施作數量，並未舉證以實其說，則原告主張被告就此部分積欠工程款3,806元云云，自難採信。另本件建築工程係於110年12月24日取得使用執照，此有臺中市政府都市發展局110年中都使字第02093號使用執照影本在卷可稽（見本院卷一第447頁），而兩造係於本件建築工程取得使用執照後，於111年6月19日、111年7月19日分別簽訂原證3、4「補充合約書」，原告未能舉證證明其就系爭工程已施作完成並已具備一定之經濟上效用可達訂約意旨所欲達成之目的之工作，依各該契約附件「工程標單」、「追加減明細表」所載之工項、單價結算結果，其所可得之工程款，已超過被告已支付之工程款金額，徒以本件建築工程已經取得使用執照為由，即謂其已完成原證2「工資合約」請款比例表「衛生設備安裝」1至12樓、原證3「補充合約書」請款比例表「燈具安裝」7至9樓、「衛生設備」7至9樓、「消防設備」7至9樓，及原證4「補充合約書」請款比例表「燈具安裝」10樓A區、「衛生設備」10樓A區、「消防設備」10樓A區等工程，逕依請款比例表所列之請款比例，請求被告給付依各該契約之總工程款，按比例計算應給付之工程款云云，依上說明，洵屬無據。又原告未能先舉證明其已施作完成上揭工程，其主張被告故意不依「材料合約」、「工資合約」第8條之規定辦理驗收，係以不正當之行為阻止驗收款之清償期屆至云云，應適用或類推適用民法第101條第1項之規定，視為驗收條件已經成就，而可據此請求被告給付工程款等節（見本院卷二第127頁），亦屬無據。
㈢原告請求被告返還附表所示之履約保證票，有無理由？⒈按承攬人交付之履約保證金，係以擔保承攬債務之履行為目
的，交付予定作人，定作人應於約定返還期限屆至時，無應由承攬人負擔保責任之事由發生，或縱有應由承攬人負擔保責任之事由發生，於扣除承攬人應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額時返還（最高法院106年度台上字第1494號判決意旨參照)。又當事人約定已交付之履約保證金，於工程全部完工，驗收合格且無待解決事項後，無息發還者，係對於履約或保固保證金之返還，約定不確定之返還期限，並非附有停止條件之債權（最高法院103年度台上字第2538號判決參照）。履約約保證金是否得於不履行契約或不依約履行時，充作違約金，應依契約解釋之原則，綜觀契約約定之內容，探求當事人之真意，以決定其法律上之性質。倘當事人並無充作違約金之合意，該項履約保證金之返還請求權，即應於約定返還期限屆至，或契約因解除或終止而失效後，而無債務人負擔保責任之事由發生，或縱有應由債務人負擔保責任之事由發生，惟於扣除債務人應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額者，債務人始得請求返還該履約保證金或其餘額（最高法院104年度台上字第2436號判決參照）。又按民法所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生之一種附款。茍當事人非以法律行為效力之發生繫於將來不確定之事實，而僅以其履行繫於不確定之事實之到來者，則非條件，應解釋為於其事實之到來時，為權利行使期限之屆至。在此情形，若該事實之到來確定不發生，應認其期限已屆至（最高法院108年度台上字第1260號判決意旨參照）。
⒉查原證1、2「材料合約」及「工資合約」約定之契約總價各
為14,348,936元（含稅）、26,651,064元（含稅），合計41,000,000元（含稅）。依前揭契約第4條第4項第5款約定：
「本工程完成估驗計價之30％、60％、80％時，各無息核退一張履約保證票；最後經甲方及業主皆正式驗收合格，其驗收程序始為完成，且乙方於辦妥保固保證後，甲方應無息發還剩餘之履約保證票。」；第7條約定：「一、於合約成立之同時，乙方應提供銀行履約函、支票、銀行支票或商業本票，面額為工資、材料契約總價合計之10％（合計新臺幣410萬元整；並將其分為4張保證票，各為新臺幣102萬5000元整）作為履約保證之擔保，若乙方違約或不能履行本合約條款規定時，甲方得隨時提兌乙方所交付之履約保證金。……四、本合約之乙方履約保證責任自發約之日起至乙方義務全部履行及甲方損失獲得損害賠償後，方得解除。」；第9條約定：「於驗收完成乙方開具保固切結書之同時，應提供銀行履約函、支票、銀行本票或商業本票，面額為工資、材料契約總價合計之2％（合計新臺幣82萬元整；並將其分為2張保證票，各為41萬元）作為履約保證之擔保，若乙方違約或不能履行本合約條款規定時，甲方得隨時提兌乙方所交付之履約保證金。」。另依前揭合約附件授權書之記載，立授權書人即原告簽發票號WG0000000、WG0000000、WG0000000、WG0000000，金額各為1,025,000元之本票4張作為履約保證，如有違反合約書之條款，願以上開票票據作為賠償，並授權被告逕行填入日期及提示兌現，如無違約事宜，嗣本工程完工驗收後，上開票據應無條件歸還原告；其中票號WG0000000、WG0000000、WG0000000本票上，分別註記「僅作為富錦工程履約保證，於請款工程款達30％（或60％、80％）時退回，自動失效」，票號WG0000000本票上，則註記「僅作為富錦工程履約保證，於請款工程款達100％時，或正式驗收後退回，自動失效」等語，亦有前揭授權書及本票影本在卷可稽（見本院卷一第181至183、291至293頁），堪認原告交付予被告金額各1,025,000元之本票4張，係作為上開材料合約及工資合約之履約保證票據，擔保範圍為工程驗收前因前開合約所生可能之債務不履行賠償或違約責任。另兩造約定於本件工程估驗進度各達30％、60％、80％之比例時，被告應各無息退還履約保證票1張，最後經被告及業主驗收完成，辦妥保固保證後，再無息退還剩餘之履約保證票。至於達到上開估驗進度之比例或驗收完畢前，若原告有違反合約所明定之情事或無法履行合約，被告得兌現本票以維持工程進行，或於原告應對被告負損害賠償責任之情事時，被告即得逕自履約保證票取償而不予返還原告。是以，原告欲請求返還履約保證票，除履約情形已符合契約所定返還履約保證票之要件外，亦須無被告抗辯之得不發還履約保證事由存在。而查：
⑴兩造為附表編號1所示之履約保證票之直接前後手，自得以其
與被告間之原因關係為抗辯，依該本票上記載「僅作為富錦工程履約保證，於請款工程款達80％時退回，自動失效」，及上開「材料合約」及「工資合約」第4條第4項第5款之約定，足認兩造已合意上開本票應於工程估驗進度達80％之比例時發還原告。依被告提出之付款金額對照表（見本院卷一第445頁），而被告就上開「材料合約」及「工資合約」第1至26期之請款金額合計為39,837,125元，已超過總工程款4100萬元（含稅）之95％以上，則原告主張依兩造合意，被告應將附表編號1所示之履約保證票返還原告，堪認可採。
⑵兩造為附表編號2所示之履約保證票之直接前後手，自得以其
與被告間之原因關係為抗辯，依該本票上記載「僅作為富錦工程履約保證，於請款工程款達100％時，或正式業收後退回，自動失效」，及上開「材料合約」及「工資合約」第4條第4項第5款之約定，足認兩造已合意上開本票應於最後經被告及業主皆正式驗收合格，且原告辦妥保固保證後發還原告。兩造均不爭執原告所施作之工程未完成驗收及辦理保固，由被告主張因原告於工程尚未全部完工，辦理驗收前即自動不再履約，經被告依上開「材料合約」及「工資合約」第8條第5項第1款第4、5點「乙方發生變故無法履行合約」、「乙方自行全面停工3日以上」之約定，於112年6月28日終止系爭合約等情觀之，可認兩造就系爭工程亦無辦理驗收及保固之可能，則上開合約第4條第4項第5款所定「經被告及業主皆正式驗收合格」，且「原告辦妥保固保證」應已確定不發生，而應認其期限業已屆至，則原告主張依兩造合意，被告應將附表編號2所示之履約保證票返還原告，應屬可採。⒊被告雖抗辯其因原告退場另行支付諸多費用委託他人施作，
且原告已經施作部分存有諸多瑕疵，經被告催告修繕均置之不理等情，為原告所否認，被告復未舉證證明其損失若干，其抗辯原告尚未賠償被告所受損失，依上開契約第7條第4項之約定，原告履約保證義務尚未解除乙節，尚乏依據，不能遽採。被告就上開履約保證票之擔保目的仍存在之事由，復未能提出其他證據以實其說，其拒絕返還附表所示之履約保證票，自無可採。
四、綜上所述，原告請求被告返還附表所示之履約保證票為有理由，應予准許，至逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
五、兩造分別陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核就原告勝訴部分，合於規定，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。至原告其餘之訴既經駁回，其該部分假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及證據，經本院審酌後，核與前開之判斷不生影響，爰不予逐一論酌。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 115 年 2 月 26 日
民事第六庭 法 官 孫藝娜正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 2 月 26 日
書記官 資念婷附表：
編號 票據號碼 票面金額 1 WG0000000 1,025,000元 2 WG0000000 1,025,000元