臺灣臺中地方法院民事判決113年度建字第125號原 告即反訴被告 全恒營造工程有限公司法定代理人 張婷婷訴訟代理人 張繼圃律師複 代理人 蔡忞旻律師被 告即反訴原告 中華優固企業有限公司法定代理人 劉啓成訴訟代理人 林唐緯律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國114年9月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
壹、本訴部分
一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
貳、反訴部分
一、反訴被告應給付反訴原告新臺幣6,007,838元，及自民國114年3月26日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
三、本判決反訴原告勝訴部分，於反訴原告以新臺幣2,000,000元為反訴被告供擔保後，得假執行。但反訴被告如以新臺幣6,007,838元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
事 實 及 理 由
壹、本訴部分
一、原告主張：原告於民國111年間承攬臺中市大雅區通山路（西平北巷～科雅路）等管線汰換及更生工程（NRW RB-27），就其中「內襯式聚氨脂施作」部分（下稱系爭工程）委由被告承攬施作，兩造於111年9月30日簽訂「大雅區通山路（西平北巷～科雅路）等管線汰換及更生工程（NRW RB-27）-管線更生段內襯式聚氨脂施作」工程施作契約（下稱系爭契約），約定承攬報酬為新臺幣（下同）2,607萬元，依據系爭契約第5條規定，被告應按照聚氨脂施工計畫或工程進度協議紀錄按期施工，然在工程尚在進行時，原告突接獲告知被告因其自身與下包廠商材料訂製之關係，恐將無法繼續進行系爭工程，原告即刻聯繫被告，並於113年4月25日簽定協議書（下稱系爭協議書㈠），約明就系爭工程準備進行之1500mmPCCP管部分（含必要施工及延伸工程），由原告另行尋覓第三方進行施工，其餘仍由被告進行系爭工程，惟被告突然於113年7月12日以存證信函向被告自身之下包廠商即德陽國際車業有限公司（下稱德陽公司）告知終止渠等間於111年10月15日所簽立之實作實算工程承攬契約，原告恐系爭工程延宕遭致鉅額罰款，故與被告協商後先於113年7月22日與智砡科技有限公司（下稱智砡公司）簽訂由其就系爭工程予以施工，並於113年8月7日與被告再為商洽簽訂協議書（下稱系爭協議書㈡），約明就系爭工程之施工人力部分被告願意承擔支付，依據系爭契約第20條第2項、第3項規定「如因可歸責於乙方（即被告）之事由，導致單項工程或工程落後而使甲方（即原告）增加施工成本或額外支付費用（包括但不限於如趕工衍生之其他工程承包商業間加班或加工趕工費用、雜工、雜支、民生垃圾處理之增加費用、臨時水電費、設備增價費用甲方公司管理費用等）甲方得自應給付乙方之工程款、保留款或履約保證金中逕行扣款，乙方不得異議」、「除前二項金額外，如因乙方履行本契約工程逾期，致使甲方或業主造成損失時，應由乙方負責賠償」，本案因為被告與其下包廠商間之問題，導致本案工程延宕，並與原告簽訂協議書，原告因此尋覓智砡公司繼續工作，而另外支出契約金額含稅9,182,250元、追加費用1,252,500元、設備、清運費用275,561元，共計10,710,311元，此部分當由被告按照上述約定予以支付，另依據系爭契約第20條規定「本工程如乙方未能於規定工期完工時，每逾一日，乙方應罰相當於總價0.2％之違約罰款，最高以契約總價之百分之20為限，甲方並得自應給付乙方之工程款中逕行扣除，乙方不得異議」，原告於113年7月1日以函文通知被告有施工進度延宕之情形，惟後續被告均無再為進場施作之狀況，原告僅能依約洽詢智砡公司接續施作，並於113年9月30日完工，故依此計算違約罰款為4,744,740元（計算式：26,070,000x0.2％x91），且此金額未逾約定總價之20％即5,214,000元，爰依系爭契約第20條及系爭協議書之約定提起本件訴訟等語，並聲明：㈠被告應給付原告15,455,051元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告依照系爭契約仍有給付承攬報酬予被告之義務，被告同意關於智砡公司承攬之施作費用，應由原告給付被告之承攬報酬中扣除，然原告全然未計算被告之承攬報酬，智砡公司係施作噴塗作業，被告提供材料、設備、工程師人力，方使系爭工程如期完成，被告雖因此增添許多成本，仍依據系爭契約及協議書完成工程，被告依約得向原告請求承攬報酬，原告不得以雙方合意尋覓智砡公司並支出人力施作費用等情，脫免原告應給付被告承攬報酬之契約責任。另依據工程協議進度表，雙方協議應於113年8月24日完工，被告於113年9月1日完成全部噴塗作業，於113年9月11日清洗完畢，係應原告要求，被告始再行針對通山路及科雅東路口旁一米之工作井為噴塗作業，此非契約約定範圍之工程，工期始延至同年9月30日，原告於113年7月12日以恒（通山）字第11000111號函暨存證信函要求被告另行調整人力，且應由原告尋覓施工人選，故自113年7月12日至113年8月7日簽訂系爭協議書㈡之日止，共27日期間，被告因欠缺人力無從施作工程，此屬不可歸責於被告之遲誤期間，故被告於113年9月11日完工，並未遲誤工期，原告不得據以請求違約罰款等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事項（參本院卷第303至304頁）：㈠原告於111年間承攬臺中市大雅區通山路（西平北巷～科雅路
）等管線汰換及更生工程（NRW RB-27），將系爭工程分包予被告，兩造於111年9月30日簽訂系爭契約。
㈡系爭契約附件一明訂原告應給付26,070,000元承攬報酬予被
告，附件一亦明訂由甲方（原告）提供發電機（45KW）、空壓機。
㈢兩造於113年4月25日簽立系爭協議書㈠。
㈣被告於113年7月12日以內湖郵局第772號存證信函副知原告，
其與其下游包商即德陽公司因另有糾紛，故終止渠等間之工程契約。
㈤原告於113年7月22日與訴外人即智鈺公司就系爭工程簽訂原證四工程承攬契約書。
㈥兩造於113年8月7日簽訂系爭協議書㈡調整施工人力。
四、本院之判斷：㈠按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立，民法第153條第1項定有明文。當事人本於自主意思所締結之契約，若其內容不違反法律強制規定或公序良俗，基於私法自治及契約自由原則，即成為當事人間之規範，雙方均應受其拘束（最高法院107年度台上字第1495號判決參照)。又當事人就有利於己之事實，應負舉證責任，此觀民事訴訟法第277條本文規定即明。
㈡原告主張其已給付被告820萬元之預付款及30萬元之預支款，
有其製作之請款單（下稱系爭請款單）為證（見本院卷第131頁），且為被告所不爭執，首堪認定，至原告主張依系爭契約第20條第2項、第3項之約定及系爭協議書㈠、㈡之約定，被告應給付原告另行委請智鈺公司進行系爭工程之施作金額10,710,311元，雖提出其與智砡公司之工程承攬契約書、智砡公司報價單、通山路工程費用表、通山路工程費用（智砡追加）表、協議書為證（見本院卷第35至36、39至47頁），然為被告所否認。考諸系爭協議書㈠約明「乙方同意就本案工程內1500mmPCCP管部分（含必要施工及延伸工程）由甲方先行另覓第三方（包含但不限於公司、工程行）進行施作，乙方就此部分所產生之費用（包括但不限於人力、材料等應予承擔，並由甲方於應給付乙方報酬內扣除後直接給付予第三方」，系爭協議書㈡載明「3.人員施工等相關費用，每期由全恒營造工程有限公司檢附簽到表等單據，向中華優固企業有限公司申請並由原契約價金中扣除。4.本案應付中華優固企業有限公司各期價金，係扣除項次3費用後給付」，足見兩造簽訂系爭協議書之內容為原告得使第三人進行施作工程，原告支付第三人的承攬報酬由原告依系爭契約應給付被告之承攬報酬中扣除，觀諸系爭請款單項次一之工程結算費為24,457,350元，系爭請款單項次二扣除費用中第1、2項載明原告已給付被告之預付款820萬元及預支款30萬元，第3項噴塗廠商為原告給付智砡公司之費用9,073,677元、第4項為智砡公司追加合約之費用1,315,125元、雇工費用289,339元、油資及吊運費用118,871元，扣除費用總計為19,297,012元，項次一扣除項次二合計為5,160,338元，除第1、2項原告已給付被告之預付款820萬元及預支款30萬元為被告所不爭執外，完成數量及其餘扣項之項目均為被告所爭執，故被告以未扣項之工程尾款發票向原告請款，經原告拒絕給付承攬報酬，有被告提出之請款明細表、統一發票、113年12月5日恒（通山）字第11000124號函為證（見本院卷第212至213頁），堪認系爭工程原告僅給付被告承攬報酬850萬元，而依兩造於系爭協議書約定之內容，原告得自應給付被告之承攬報酬中扣除給付智砡公司之費用，而非原告得逕向被告請求其已給付智砡公司之費用，且依系爭請款單所載，扣除原告主張之各項費用後，原告尚應給付被告承攬報酬，則原告既尚未給付被告剩餘之承攬報酬，自無從向被告請求給付其另行委請智鈺公司進行系爭工程之施作費用，原告主張依系爭契約及系爭協議書，被告應給付原告10,710,311元，自屬無據。
㈢按第5條工程期限：一、開工期限：乙方應於甲方通之以備忘
錄簽收回覆單起七日內開工，並訂定聚氨脂施工計畫或工程進度協議紀錄（視為合約之一部份，乙式四份）經雙方簽認同意。第20條逾期罰款及罰金：一、本工程如乙方未能於規定工期完工時，每逾一日，乙方應罰相當於契約總價0.2％之違約罰款，最高以契約總價之百分之20為限，甲方並自應給付乙方之工程款中逕行扣除，乙方不得異議。有系爭契約在卷可佐（見本院卷第21至33頁），原告主張被告逾期完工，應給付逾期違約金4,744,740元，為被告所否認，並以前詞置辯，則應由原告就系爭工程約定之工程進度為何、被告有未於規定工期完工之事實，負舉證之責。原告主張其於113年7月1日以恒（通山）字第11000110號函文通知被告有施工進度延宕之情形，自113年7月1日計算至113年9月30日止，有91天之違約罰款乙情，為被告所否認，被告辯稱原告應提出自113年7月1日計算之依據，且系爭工程係於113年9月11日完工等語，並提出工程進度表為證（見本院卷第95至107頁），原告否認曾收受此份工程進度表（見本院卷第300頁），原告就此復未提出經兩造簽認同意之工程進度協議記錄，僅空言主張應自113年7月1日起算逾期罰款云云，本院無從逕以原告寄發予被告之函文即認定兩造協議之工程完工日期及被告是否有遲延完工之情事，原告請求被告給付違約罰款，尚乏所憑，為無理由，應予駁回。
五、綜上所述，原告依系爭契約及系爭協議書之約定，請求被告給付15,455,051元及其法定遲延利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，併予駁回。
貳、反訴部分
一、反訴原告原反訴聲明請求反訴被告給付6,135,538元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（見本院卷第85頁），嗣於訴訟進行中，減縮應受判決之聲明為反訴被告應給付反訴原告6,007,838元，及自114年3月26日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（見本院卷第313頁），核與民事訴訟法第255條第1項但書第3款規定相符，應予准許。
二、反訴原告主張：依據反訴被告提出之系爭請款單，反訴被告應給付反訴原告之工程款為5,160,338元，又依台灣自來水股份有限公司第四區管理處回函，系爭工程完工長度為1639㎡，因系爭契約乃實作實算計價契約，故減縮差額11㎡即165,000元，另依系爭契約附件一特定條款第3點雙方已定明發電機、空壓機之費用應由反訴被告支出，故反訴被告於系爭請款單所載之發電機、空壓機 之扣項應予剔除，故反訴被告應給付反訴原告共6,007,838元，爰依系爭契約之約定提起本件反訴等語，並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告6,007,838元，及自114年3月26日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
三、反訴被告則以：系爭工程係由智砡公司施作完畢，實計數量為1639㎡，反訴於告未提出證據證明其在智砡公司施作時，亦有提供工程技術、監督、設備，以及材料予智砡公司或反訴被告所用，自不得向反訴被告請求承攬報酬，而發電機及空壓機之費用屬追加，係因反訴原告未施作導致額外產生之費用，為可歸責於反訴原告所產生而為系爭契約第11條第七款（三）之事由，反訴被告業已給付預付款820萬及預支30萬元予反訴原告等語，資為抗辯，並聲明：㈠反訴原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、本院之判斷：㈠報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時
給付之，民法第505條定有明文。兩造於111年間成立系爭契約，約定工程總價為26,070,000元，系爭契約採實作實算方式計價，每平方公尺之單價為15,000元，系爭工程業已完工，而系爭工程實作之數量為1639㎡，有系爭契約、台灣自來水股份有限公司第四區管理處114年6月16日函文在卷可稽（見本院卷23至33頁、第291至293頁），且為兩造所不爭執，故依照兩造約定之單價實作實算，反訴原告得請求之工程款為24,585,000元（計算式：1639×15,000=24,585,000）（含稅），又反訴被告已給付反訴原告預付款及預支款共850萬元，且反訴被告支付予智砡公司10,710,311元及其中設備、清運費用為275,561元，為反訴原告所不爭執（見本院卷第330頁），先予敘明。
㈡依系爭協議書之約定反訴被告得自其應給付反訴原告之報酬
中扣除其支付智砡公司之費用，審諸智砡公司與反訴原告間之契約亦為實作實算契約，系爭請款單上記載反訴被告與智砡公司約定之單價為5,565元，則反訴被告應給付予智砡公司之費用為9,121,035元（計算式：1639×5,565=9,121,035）（含稅）。反訴被告固辯稱智砡公司追加費用1,252,500元中之發電機50萬元及空壓機15萬元為反訴原告未施作系爭工程而生之額外費用，故亦列入扣除項目中，然查，細繹系爭契約及反訴被告與智砡公司之契約，均載明發電機、空壓機由反訴被告提供，則依照契約內容，空壓機及發電機為反訴被告應負之給付義務，自不得以兩造簽訂系爭協議書即認此部分費用屬系爭契約第11條第七款得扣除之款項，是以，反訴被告得自給付予反訴原告中之工程款中扣除已給付智砡公司之追加費用為602,500元（計算式：1,252,500-650,000=602,500）。
㈢綜上，反訴原告得請求反訴被告給付之工程款為6,085,904元
（計算式：24,585,000-8,500,000-9,121,035-602,500-275,561=6,085,904），反訴原告請求反訴被告給付6,007,838元，及自民事答辯二狀繕本送達（見本院卷第157頁）翌日即114年3月26日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由。
五、綜上所述，反訴原告依系爭契約之約定，請求反訴被告給付6,007,838元，及自114年3月26日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許。
六、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核反訴原告勝訴部分，與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依附，應併予駁回。
參、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
肆、據上論結，本件原告之訴為無理由，反訴為有理由，依民事訴訟法第78條條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 10 月 17 日
民事第五庭 審判長法 官 陳文爵
法 官 潘怡學法 官 陳雅郁以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 10 月 17 日
書記官 丁于真