臺灣臺中地方法院民事判決113年度建字第59號原 告即反訴被告 中陽建設股份有限公司法定代理人 張淑芬訴訟代理人 楊博堯律師被 告即反訴原告 天境空間設計股份有限公司法定代理人 蔡馥韓訴訟代理人 邱奕賢律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，本院於中華民國114年9月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
壹、本訴部分：
一、被告應給付原告新臺幣3,371,070元，及自民國113年6月27日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔76%，餘由原告負擔。
四、本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣1,124,000元供擔保後得假執行。但被告以新臺幣3,371,070元為原告預供擔保，得免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴被告應給付反訴原告新臺幣449,015元，及自民國113年12月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、反訴原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由反訴被告負擔10%，餘由反訴原告負擔。
四、本判決反訴原告勝訴部分，得假執行。但反訴被告以新臺幣449,015元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
五、反訴原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
甲、本訴部分
一、原告主張：
（一）兩造於民國112年9月28日簽訂工程承攬合約書（下稱系爭合約），由被告承攬原告位於臺中市○○區○○○路000號「中陽建設南屯接待中心」之室內設計及裝修工程（下稱系爭工程），工程總價新臺幣（下同）10,143,000元，施工期限自112年10月15日起至112年12月31日止，簽約款付工程總價10%，開工款付40%，油漆進場付40%，尾款付10%。詎被告自112年12月16日起即停工，原告乃於112年12月20日發函通知被告將解除契約，再於113年3月7日以台中法院郵局第470號存證信函表示終止契約，翌日送達之。原告係因被告給付遲延，催告後被告仍不履行，類推適用民法第254條、第263條準用第258條規定終止契約；如認不得類推適用之，則依民法第254條規定解除契約，併依民法第502條第2項規定解除契約，並以原告114年3月25日提出書狀之送達，為解除契約之意思表示；退步言，則參照最高法院100年度台上字第1632號、82年度台上字第315號裁判要旨，而認原告所為終止之表示，係於113年3月8日存證信函到達時依民法第511條規定生終止效力。
（二）系爭合約終止後，被告受領未完成之工程款，即無法律上之原因。被告已預領工程款5,071,500元，實際完成工程項目及金額為2,043,734元，即溢收3,027,766元，依民法第179條規定請求返還之。
（三）被告棄置工地時，未清理工地廢棄物，原告代為清理費用28,600元，依民法第179條規定請求返還之。
（四）被告施作之矽酸鈣板，未依合約約定之品牌「麗仕」，而均以次級品「台灣淺野」施作，應減價97,000元，依民法第494條規定請求減少報酬。
（五）被告施工工作物瑕疵，經原告催告修復，均置之不理，嗣原告僱工費用支出210,000元，依民法第493條、第497條規定請求償還之。
（六）依系爭合約第10條約定：「乙方（即被告）逾期未能按進度執行本專案，完工日期延遲至民國113年1月15日後，每遲延一日，乙方應支付甲方（即原告）本契約總價千分之二之遲延損害賠償，如有其他損害，乙方並應賠償，但因不可歸責於乙方事由所致者，不在此限，賠償上限為總工程款的百分之二十。」自113年1月16日起至113年3月8日存證信函到達時止，總共遲延53天，被告應賠償原告1,075,158元（計算式：00000000*2/1000*53=0000000）等語。
（七）並聲明：1.被告應給付原告4,438,524元（計算式：0000000+28600+97000+210000+0000000=0000000），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；2.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）被告於112年11月10日已開立第三期工程款之發票向原告請領「油漆進場」工程款4,057,200元，並於112年12月初即進行「油漆進場」之工項，然原告遲至112年12月16日均未將上開款項給付被告，被告遂行使同時履行抗辯權；又原告未經被告同意即拆除系爭工程之外牆鷹架，致被告無法完成外牆粉刷工程，係以不當行為阻止被告完成油漆工作，方於112年12月16日起停止施工，均係因不可歸責於被告之事由所致。
（二）縱依民法第511條規定終止契約，則被告已完成如附表一所示之工程項目及金額，合計5,127,300元，加計管理費及稅金後總共為5,652,848元。是原告請求被告返還溢收工程款3,027,766元，顯無足採。
（三）因系爭工程尚未達完工階段；又原告稱被告留有廢棄物未清理云云，被告否認之。是原告所稱工地廢棄物清理費用支出28,600元，概與被告無涉，不應由被告負擔。
（四）被告施作輕隔間時，因系爭合約約定品牌「麗仕」之矽酸鈣板無規格4*8公尺之板材，被告如實告知原告上情後，兩造合意改用同等級品牌「台灣淺野」4*8公尺之板材，並非次級品，除此之外，均使用「麗仕」之板材。是原告依民法第494條規定請求減少報酬97,000元，要屬無據。
（五）原告主張僱工費用支出210,000元部分，雖提出與訴外人匠門室內裝修工程行（下稱匠門工程行）間之契約增(減)協議書為佐證，但並未提出匠門工程行所開立之請款單或發票，亦未提供其完工項目及時間點之相關憑證，是原告是否有實際支出此筆費用？又是否有依民法第493條第1項規定，定相當期限催告被告修補？依民法第493條第2項及第497條規定請求有無理由？實非無疑。
（六）被告自112年10月30日進場施作系爭工程起，均配合原告要求並按照進度施作；原告於112年11月18日至112年11月24日施作泥作打底項目期間，被告無法進場施作，該期間自不應計入工期；況原告未與被告妥善商討變更追加工程進度調整、工程款項支付及其衍生問題等，已詳如前述。縱認有遲延，於113年1月15日後之遲延天數，亦不可歸責於被告。是原告請求被告給付遲延違約金1,075,158元，委不足採。退步言之，被告停止施工，係因原告拒付油漆進場工程款，而非出於損害原告之惡意停工，如苛以工程總價逾10%之違約金顯屬過高，請法院裁量減輕之等語，資為抗辯。
（七）並聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回；2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）兩造於112年9月28日簽訂系爭合約，由被告承攬原告系爭工程，工程總價10,143,000元，簽約款付工程總價10%，開工款付40%，油漆進場付40%，尾款付10%。被告已領取工程款5,071,500元（簽約款10%、開工款40%合計50%）。
（二）被告施作系爭工程中有改用品牌「台灣淺野」4*8公尺之矽酸鈣板，與原訂矽酸鈣板之品牌「麗仕」不同。
（三）被告於系爭工程尚未完成如附表二「原告意見」、「被告意見」欄所示同為記載「全部未施作」之工程項目。
（四）被告於112年12月16日起停工退場。此前被告向原告請領油漆進場工程款4,057,200元，原告迄未給付；又原告已拆除系爭工程之外牆鷹架，於拆除前，原告公司林經理易昌於通訊軟體群組向被告公司負責人蔡馥韓（即Fuhan）傳送訊息：「@Fuhan鷹架最晚12/8拆除不會再延期了」，旋經蔡馥韓就此訊息回覆：「Ok」。
（五）原告於112年12月20日發函通知被告將解除契約等語；又於113年3月7日以台中法院郵局第470號存證信函表示終止契約等語，翌日送達之；又於114年3月25日提出書狀送達被告為解除契約之意思表示。
（六）系爭合約第4條約定系爭工程施工期限自112年10月15日起至112年12月31日止；又依系爭合約第10條約定：「乙方（即被告）逾期未能按進度執行本專案，完工日期延遲至民國113年1月15日後，每遲延一日，乙方應支付甲方（即原告）本契約總價千分之二之遲延損害賠償，如有其他損害，乙方並應賠償，但因不可歸責於乙方事由所致者，不在此限，賠償上限為總工程款的百分之二十。」
四、得心證之理由：
（一）按契約之終止，乃繼續性契約之當事人一方，因他方之契約不履行而行使終止權，使繼續性之契約關係向將來消滅之意思表示，而就契約之終止權，民法並無一般原則性之規定，必須法律有特別明文規定時，始得據以行使。有關民法債編承攬規定，除第511條有定作人之意定終止權及第512條第1項法定終止權外，承攬人就承攬契約僅有契約解除權，並無終止權，此觀民法第514條第2項之規定自明（最高法院100年度台上字第1632號判決要旨參照）。承攬契約，承攬人遲延完工，其所負責任，與一般債務，債務人給付遲延應負之責任，尚有不同。除有民法第502條第2項或第503條所定情形之一者外，定作人不得解除契約（最高法院77年度台上字第1961號判決要旨參照）。承攬契約，在工作未完成前，依民法第511條規定，定作人固得隨時終止契約，但除有民法第494條、第502條第2項、第503條所定情形或契約另有訂定外，倘許定作人依一般債務遲延之法則解除契約，則承攬人已耗勞力、時間與鉅額資金，無法求償，對承攬人甚為不利亦欠公平（最高法院82年度台上字第2603號判決要旨參照）。關於可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成者，除以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，依民法第502條第2項之反面解釋，定作人不得解除契約。一般情形，期限本非契約要素，故定作人得解除契約者，限於客觀性質上為期限利益行為，且經當事人約定承攬人須於特定期限完成或交付者，始有適用（最高法院89年度台上字第2506號判決要旨參照）。準此，於承攬契約應不許定作人依一般債務遲延之法則解除契約，遑論類推適用一般債務遲延之法則終止契約，則原告主張類推適用民法第254條、第263條準用第258條規定（此等皆為一般債務遲延之法則）終止契約，或依民法第254條規定解除契約，均在法律上顯無理由。又系爭合約雖有約定施工期限，但未見以工作於特定期限完成或交付為契約之要素，遑論有延期條款（即系爭合約第10條），即不合民法第502條第2項之要件，則原告主張依民法第502條第2項規定解除契約者，亦無理由。
（二）按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，為民法第179條所明定。次按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，為民法第511條所明定，故終止契約所附理由，縱非事實，亦於契約終止之效力不生影響，因之溢收之工程款即失其法律上之原因，從而以不當得利之法律關係請求返還溢收之工程款及法定遲延利息，自應准許（最高法院82年度台上字第315號判決要旨參照）。準此，原告於113年3月7日以台中法院郵局第470號存證信函表示終止契約等語，終止契約所附理由，縱非事實，亦於翌日113年3月8日送達時即生民法第511條所定契約終止之效力。若被告有溢收之工程款，原告自得以不當得利之法律關係請求返還溢收之工程款及法定遲延利息。
（三）當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，為民事訴訟法第277條所明定。稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，分別為民法第490條第1項、第492條、第505條第1項所明定。由此可見，承攬人有完成無瑕疵之工作的義務，且承攬採報酬後付原則。至於工程實務上常見之分期款，則是當事人約定分期預付報酬之期限，原則上為不可分之單一工程承攬關係，不適用民法第505條第2項規定，附此敘明。既已認定系爭合約於113年3月8日終止，自應清算終止時承攬工作已完成部分之報酬，有無超過被告已收受之工程款，始悉有無溢收之工程款，則原有約定分期預付報酬之期限，即失所依附，當然失效。故被告主張於系爭工程已完成無瑕疵之工作如附表一所示之事實，超過原告如附表二「原告意見」欄所示自認被告完成之範圍部分，既經原告否認，應由被告就該部分工作已完成之積極事實負舉證責任。反之，如命原告就該部分工作未完成之消極事實負舉證責任，此一消極事實，本質上有證明之困難，衡情證據偏在承攬人一方，而顯失公平，併予敘明。
（四）被告就前揭待證事實所為之舉證，無非提出若干被告施作過程拍攝之現場照片（見本院卷第307至316頁、第341至358頁），並聲請訊問證人即被告所僱於系爭工程之監工李承晏，為其論據。惟查：
1.被告聲稱被證6之現場照片（見本院卷第307至316頁）足證系爭工程內部木作、隔間等工程及外部造型結構均已完成，部分玻璃磚工程亦已完成，鋁窗窗框已組立，亦將材料備齊置於現場，已完成天花板之木作工程，且部分天花板之油漆工程亦施作完成，可見工班提油漆桶施作之情景云云（見本院卷第304至305頁）；又稱被證10之現場照片（見本院卷第341至358頁）足徵被告迄於112年12月16日退場前，每日均聘請3位至5位木工進場按時勉力施工云云（見本院卷第332頁）。互核可知，皆略嫌籠統或過度解讀，例如照片中拼接之白色板材，衡情應為矽酸鈣板，原即白色，接縫未填補，自難遽認已完成油漆，從上開照片也無法看出被告何時聘請幾位木工進場，況與原告所自認工作已完成部分難以區辨，尚不足資為有利被告認定之依據。
2.衡諸前揭待證事實各項目之完成情形，屬於繁雜瑣碎之事實類型，若無實時記錄以備事後查閱，顯非常人所能記憶清楚者，更遑論事隔已久。又縱設證人記憶清楚，但憑口頭證述，欲具體指明各該工程項目亦有困難。況被告聲明之證人李承晏，既為受僱於被告之監工，顯有涉己利害關係，且易受被告影響，是其認知是否正確，會不會誠實證述，皆非無疑慮。茲被告既未能提出施工日誌，或針對各該爭議項目完成情狀之取證照片，在此條件下，徒然希冀該證人為對其有利之證述，本院認為並不適當，爰不予訊問該證人，附此敘明。
3.既已認定被告就前揭待證事實所為之舉證不足，即無從認定被告完成之工作超過原告如附表二「原告意見」欄所示自認被告完成之範圍。基此，僅得逕依原告自認之範圍，認定被告完成之工作項目及金額。
4.依原告如附表二「原告意見」欄所示，原告於訴訟中經重新核對後所自認被告完成之工作項目及金額，包括：
水電工程116,760元、木作工程1,009,075元、隔間工程586,605元、門窗工程805,100元，合計2,517,540元，參照系爭合約附件報價單（即天境設計工程估價單，見本院卷第19頁），應先加計工程管理費5%即125,877元（計算式：0000000*5%=125877），累計為2,643,417元（計算式：0000000+125877=0000000），再加計稅金5%即132,171元（計算式：0000000*5%=132171），累計為2,775,588元（計算式：0000000+132171=0000000），方為被告應得之承攬報酬。
5.既已認定被告應得之承攬報酬為2,775,588元，則被告已領取工程款5,071,500元，扣減應得之承攬報酬後，被告溢收之工程款為2,295,912元（計算式：0000000-0000000=0000000）。則原告依不當得利請求被告返還溢收之工程款，在2,295,912元本息範圍內為有理由，逾此金額之請求，則無理由。
（五）既已依原告自認之事實基礎，核定被告應得之承攬報酬為2,775,588元，其中不含原告所稱之工地廢棄物清理費用28,600元、矽酸鈣板均以「麗仕」品牌計價之97,000元、另僱工費用210,000元部分，並經原告確認記明筆錄（見本院卷第378頁）。就工程總價言，如同皆已扣款一次。
另一方面，既已認定系爭合約於113年3月8日終止，被告未完成之承攬工作義務，即均已失效。則原告依不當得利請求返還工地廢棄物清理費用28,600元；依民法第494條規定請求矽酸鈣板減少報酬97,000元；依民法第493條、第497條規定請求償還僱工費用210,000元，即重複扣款，難謂正當，而無理由。至於上列訴訟標的之要件事實，雖亦非無疑義，但既於本判決結論已無影響，即無再予深究之必要，併此敘明。
（六）系爭合約第4條約定系爭工程施工期限自112年10月15日起至112年12月31日止；又依系爭合約第10條約定：「乙方（即被告）逾期未能按進度執行本專案，完工日期延遲至民國113年1月15日後，每遲延一日，乙方應支付甲方（即原告）本契約總價千分之二之遲延損害賠償，如有其他損害，乙方並應賠償，但因不可歸責於乙方事由所致者，不在此限，賠償上限為總工程款的百分之二十。」完工日期延遲至113年1月15日後，因不可歸責於被告事由所致者，屬於免責要件，關於被告主張之免責事由，自應由被告負舉證之責。惟查：
1.關於被告主張同時履行抗辯部分：按民法第264條第1項固然規定：「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。」然而，承攬採報酬後付原則，工程實務上常見之分期款，則是當事人約定分期預付報酬之期限，原則上為不可分之單一工程承攬關係，各期期款之給付與各期施作項目，並非立於互為對待給付之關係，即不發生同時履行抗辯之問題，亦不適用民法第505條第2項規定，如定作人未依約給付分期款，承攬人僅得請求給付，無權為同時履行抗辯。
故被告主張同時履行抗辯而停工退場，為無理由。
2.關於原告拆除系爭工程之外牆鷹架部分：查系爭工程之外牆鷹架拆除前，原告公司林經理易昌於112年11月30日在通訊軟體「中陽建設接待中心」群組標記被告公司負責人蔡馥韓（即Fuhan）而傳送訊息：
「@Fuhan鷹架最晚12/8拆除不會再延期了」，蔡馥韓就此訊息回覆：「Ok」之事實，有原告提出被告不爭執為真正之該訊息擷圖在卷可考（見本院卷第287、289頁、第379頁），顯見並非如被告所辯未經其同意，更難謂原告以不當行為阻止被告完成油漆工作云云。至於被告辯稱原告是斷章取義，稱故有傳喚證人（聲請的人另行陳報）釐清對話真意之必要云云，顯然昧於客觀事證，殊不足取。
3.關於112年11月18日至112年11月24日施作泥作打底項目期間，被告辯稱該期間不應計入工期部分，亦未據被告舉證以實其說，無從採憑。
4.既已認定被告主張之免責事由均不成立。則原告主張自113年1月16日起至113年3月8日存證信函到達時止，已遲延53天，依系爭合約第10條約定，請求被告賠償原告1,075,158元（計算式：00000000*2/1000*53=0000000)即核無不合。
5.至於被告辯稱以工程總價逾10%之違約金顯屬過高，但系爭合約第10條約定「……賠償上限為總工程款的百分之二十」，符合一般工程契約慣例，難謂約定之違約金過高，而原告請求被告賠償1,075,158元，亦僅為總工程款之10.6%（計算式：0000000/00000000=10.6%），尚無依民法第252條規定酌減之正當性，附此敘明。
（七）綜上所述，原告基於民法第179條規定、系爭合約第10條約定，請求被告給付原告3,371,070元（計算式：0000000
+0000000=0000000），及自起訴狀繕本送達（送達日期見本院卷第95頁送達證書）翌日即113年6月27日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，即無理由，應予駁回。
（八）原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，均核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所依附，應予駁回。
五、本訴事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，無庸逐一論列，併此敘明。
六、本訴訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
乙、反訴部分
壹、程序方面
一、被告於113年8月5日對於原告提起反訴，核無不得提起反訴或意圖延滯訴訟之情形，依民事訴訟法第259條、第260條之規定，自應准許其提起反訴。
二、反訴原告原僅以請求油漆進場工程款為由，聲明反訴被告應給付4,057,200元附加法定遲延利息。嗣於訴訟中113年12月17日具狀追加依兩造於112年4月7日簽立之設計委託合約書（下稱系爭設計契約），請求尾款226,800元，聲明變更為4,284,000元（計算式：0000000+226800=0000000），附加二段法定遲延利息；並就單一聲明，追加備位訴訟標的，即以已完成之工程金額加計管理費及稅金總額扣除已領工程款之差額581,348元（計算式：0000000-0000000=581348），及依民法第511條但書規定，按同業淨利率為10%，就未完成部分求償所失利益449,015元（計算式：00000000-0000000= 0000000，0000000*10%=449015），備位者共計1,030,363元（計算式：581348+449015=0000000）。核上開追加及變更與原訴請求之基礎事實同一，變更者僅為擴張應受判決事項之聲明，且反訴被告於上開追加及變更無異議，而為本案之言詞辯論，視為同意追加及變更，爰依民事訴訟法第255條第1項第1款至第3款及第2項之規定，准許其追加及變更。
貳、實體方面
一、反訴原告主張：
（一）反訴原告於112年12月初即已進場開始施作油漆工程，則第三期款之付款條件即已成就，縱使反訴被告於113年3月8日以存證信函終止系爭合約，然承攬契約之終止，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及效力，爰依系爭合約第6條第3項約定，請求反訴被告給付第三期款即油漆進場工程款4,057,200元。
（二）兩造就系爭工程之設計規劃，前於112年4月7日簽立系爭設計契約，依系爭設計契約第4條第3項約定：「施工圖完成時，甲方（即反訴被告）付清尾款百分之三十，計新臺幣貳拾貳萬陸仟捌佰元整。」然反訴原告已完成施工圖，系爭工程亦進入施工階段，惟原告迄未給付該尾款，爰依系爭設計契約第4條第3項約定，請求反訴被告給付該尾款226,800元。
（三）退步言之，縱使本件提前付款期限之約定於承攬終止後失效，反訴原告已完成如附表一所示之工程項目及金額合計5,127,300元，加計管理費及稅金後總共為5,652,848元。
扣除已領工程款5,071,500元，反訴被告尚應給付工程款差額581,348元（計算式：0000000-0000000=581348）。
就反訴原告未完成部分之所失利益，以總工程款扣除反訴原告已完成之工程款，可徵反訴原告終止系爭合約，致其無法履約之金額，應為4,490,152元（計算式：00000000-0000000=0000000），依照112年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準，室內裝修工程之同業淨利率10%，則反訴原告之所失利益應為449,015元（計算式：0000000*10%=449015），爰依民法第511條但書規定請求賠償。以上，共計1,030,363元（計算式：581348+449015=0000000）。
（四）並聲明：1.反訴被告應給付反訴原告4,284,000元，及其中4,057,200元部分自「民事答辯暨反訴狀」繕本送達翌日起，其餘226,800元部分自「民事陳報暨反訴追加訴之聲明狀」繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息；2.願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：
（一）關於現場外牆油漆一事，係反訴原告在未事前告知並徵得反訴被告同意下，外牆僅以兩分夾板施作，未依合約外牆五分防水夾板施作，故雙方開會協調補救措施，反訴原告自知理虧，提出以外牆以噴塗三道防水漆，作為防水補強措施，經原告同意後，被告僅以噴塗兩道防水漆，第三道防水漆也尚未施作，木作工程亦未完成，何來契約約定之油漆工程進場。簡言之，反訴原告辯稱之油漆進場，並非原契約之油漆工項。又查油漆進場係列於系爭合約工程估價單第五項「油漆工程」，故應於第三項「木作工程」及第四項「隔間工程」等工項完工後，始能請領第五項「油漆工程」之款項，而非被告先選擇1或2項單項工程進行油漆即可請領前開油漆進場之工程進度分期款，始符合前開工程進度款給付之契約真意。惟查，被告就木作工程之工程進度尚不及30%；隔間工程之工程進度亦僅完成87%，工程進度遠遠落後，自不得立即請領油漆進場之工程進度款項。再揆諸被告提出之施工進度表（原證15），由此施工進度表第3項可知，於112年11月1日時，被告即應進行外牆油漆，是故若以前開外牆油漆開始，即應給付油漆進場之款項，則被告開工（10月25日）後7日，即可請領全部工程款90%，而只剩下驗收款10%未請領，前開見解顯不合工程進度請款之慣例至明。是依工程進度表之排程，油漆進場之工程進度款項，最早亦應待天花板工程完成後進行油漆，始能請領。惟本案被告並未完成天花板工程，豈能任意編造油漆進場之理由，浮濫請領工程進度款。
（二）關於系爭設計契約尾款，迄至反訴被告終止系爭合約時，反訴原告並未提出施工圖，故反訴原告之請求顯無理由。原告於112年11月22日工程聯絡單說明第6點亦提出：「貴司尚未將樣品屋施工圖、裝修圖等圖面提供完全」，可證反訴原告確未完整的提出施工圖，依約反訴原告不能請求尾款等語，資為抗辯。
（三）並聲明：1.反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回；2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）兩造就系爭工程之設計規劃，前於112年4月7日簽立系爭設計契約，依系爭設計契約第4條第3項約定：「施工圖完成時，甲方（即反訴被告）付清尾款百分之三十，計新臺幣貳拾貳萬陸仟捌佰元整。」
（二）其餘與本訴部分相同。
四、得心證之理由：
（一）關於先位訴訟標的之一本訴部分已認定系爭合約於113年3月8日終止，即應清算終止時承攬工作已完成部分之報酬，則原有約定分期預付報酬之期限，即失所依附，當然失效，於反訴部分自當為相同之認定，理由詳本訴有關部分。基此，反訴原告依於契約終止後即已失效之預付報酬期限約定，請求反訴被告給付第三期款即油漆進場工程款4,057,200元本息，即為顯無理由。至於反訴原告聲請訊問證人即其下包油漆工程老闆何家蓁，欲證明油漆進場有關情事，於結論無影響，即不具重要性，自無贅予調查之必要，併此敘明。
（二）關於先位訴訟標的之二反訴原告依系爭設計契約第4條第3項約定，請求反訴被告給付該尾款226,800元，乃以「施工圖完成時」為要件，既經反訴被告抗辯反訴原告並未提出施工圖，自應由反訴原告提出其完成之施工圖，舉證以實其說，況若其已完成施工圖，自無不能提出之理。惟反訴原告卻遲未能向本院提出施工圖供參，徒依系爭合約簽約推論已交付施工圖，經當庭確認記明筆錄（見本院卷第379頁）。但衡諸工程實務上，設計製作施工圖說與施作工程之承攬人同一時，定作人確有可能基於對承攬人之信任，而在急迫之下，讓承攬人於施工圖全部完成前，僅憑雙方商議結果，即發包工程開始施工，一邊施工，一邊趕圖、改圖，而不能排除此種可能。故不能僅憑兩造已簽立系爭合約之間接事實，貿然推定反訴原告必已交付施工圖。尤其反訴原告迄今仍未能提出施工圖，顯然無法自圓其說。茲反訴原告既未能舉證以實其說，則其請求該尾款226,800元，即無理由。
（三）關於備位訴訟標的之一本訴部分已認定反訴原告應得承攬報酬為2,775,588元，前已領取工程款5,071,500元，扣減應得之承攬報酬後，溢收之工程款為2,295,912元，於反訴部分自當為相同之認定，理由詳本訴有關部分。反訴原告主張已完成如附表一所示之工程項目及金額合計5,127,300元，加計管理費及稅金後總共為5,652,848元。扣除已領工程款5,071,500元，反訴被告尚應給付工程款差額581,348元（計算式：0000000-0000000=581348），與之牴觸，即無理由。
（四）關於備位訴訟標的之二工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害；基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益，分別為民法第511條、第216條之1所明定。既已認定系爭合約於000年0月0日生民法第511條所定契約終止之效力，反訴原告提出112年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準，依室內裝修工程之同業淨利率10%（見本院卷第237頁），依民法第511條但書規定請求賠償所失利益449,015元（計算式：0000000*10%=449015），未逾其可得求償之金額，經核無不合，即有理由。
（五）綜上所述，反訴原告依民法第511條但書規定，請求反訴被告給付449,015元，及自追加上開訴訟標的（見本院卷第209頁）之翌日即113年12月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，即無理由，應予駁回。
（六）反訴原告勝訴部分，本判決所命給付之金額未逾50萬元，應依職權宣告假執行，惟反訴被告陳明願供擔保請准免為假執行之宣告，亦無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請失所依附，應予駁回。
五、反訴事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，無庸逐一論列，併此敘明。
六、反訴訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 114 年 10 月 17 日
民事第三庭 法 官 蔡嘉裕正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 10 月 17 日
書記官 童秉三