臺灣臺中地方法院民事判決113年度建字第69號原 告即反訴被告 天下機械工程有限公司法定代理人 陳漢傑訴訟代理人 劉思顯律師
張捷安律師被 告即反訴原告 五湖四海營造股份有限公司法定代理人 吳承峰訴訟代理人 羅婉秦律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國114年11月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣貳佰壹拾貳萬捌仟貳佰壹拾肆元，及自民國一百一十三年七月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由原告負擔百分之三十七，餘由被告負擔。
四、本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣柒拾壹萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣貳佰壹拾貳萬捌仟貳佰壹拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。
六、反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
七、反訴訴訟費用由反訴原告負擔。事實及理由
壹、本訴部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第3款定有明文。查原告起訴時原聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）228萬2,814元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。嗣於民國113年9月30日變更聲明為：被告應給付原告575萬9,999元，及其中228萬2,814元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘347萬7,185元自民事準備一狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息（見本院卷一第240頁）。核屬擴張應受判決事項之聲明，依據前揭規定，應予准許。
二、原告主張：
（一）被告與訴外人台灣自來水股份有限公司（下稱台水公司）於110年8月4日就「臺中鐵路高架化騰空廊道下埋設管線工程管（五）之一」工程簽訂統包工程契約，並將其中推進工程（下稱系爭工程）分包予原告施作，兩造於同年12月間簽訂「臺中鐵路高架化騰空廊道下埋設管線工程管（五）之一分包工程契約（推進工程）」（下稱系爭分包契約），約定工程範圍如附表（即包商估價單，見本院卷一第29頁）所示，並未約定明確工程期間，而應於開工前辦理廠商協議，依兩造協議之履約期限及開工、竣工時間辦理。
（二）原告已完成工作井4至井3距離96公尺之推進工程，被告並已給付原告上開工程推進項目（附表項次壹.一.1.40）60％之報酬予原告。該工程嗣於113年4月12日完成試水，被告應給付原告剩餘40％之報酬即211萬2,000元與開坑項目（附表項次壹.一.1.39）393.95立方公尺20％之報酬6萬8,859元，扣除材料費6,750元並加計5％營業稅後，被告應給付原告228萬2,814元。又工作井4（附表項次壹.一.1.42「橢圓形鋼襯板工作井」）已完成試水，被告應給付原告工作井4開坑項目剩餘20％之報酬55萬8,800元。
（三）另原告於工作井3推進至井2時，發生不可抗力之障礙需改變施工方法，經被告與台水公司召開推進工法變更協調會議後，被告將相關建議作成推進施工改善計畫（下稱系爭改善計畫）送請台水公司審核同意，原告遂依系爭改善計畫施作並完成驗收，因此增加承攬費用206萬4,100元，加計5％營業稅，被告應給付原告216萬7,305元。而原告依系爭改善計畫進行工作井3推進作業時，適逢縣市首長選舉，因主管機關要求競選期間路面必須保持平整，原告乃配合於111年9月30日前將工作井3推進設備拆除，支出相關費用共63萬7,080元。又原告於工作井4推至井3之推進過程遭遇障礙，需進行推進障礙會勘作業，共支出11萬4,000元。
（四）綜上，被告應給付原告工程款共575萬9,999元（計算式：228萬2,814元＋55萬8,800元＋216萬7,305元＋63萬7,080元＋11萬4,000元），然被告迄未給付，爰依系爭分包契約第7條、第15條約定及民法第505條規定，提起本件訴訟等語。並聲明：被告應給付原告575萬9,999元，及其中228萬2,814元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘347萬7,185元自民事準備一狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：
（一）被告對於尚未給付原告工作井4至井3之推進工程推進項目剩餘40％之報酬及開坑項目20％之報酬不爭執，經扣除材料費6,750元並加計5％營業稅後，被告應給付原告228萬2,814元。惟依系爭分包契約第9條第11款約定，試水為原告之義務，工作井4至臨時井之試水並非原告完成，原告不得請求工作井4開坑項目剩餘20％之報酬55萬8,800元。
（二）又系爭分包契約推進部分係按推進長度計價付款，原告向被告承攬推進工程，不論推進之工法為何，均應包含於推進長度單價範圍內，原告不得以變更推進工法請求被告給付增加之工程費用216萬7,305元。另原告請求工作井3推進設備拆除費用63萬7,080元及工作井4推進障礙會勘費用11萬4,000元，均未提出實際施作之單據、憑證，被告不同意給付原告上開費用。
（三）另原告施作工作井3至井2之推進工程時，發生無法以機具推進之障礙，被告將此事通報台水公司，經兩造商議改善施工方式，並將系爭改善計畫送交台水公司，然被告發現原告無排除挖掘機器推進問題之能力。就工作井3至井4之推進工程，被告僅能再次向台水公司申請變更施工方式，經台水公司審查同意，但註記被告不得藉此展延工期，被告遂於112年11月15日邀集原告召開職業安全衛生協議組織會議（下稱職安衛會議），約定工作井3至井4之推進工程應於112年12月25日完成，原告卻遲至113年1月9日始將刃口推出完成挖掘推進，已逾期15日。又因上開推進工程延宕，被告於113年5月2日再次召開職安衛會議，要求原告應於113年5月13日開始工作井4至井5之推進工程，並應於113年6月21日完成該工程。惟原告迄至113年6月14日均未開始推進，工程進度已落後逾30日，被告遂依系爭分包契約第21條約定，於113年6月14日以五湖（管5-1）字第1130001288號函（下稱系爭函文）終止系爭分包契約，並請求原告於7日內將相關機具撤離工地現場。而原告就工作井4至井3之推進工程逾期15日，井4至井5之推進工程逾期33日，依系爭分包契約第19條約定，原告應給付被告懲罰性違約金377萬3,184元。
（四）被告嗣於113年6月間與訴外人瑝谷工程有限公司（下稱瑝谷公司）再次簽訂「臺中鐵路高架化騰空廊道下埋設管線工程管（五）之一分包工程契約（推進工程）」（下稱系爭再次分包契約），將系爭工程原告未施作部分交由瑝谷公司承攬，並因此增加工程款192萬4,955元，應由原告負擔。被告並以上開對原告之違約金債權及增加之工程款債權對原告請求被告給付之工程款為抵銷等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷一第530至532頁、卷二第71至73頁）：
（一）被告與台水公司於110年8月4日就「臺中鐵路高架化騰空廊道下埋設管線工程管（五）之一」工程，簽訂統包工程契約。被告於111年2月15日申報第2階段開工，並於111年2月16日進場施作。
（二）兩造於110年12月間簽訂系爭分包契約，被告將系爭工程分包予原告施作。兩造未於系爭分包契約中約定明確之履約期限及開工、竣工日期，僅於系爭分包契約第6條約定「應於開工前辦理廠商協議，依據協議履約期限與開工、竣工時間辦理」。
（三）就井3至井2之推進工程，因原告機具施作發生若干推進障礙而無法持續推進，被告見狀隨即將此推進障礙之狀況通報台水公司，並要求展延工期。經兩造釐清井3至井2之推進工程係發生何種障礙後，被告遂發函將上開推進障礙及兩造商議之改善方式彙整為系爭改善計畫交予台水公司。
（四）就井4至井3之推進工程遭遇障礙，台水公司於112年9月14日函復被告同意調整推進工法。
（五）被告於112年11月15日邀集原告召開職安衛會議，並於113年5月2日再次召開職安衛會議。
（六）原告於113年1月9日將刃口推出完成井4至井3之挖掘推進工程。而依系爭分包契約第9條第11款約定，試水為原告之義務。
（七）原告實質負責人為黃順忠，LINE暱稱為「黃勝踕-天下推進」。
（八）訴外人即被告員工陳泊翔於113年5月2日下午1時46分，透過通訊軟體LINE記事本功能傳送工期表（下稱系爭工期表）予黃順忠，經黃順忠「已讀」。
（九）被告依系爭函文終止系爭分包契約，並請求原告於7日內將相關機具撤離工地現場。陳泊翔於113年6月15日透過LINE傳送系爭函文之電子檔案予黃順忠，經黃順忠於同日「已讀」。
（十）被告於113年6月間與瑝谷另行簽訂系爭再次分包契約。
（十一）原告就系爭工程已完成及未完成之狀況如下：
1.附表項次壹.一.1.39：⑴井1、井2、井3、井4均施作完成（井4至臨時井已完成試水，但非原告進行試水）。
⑵井5、井6均未施作。
2.附表項次壹.一.1.40：⑴井1至井2施作66公尺、井2至井3施作46.8公尺及31.2公
尺、井3至井4施作57.6公尺及38.4公尺，即井1至井2、井2至井3、井3至井4之推進工程均施作完成。
⑵依系爭工程工程原圖說，井4至井5原定推進長度為126公尺、井5至井6原定推進長度為24公尺，均未施作。
3.附表項次壹.一.1.41、1.46：均未施作。
4.附表項次壹.一.1.42、1.43、1.44、1.45：施作完成。
（十二）被告就系爭工程已支付原告2,089萬9,455元，並已支付追加工程部分即井2、3、4點工款項共4萬7,040元（含稅）。
（十三）被告未寄送歷次職安衛會議紀錄予原告，惟均會寄送予訴外人即台水公司中區工程處第一工務所監造人員陳之盛。
（十四）依112年11月15日職安衛會議簽到表、113年5月2日職安衛會議簽到表，原告與會人員為黃順忠，簽到表上「黃順忠」字跡均為黃順忠親簽。
（十五）原告已完成工作井4至井3之推進工程，就推進項目剩餘40％之報酬211萬2,000元及開坑項目20％之報酬6萬8,859元，經扣除材料費6,750元並加計5％營業稅後，被告應給付原告228萬2,814元但尚未給付。
（十六）工作井3推進設備拆除明細及工作井4推進障礙會勘費用明細（下稱系爭明細）為訴外人即被告職員楊孟樺依原告主張之請款內容所製作。
（十七）被告將原告開立之工作井3推進至井2所增加承攬費用216萬7,305元之發票（下稱系爭發票）退還予原告。
（十八）台水公司將工作井5推進至井6之地底推進工程取消，並將井5規格變更為較小之規格，故兩造就附表項次壹.一.1.41（即井5）及項次壹.一.1.46（即井6）之項目已有所異動，且係於113年6月15日陳泊翔透過LINE傳送終止系爭分包契約之訊息予黃順忠之後。
五、得心證之理由：
（一）原告請求被告給付工作井4開坑項目剩餘20％之報酬55萬8,800元，為有理由：
1.按當事人就已成立生效之契約，約定債務之履行繫於不確定之事實者，乃係以該事實發生時為債務之清償期，應認該事實發生時或其發生已不能時，為清償期屆至之時。是於約定之事實發生已不能之情形，該債務原則上尚不當然消滅，債務人除依契約約定或法律規定行使其權利外，不得僅以該事實未發生為由，拒絕履行債務，庶免當事人間法律關係久懸未決（最高法院113年度台上字第630號判決意旨參照）。
2.依系爭分包契約第7條第2款約定，開坑完成後支付開坑項目80％之報酬，推進試水完成後支付開坑項目20％之報酬（見本院卷一第20至21頁），是兩造係約定以「推進試水完成」此不確定事實發生，為工作井4開坑項目剩餘20％之報酬之清償期。而原告已完成工作井4，且井4至臨時井已由第三人完成試水乙節，為兩造所不爭執，惟被告既已於113年6月15日終止系爭分包契約，並請求原告於7日內將相關機具撤離工地現場，足見原告應無可能再進行試水，依前揭說明，應認工作井4開坑項目剩餘報酬之清償期業已屆至，避免兩造間之法律關係久懸未決。
3.從而，原告請求被告給付工作井4開坑項目剩餘20％之報酬55萬8,800元，應屬有據；被告辯稱試水非原告完成，故原告不得請求工作井4開坑項目剩餘20％之報酬乙節，則不可採。
（二）原告請求被告給付工作井3推進至井2，因改變施工方法所增加之工程費用216萬7,305元，為無理由：
1.原告請求被告給付工作井3推進至井2，因改變施工方法所增加之工程費用216萬7,305元等節，固提出系爭發票及手寫明細為證（見本院卷一第251至253頁）。然上開手寫明細係由原告單方面製作，其上並無被告簽名用印，且統一發票亦係由原告單方面開立，並經被告退回予原告，尚難認被告有同意給付原告工作井3推進至井2，因改變施工方法所增加之工程費用216萬7,305元。
2.原告雖主張依兩造請款及付款慣例，被告會先製作請款明細，原告再依被告製作之請款明細開立發票予被告請款，原告既已開立系爭發票，代表該金額業經被告確認無誤，原告始會將系爭發票寄給被告等語。然依被告製作之歷次請款明細（見本院卷一第267至285頁），均係以電腦繕打且有固定格式，惟原告就工作井3推進至井2，因改變施工方法所增加之工程費用216萬7,305元部分，僅提出原告自行製作之手寫明細，而無被告製作之請款明細，顯與原告主張會先由被告製作請款明細之慣例不符，尚難單憑原告已開立系爭發票，遽認被告已同意給付工作井3推進至井2，因改變施工方法所增加之工程費用216萬7,305元。
3.至原告主張井3推進至井2，係因遭遇不可抗力因素始改變施工方法而增加支出等語，然原告既係依系爭分包契約第15條約定及民法505條規定請求被告給付增加之工程費用216萬7,305元，自應以兩造有合意增加此部分工程項目及報酬為前提，然原告就此部分未能舉證以實其說，已難認實在。
（三）原告請求被告給付工作井3推進設備拆除費用63萬7,080元及工作井4推進障礙會勘費用11萬4,000元，均無理由：
1.原告請求給付工作井3推進設備拆除費用63萬7,080元及工作井4推進障礙會勘費用11萬4,000元等節，固提出楊孟樺依原告主張之請款內容所製作之系爭明細為證（見本院卷一第255頁）。然依原告主張之請款慣例，原告於收到系爭明細後，如該金額業經被告確認，原告本應開立統一發票向被告請款，然原告於收到系爭明細後，卻未依系爭明細開立發票向被告請款，已不符原告主張之兩造請款及付款慣例，尚難單以被告製作系爭明細，遽認被告確已同意給付原告工作井3推進設備拆除費用63萬7,080元及工作井4推進障礙會勘費用11萬4,000元。
2.又證人陳之盛於本院審理時證稱：工作井3推進設備拆除後用覆工蓋板回復路面，但覆工蓋板有區分鋼結構及工作井原有之器材，覆蓋鋼結構係被告交由其他廠商負責，原告則係施作工作井內部分等語（見本院卷二第154至155頁），足見原告應僅負責工作井內部分，鋼結構部分則係由其他廠商施作；參以系爭明細所載項目，主要為支撐用之H型鋼及千斤頂，其餘則為吊車、吊板車及技術工費用（見本院卷一第255頁），然覆工蓋板鋼結構部分既係被告交由其他廠商施作，非原告所施作，難認原告確有完成系爭明細所載之項目，是原告請求工作井3推進設備拆除費用63萬7,080元，確屬無據。
3.證人陳之盛雖於本院審理時證稱：臺中市政府於111年11月26日縣市長選舉前，有發函要求回復路面及交還路權，因為是新增項目，被告與台水公司就此部分有辦理變更設計，被告有向台水公司請款等語（見本院卷二第153至154頁），然原告未能舉證證明其確有依系爭明細施作，且覆工蓋板鋼結構部分係被告交由其他廠商施作，業如前述，是被告雖與台水公司就覆工蓋板部分有辦理變更設計，且被告有向台水公司請款，亦無從為有利於原告之認定。
4.另依111年8月12日職安衛會議紀錄，會議主題記載：「配合市政府路權交還，以覆工蓋板方式恢復路面，但訂料及工廠加工需2週，現場安裝需1週，其變更設計費用是否同意？另外建議有先行施作後方可訂料」等語（見本院卷一第367頁）；會議結論記載：「訂於111年8月26日會同相關單位開會討論變更設計事宜」等語（見本院卷一第368頁），可知兩造與台水公司僅達成再次開會討論變更設計之結論。又依111年9月21日職安衛會議紀錄，會議主題記載：「a.9月底路權恢復路面路權路權交還進度」、「c.井3配合市政府路權交還，以覆工蓋板方式恢復路面，其變更設計預算書圖及工期審查進度」等語（見本院卷二第95頁）；會議結論記載：「a.與建設局辦理展延至10/15前路面刨封完成」、「c.須提供變更設計項目之廠商報價單（三家）供參後召開變更設計會議」等語（見本院卷二第97頁）；參以兩造並未辦理變更設計，僅被告與台水公司就回復路面部分辦理變更設計，業如前述，尚難認被告最後係委由原告進行覆工蓋板回復路面等相關作業，是原告請求工作井3推進設備拆除費用63萬7,080元，確屬無據。
（四）被告抵銷抗辯部分：
1.系爭分包契約第19條第3款所定之逾期違約金，其性質應為懲罰性違約金：
⑴按違約金有賠償總額預定性質及懲罰性質之分，前者作為
債務不履行所生損害之賠償總額，債權人除違約金外，不得另行請求損害賠償；後者作為強制債務履行、確保債權效力之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。又約定之違約金額是否過高，前者目的在於填補債權人因債權不能實現所受之損害，並不具懲罰色彩，法院除衡酌一般客觀事實、社會經濟狀況及債權人因債務已為一部履行所受之利益外，尤應以債權人實際所受之積極損害及消極損害為主要審定標準；後者則非以債權人所受損害為唯一審定標準，尚應參酌債務人違約時之一切情狀斷之。是損害賠償預定性違約金及懲罰性違約金，二者效力及酌減之標準各自不同，法院於衡酌當事人約定之違約金額是否過高時，自應先就該違約金之約定予以定性，作為是否酌減及其數額若干之判斷。而當事人於契約中將違約金與其他之損害賠償（廣義，凡具有損害賠償之性質者均屬之）併列者，原則上應認該違約金之性質為懲罰性違約金（最高法院109年度台上字第1013號判決意旨參照）。
⑵經查，系爭分包契約第19條第3款約定每逾期1日扣罰契約
總價之0.2％，逾期違約金之總額，以契約金額之20％為上限（見本院卷一第26頁）；同條第7款則約定原告如未能依規定時間或規格進行出貨、施工者，被告得向原告求償因此衍生之相關費用（見本院卷一第26頁），可知系爭分包契約第19條關於罰則之約定，係將違約金與其他損害賠償併列，依前揭說明，應認系爭分包契約第19條第3款所定之逾期違約金性質為懲罰性違約金。
2.系爭分包契約第19條第3款所定之契約總價為2,367萬7,164元：
⑴依系爭分包契約第4條契約總價之約定記載：「本工程契約
依實際施作數量結算（不含營業稅）」等語（見本院卷一第18頁），可知系爭分包契約所稱之契約總價，應以原告實際施作系爭工程之數量計算，且不含營業稅，原告未施作部分則不計入契約總價內。
⑵參以被告尚未給付工作井4至井3之推進工程推進項目剩餘4
0％之報酬211萬2,000元及開坑項目20％之報酬6萬8,859元，經扣除材料費6,750元，為217萬4,109元。而被告就系爭工程已支付原告2,089萬9,455元，且已支付追加工程部分即井2、3、4點工款項共4萬7,040元乙節，為兩造所不爭執，而點工款項費用扣除5％營業稅後，為4萬4,800元。
又被告尚應給付原告工作井4開坑項目剩餘20％之報酬55萬8,800元，業如前述，是依原告實際施作系爭工程之數量，系爭分包契約所定之契約總價應為2,367萬7,164元（計算式：217萬4,109元＋2,089萬9,455元＋4萬4,800元＋55萬8,800元）。
⑶被告雖辯稱契約總價應以附表所示之總價3,930萬3,758元
為計算標準，否則原告如全未施作，反而不須給付違約金等語。然系爭分包契約第4條已就契約總價為明確約定，且不以附表所示之總價3,930萬3,758元為計算標準，業如前述，尚無當事人真意不明之情形。縱使系爭分包契約並未完整約定各種可能之情形，但不得反捨契約文字而更為曲解，是被告上開所辯，不足為採。
3.原告就工作井3至井4之推進工程，有遲延15日之情形，被告依系爭分包契約第19條第1款約定，以逾期違約金債權15萬8,400元為抵銷抗辯，應有理由；逾此範圍之請求，則無理由：
⑴兩造未於系爭分包契約中約定明確之履約期限及開工、竣
工日期，僅於系爭分包契約第6條約定「應於開工前辦理廠商協議，依據協議履約期限與開工、竣工時間辦理」乙節，為兩造所不爭執；參以證人陳之盛於本院審理時證稱：台水公司委託被告召開職安衛會議，伊則代表台水公司列席112年11月15日職安衛會議，負責系爭工程之進度管制。被告會先安排預定進度，台水公司再看被告有無符合預定進度。而112年11月15日職安衛會議開會時，被告進度落後，台水公司有要求被告提出趕工計畫，黃順忠亦有在場，會議中有提到原告應於112年12月25日前完成井3推進至井4之進度，並詢問在場人員有無其他意見，黃順忠沒有表示意見，後續收到的會議紀錄就是記載應於112年12月25日前完成井3至井4之推進工程等語（見本院卷二第149至150）。足見兩造雖未於系爭分包契約約定井3至井4推進工程之具體完工日期，但兩造已於112年11月15日職安衛會議時，確認該工程應於112年12月25日前完成，經被告確認原告有無其他意見，原告亦無反對之意思，堪認原告已同意應於112年12月25日前完成井3至井4推進工程。
⑵原告雖主張其僅係表示會盡力配合於112年12月25日前完成
井3至井4之推進工程，但未保證會如期完成等語。然依系爭分包契約第6條約定，系爭分包契約並非無完工期限之約定，而係約定由兩造協議後確定完工期限，原告仍應於兩造確定之完工期限前完工，並無所謂原告僅係盡力配合之情形。又系爭分包契約第19條已約定逾期完工之罰則，益徵系爭分包契約確有完工期限之要求，而未使原告得於任意期限前完成系爭工程。是原告上開主張，顯不實在。⑶而原告於113年1月9日將刃口推出完成井4至井3之挖掘推進
工程乙節，為兩造所不爭執，故自112年12月26日起至113年1月9日止，原告共逾期15日，依系爭分包契約第19條第3款約定，並以契約總價2,367萬7,164元計算，應扣罰71萬0,315元（計算式：2,367萬7,164元×0.2％×15日）。
⑷本院審酌系爭分包契約第19條第3款約定之性質為懲罰性違
約金，原告除請求被告給付違約金外，尚得請求債務不履行之損害賠償，而原告僅就井4至井3之推進工程有所遲延，如以契約總價2,367萬7,164元計算違約金，尚嫌過苛，應有酌減之必要。衡諸原告僅就井4至井3之推進工程有所遲延，而井4至井3推進工程之報酬為528萬元（計算式：
每公尺55,000元×96公尺），是被告得請求之違約金，應以上開報酬數額為基礎，再按每日0.2％計算違約金，酌減至15萬8,400元，較為適當；逾此範圍之請求，則屬無據。
4.原告就工作井4至井5之推進工程，並無遲延完工之情形，被告以上開工程之違約金債權為抵銷抗辯，應無理由：
⑴證人陳之盛於本院審理時證稱：兩造於113年5月2日職安衛
會議時，就是拿著系爭工期表討論，當時已約定原告應於113年5月13日開始推進井4至井5之推進工程，並於113年6月21日完成推進等語（見本院卷二第150至151頁），足見兩造就井4至井5之推進工程，確已約定應按系爭工期表之進度施作，且原告應於113年5月13日開始推進，並於113年6月21日前完工。
⑵惟被告於113年6月15日即透過LINE傳送系爭函文之電子檔
案予黃順忠乙節，為兩造所不爭執，足見被告於兩造約定之完工日113年6月21日前，即於113年6月15日終止系爭分包契約，原告自無可能於113年6月21日前完工。而原告雖未遵期於113年5月13日開始推進第1支推進管，應屬未遵期開工之情形，尚與系爭分包契約第19條第3款所定逾期完工之罰則無涉，而不得請求逾期完工之違約金。
⑶又系爭分包契約第19條第1款雖記載：「履約期限為（未明
訂開工日期，但規定通知後立即開工日數與施工日數）者，於書面（或LINE等通訊軟體）通知日後一週，無故不進場施工者，每逾期一日扣罰契約總價之千分之2」等語（見本院卷一第26頁），然兩造於上開約定並未記載系爭分包契約之履約期限，亦未約定原告應於被告通知後立即開工，兩造係約定原告應開工及完工之期限，亦無上開約定之適用，附此敘明。
5.被告依系爭分包契約第19條第7款約定，以另行發包予瑝谷公司施作所增加之差額55萬5,000元，為抵銷抗辯，為有理由；逾此範圍之請求，則無理由：
⑴兩造就工作井4至井5之推進工程，已約定應按系爭工期表
之進度施作，業如前述，而依系爭工期表，原告應於113年5月13日推進第1支推進管，然原告迄至111年6月15日仍未推進第1支推進管，為原告所不爭執（見本院卷二第140頁），足見原告就工作井4至井5之推進工程進度，確已逾期達30日以上，是被告於113年6月15日依系爭分包契約第19條第5款及第21條第1款第1目約定終止系爭分包契約，應屬有據。
⑵又原告依系爭工程工程原圖說，雖未施作附表項次壹.一.1
.41（即工作井5）及1.46（即工作井6），且未完成工作井4至井5推進126公尺及工作井5至井6推進34公尺。然依系爭再次分包契約，被告與瑝谷公司約定工作井5之單價為130萬元，有系爭再次分包契約所附之包商估價單在卷可憑（見本院卷一第194頁），低於兩造就工作井5約定之單價324萬元。又台水公司已取消工作井6之設計乙節，為被告所不爭執（見本院卷二第212頁），是被告就工作井5及井6部分，均未因另行發包予瑝谷公司施作而增加費用。惟被告與瑝谷公司約定地下推進費用為每公尺7萬元，有上開估價單附卷可憑（見本院卷一第194頁），與兩造約定之推進費用每公尺5萬5,000元，有1萬5,000元之差額；參以瑝谷公司就工作井4至井5之推進工程，已推進37公尺乙節，為兩造所不爭執（見本院卷二第219頁），堪認被告就工作井4至井5之推進工程，確因另行發包予瑝谷公司施作而增加55萬5,000元之支出，是被告依系爭分包契約第19條第7款約定，以另行發包予瑝谷公司施作所增加之差額55萬5,000元，為抵銷抗辯，應有理由；逾此範圍之請求，則無理由。
⑶原告雖主張被告於113年6月15日依系爭分包契約第19條第5
款及第21條第1款第1目約定終止系爭分包契約不合法，原告係遭遇障礙始無法推進，不可歸責於原告等語。然瑝谷公司工作就工作井4至井5之推進工程，已推進37公尺乙節，為兩造所不爭執（見本院卷二第219頁），顯見工作井4至井5並非全然無法推進。又原告本應於113年5月13日開始推進第1支推進管，並於113年5月14日推進完成，有系爭工期表在卷可查（見本院卷一第171頁）；參以原告自承其係於113年5月24日遭遇推進障礙（見本院卷二第174頁），然原告於113年5月24日遭遇推進障礙前，本應開始推進第1支推進管並完成，但原告卻未開始推進，難認係不可歸責於原告。是原告上開主張，應不實在。
（五）綜上，被告不爭執尚應給付原告228萬2,814元，加計工作井4開坑項目剩餘20％之報酬55萬8,800元，被告應給付原告284萬1,614元。惟經被告以逾期違約金債權15萬8,400元及另行發包予瑝谷公司施作所增加之差額55萬5,000元為抵銷後，被告尚應給付原告212萬8,214元。
六、綜上所述，原告依系爭分包契約第7條約定及民法第505條規定，請求被告給付212萬8,214元，及自起訴狀繕本送達翌日即113年7月9日（起訴狀繕本於113年7月8日送達被告，見本院卷一第67頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
七、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部份，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依附，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
貳、反訴部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第3款定有明文。查反訴原告起訴時原聲明：反訴被告應給付原告149萬0,370元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。嗣於113年9月26日變更聲明為：被告應給付原告341萬5,325元，及自民事答辯二暨擴張反訴聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（見本院卷一第217頁）。核屬擴張應受判決事項之聲明，依據前揭規定，應予准許。
二、反訴原告主張：
（一）反訴原告於112年11月15日邀集反訴被告召開職安衛會議，約定工作井3至井4之推進工程應於112年12月25日完成，反訴被告卻遲至113年1月9日始將刃口推出完成挖掘推進，已逾期15日。又因上開推進工程延宕，反訴原告於113年5月2日再次召開職安衛會議，要求反訴被告應於113年5月13日開始井4至井5之推進工程，並應於113年6月21日完工，惟反訴被告迄至113年6月14日均未開始推進，已逾期33日。是反訴被告依系爭分包契約19條第3款約定，應給付反訴原告逾期違約金。而以契約總價3,930萬3,758元之0.2％即7萬8,608元計算，反訴被告共逾期48日，應給付反訴原告逾期違約金377萬3,184元（計算式：7萬8,608元×48日），並與反訴被告對反訴原告之工程款債權228萬2,814元抵銷後，反訴被告尚應給付反訴原告違約金149萬0,370元。
（二）又反訴原告就系爭工程反訴被告未施作完成部分，另於113年6月間委由瑝谷公司施作，並因此增加工程款192萬4,955元，依系爭分包契約第19條第7款約定，應由反訴被告負擔。爰依系爭分包契約第19條第2款、第3款、第7款約定，提起本件反訴等語。並聲明：反訴被告應給付反訴原告341萬5,325元，及自民事答辯二暨擴張反訴聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
三、反訴被告則以：系爭分包契約並未約定反訴被告應完工之期限，兩造於職安衛會議所約定之期限，反訴被告係表示盡力完成之意思，並未允諾會於期限內完工，故反訴原告不得請求反訴被告給付逾期違約金。又反訴被告依系爭分包契約第19條第5款及第21條第1款第1目約定終止系爭分包契約並不合法，反訴原告自不得依系爭分包契約第19條第7款約定，請求反訴被告給付反訴原告另行發包與瑝谷公司施作所增加之差額等語，資為抗辯。並聲明：反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、得心證之理由：
（一）反訴被告就工作井3至井4之推進工程，有遲延15日之情形，反訴原告依系爭分包契約第19條第1款約定，得請求反訴被告給付違約金15萬8,400元。而反訴被告就工作井4至井5之推進工程，則無遲延完工之情形，反訴原告不得請求反訴被告給付違約金，業如前述，是反訴原告對反訴被告僅有違約金債權15萬8,400元，且於本訴與反訴被告對反訴原告之工程款債權為抵銷後，已無餘額，反訴原告主張反訴被告尚應給付反訴原告違約金149萬0,370元，為無理由。
（二）又反訴原告依系爭分包契約第19條第7款約定，得請求反訴被告給付反訴原告另行發包予瑝谷公司施作所增加之差額55萬5,000元，業如前述，惟反訴原告亦於本訴與反訴被告對反訴原告之工程款債權為抵銷，已無餘額，反訴原告主張反訴被告尚應給付反訴原告另行發包予瑝谷公司施作所增加之差額192萬4,955元，為無理由。
五、綜上所述，反訴原告依系爭分包契約第19條第2款、第3款及第7款約定，請求反訴被告給付341萬5,325元，及自民事答辯二暨擴張反訴聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，應予駁回。反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所依據，應併予駁回。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 12 月 19 日
民事第四庭 法 官 董庭誌正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 12 月 22 日
書記官 王政偉附表：
工程名稱 臺中鐵路高架化騰空廊道下埋設管線工程管（五）之一 施工地點 臺中市北屯區 工程編號 BT-00-0000-00 項次 項目及說明 單位 數量 單價 複價 編碼 (備註) 壹.一.1.39 工作井周邊及底部地盤改良費 M³ 1,903 873.96 1,663,150 壹.一.1.40 連動式直線推進，標稱管徑1500mm，複合地質，推進費 M 402 55,000 22,110,000 推進長度 實作實算 壹.一.1.41 橢圓形鋼襯板工作井，（9m≦標稱長度﹤13m，3.5m≦標稱寬度﹤5m），12M﹤埋設深度≦13M（井5） 座 1 3,240,000 3,240,000 壹.一.1.42 橢圓形鋼襯板工作井，（9m≦標稱長度﹤13m，3.5m≦標稱寬度﹤5m），10M﹤埋設深度≦11，推進口（井4） 座 1 2,794,000 2,794,000 壹.一.1.43 橢圓形鋼襯板工作井，（9m≦標稱長度﹤13m，3.5m≦標稱寬度﹤5m），10M﹤埋設深度≦11，到達及推進口（井3） 座 1 2,794,000 2,794,000 壹.一.1.44 橢圓形鋼襯板工作井，（9m≦標稱長度﹤13m，3.5m≦標稱寬度﹤5m），8M﹤埋設深度≦9M（井1） 座 1 2,365,000 2,365,000 壹.一.1.45 圓形鋼襯板工作井，10M﹤埋設深度≦11M（井2） 座 1 1,329,000 1,329,000 壹.一.1.46 圓形鋼襯板工作井，5M﹤埋設深度≦6M（井6） 座 1 1,137,000 1,137,000 合 計 37,432,150 營 業 稅 1,871,608 總 計 39,303,758 1.工作坑項目需包含背填、鋼襯板加強還材料及拆裝、大底設置、臨時復工蓋板、反力牆設置、鏡面框安裝、水平支撐拆裝、上下設備拆裝、通風照明防墜防電感等職安設備。 2.工作坑材料費由公司代墊，由乙方請款中扣除（詳報價單鋼襯板、CLSM、混凝土）。 3.地質改良：乙方須將每個點位編號、拍照交由甲方。 4.推進作業完成後，乙方須辦理試水。 5.交維設施由甲方提供，乙方代為擺設。