臺灣臺中地方法院民事判決113年度訴字第1939號原 告 林大雅 住南投縣○○鎮○○路00號訴訟代理人 趙彥榕律師被 告 李汶樺
黃玉瀅上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國113年8月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告李汶樺將其所有之臺中市○○區○○段00地號土地（權利範圍為1000分之647），經大甲地政事務所於民國113年1月17日收件字號甲普登字第4010號登記之普通抵押權，所擔保被告黃玉瀅之新臺幣197萬9000元債權不存在。
被告黃玉瀅應將前項抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年度台上字第1031號判決意旨參照）。查本件原告主張其對被告李汶樺有197萬9000元債權，並對李汶樺聲請強制執行，而李汶樺將其所有之臺中市○○區○○段00地號土地（權利範圍：1000分之647，下稱系爭土地），於民國113年為被告黃玉瀅設定擔保債權總金額新臺幣（下同）197萬9000元之普通抵押權，致原告於本院113年度司執字第72301號強制執行事件（下稱系爭執行事件）恐有無法受償之情形，則該抵押權設定所擔保被告間197萬9000元債權是否存在，攸關原告得否對李汶樺所有系爭土地聲請強制執行以獲得清償，而兩造對此既有爭執，則該項法律關係之存否即有不明確之情況，原告之法律上地位確有不安狀態存在，且此狀態得以本件確認判決加以除去，是原告提起本件訴訟，自有確認利益。
二、被告黃玉瀅未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、原告主張：原告前執本院113年度司促字第4912號支付命令暨確定證明書為執行名義，對李汶樺聲請強制執行，經本院以系爭執行事件受理在案。詎於系爭執行事件進行期間，原告始發覺李汶樺於113年將系爭土地設定擔保債權總金額197萬9000元、債務人為李汶樺之第一順位普通抵押權（下稱系爭抵押權）予黃玉瀅，以擔保李汶樺向黃玉瀅於112年12月20日及113年1月29日借貸所生之債務197萬9000元，並經臺中市大甲地政事務所於113年以甲普登字第4010號收件登記設定，致原告於系爭執行事件恐有無法受償之情形。然系爭抵押權登記資料並未記載清償日期及抵押債權之利息，且清償期為空白，顯見被告間設定系爭抵押權，係為降低系爭土地遭受強制執行之可能，系爭抵押權所擔保之債權並不存在。退步言，縱認被告間曾於112年12月20日訂立消費借貸契約，被告間設定系爭抵押權之行為，亦晚於借貸債權成立時點，依最高法院51年台上字第3528號判決意旨，屬無償行為，且致原告債權無法足額受償，爰依民法第244條第1、4項規定，請求確認被告間系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求黃玉瀅將系爭抵押權設定登記予以塗銷等語。並聲明：㈠確認李汶樺與黃玉瀅間，就李汶樺所有系爭土地，於113年以大甲地政事務所收件字號甲普登字第004010號登記之普通抵押權，所擔保黃玉瀅197萬9000元之債權不存在。㈡黃玉瀅應將系爭土地於113年以大甲地政事務所收件字號甲普登字第004010號所為之普通抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告則以：㈠李汶樺部分：伊與黃玉瀅間無借貸關係，是伊之子向黃玉瀅
之女借錢。由於黃玉瀅之女向伊請求返還借款，伊遂簽發面額85萬元（票號0000000號、發票日112年12月29日、到期日113年1月29日）、112萬9000元（票號0000000號、發票日112年11月21日、到期日112年12月20）之支票二紙（下合稱系爭支票）給伊之子，由伊之子交付予黃玉瀅之女，系爭抵押權係擔保系爭支票債務，系爭支票尚未清償等語。
㈡黃玉瀅未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本院得心證之理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任，在其他之訴，應由原告就其存在負舉證之責任。而抵押權所擔保之債權不存在，乃屬消極之事實，主張該債權存在者，自應由其就此積極事實負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（此觀司法院院字第2269號解釋意旨、最高法院98年度台上字第1265號判決意旨參照）。經查，原告主張上情，並表示系爭抵押權所擔保之債權並不存在，有土地第一類登記謄本（見本院卷第13頁）、系爭抵押權設定契約書及相關文件在卷可佐（見本院卷第27-36頁），李汶樺雖表示有在112年間，因其子積欠黃玉瀅織女債務，為其子簽發支票二紙，交付黃玉瀅之女，並因此設定抵押權予黃玉瀅，然李汶樺於審理中自陳：(問：如何證明黃玉瀅確實有借錢給你兒子？)無法證明，我也找不到我兒子，(問：兩張支票你有沒有清償)沒有，(問：如果債權為真，為何黃玉瀅沒有向你求償？)(沉默)那時候有說我賣了地再還給他等語，是李汶樺對於其子是否有向黃玉瀅之女借款一情，無法提出任何證明，是原告所主張，系爭抵押權所擔保之債權並不存在，尚非無據。
㈡再按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，
視同自認。但因他項陳述可認為爭執者，不在此限。當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第1項之規定。但不到場之當事人係依公示送達通知者，不在此限，民事訴訟法第280條第1、3項分別定有明文。本件原告主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在，已經記載在起訴狀，而該訴狀繕本已在113年7月17日送達黃玉瀅，並由黃玉瀅親收，有送達證書在卷可以證明（本院卷第51頁），而黃玉瀅於審判期日未到場，依法視同自認，故綜合本件卷證，原告之主張為可採信，則得以確認系爭抵押權所擔保之債權並不存在，系爭抵押權並無債權可資附麗，違反抵押權之從屬性，屬不存在。
㈢而李汶樺怠於行使請求塗銷系爭抵押權之權利，而有礙其所有權之圓滿，原告因保全債權，以自己名義，代位李汶樺行使權利，提起確認系爭抵押權不存在之訴，並依民法第242條、第767條第1項等規定，請求黃玉瀅塗銷系爭抵押權設定登記，亦屬有據。
四、綜上，原告依據民法第242條、第767條等規定，請求確認主文第1項所示之抵押權不存在，黃玉瀅塗銷系爭抵押權設定登記，均為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經審酌均於判決結果無影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 113 年 9 月 25 日
民事第五庭 法 官 陳冠霖正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 9 月 25 日
書記官 廖日晟