臺灣臺中地方法院民事判決113年度訴字第2553號原 告 何榕庭被 告 阮明慶上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國114年4月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告所有坐落臺中市○里區○○段00○00地號土地（權利範圍均為15分之1），於民國111年8月15日為被告設定登記如附表所示普通抵押權所擔保之債權，於超過「本金新臺幣5萬3,530元及自民國113年11月9日起至清償日止，按週年利率16%計算之遲延利息，及違約金新臺幣12萬元」部分不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之86，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院95年度台上字第1573號判決意旨參照）。本件原告起訴原請求：確認被告就如附表所示之抵押權擔保之債權不存在。被告應將如附表所示之抵押權予以塗銷（見本院卷第9頁）；嗣於民國114年4月7日本院言詞辯論期日追加請求被告給付原告新臺幣（下同）23萬3,643元（見本院卷第223頁），經核原告所為上開訴之追加，與原訴均係基於同一抵押權及其所擔保債權之基礎事實而為請求，揆諸前揭規定，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：伊透過訴外人梁曼娜介紹，於111年8月12日向被告借款120萬元（下稱系爭借款），兩造簽訂借據（下稱系爭借據），約定借款期間1年、利息月計2分（即年利率24%）、遲延利息按每百元日息1角計（即年利率36.5%）；伊並於同年8月15日以伊所有坐落臺中市○里區○○段00○00地號土地（權利範圍均為15分之1，下合稱系爭土地），及同段210、211地號土地（權利範圍均為7分之1，下合稱另案土地）共同為被告設定普通抵押權作為系爭借款債權之擔保。然伊簽約時並未收到任何借款，被告僅於111年8月16日給付現金42萬8,000元（預扣3個月利息7萬2,000元）及面額60萬元之支票予伊，是伊實拿借款金額為102萬8,000元。因系爭借款已預扣111年9月至11月3個月利息，伊自111年12月16日起按月繳納利息2萬4,000元。嗣另案土地經共有人訴請分割共有物，經法院判決變價分割，而於112年4月遭法院查封，被告同意伊不用繼續給付利息，且另案土地拍賣後之分配款已足清償系爭借款債務，故伊自112年5月起停止繳納利息，被告不得向伊請求違約金。因梁曼娜告訴伊再加減付一點，所以伊才再匯款5,000元給被告，加計預扣之3個月利息後，伊共給付19萬7,000元（計算式：24000×8+5000=197000）之利息予被告。伊就另案土地行使優先承買權，於113年3月11日匯拍賣款954萬7,000元給法院，法院隔了5個月製作分配表，被告於113年11月8日已收到分配款135萬2,460元。因伊實際收到借款為102萬8,000元，依法定最高利率週年16%計算，每月利息為1萬3,706元（計算式：0000000×16%÷12=13706，小數點後無條件捨去），自111年11月至分配款公布日113年8月止共21個月，核算利息為28萬7,826元（計算式：13706元×21個月=287826元），扣除伊已給付利息19萬7,000元，伊積欠被告之金額為111萬8,826元（計算式：本金0000000元+利息287826元-197000元=0000000元）。然被告因另案土地拍賣獲分配金額為135萬2,460元，已溢領23萬3,634元（計算式：0000000-0000000=233634元），故系爭借款債權已獲完全滿足，被告應塗銷原告以系爭土地為被告設定登記如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權），並返還溢領之23萬3,634元予原告。爰依民法第767條第1項中段規定，提起本件訴訟等語，並聲明：
㈠確認被告就如附表所示之系爭抵押權擔保之債權不存在。
㈡被告應將系爭抵押權予以塗銷。
㈢被告應給付原告23萬3,643元。
二、被告則以：系爭借款本金為120萬元，兩造簽約當天，伊已交付10萬元予原告，再預扣3個月的利息7萬2,000元後，於111年8月16日經由代書陳莉莉給付現金42萬8,000元及面額60萬元之支票予原告。伊並未同意原告在另案土地被查封後，可不用繼續付利息。系爭借款利息若以法定最高利率週年16%計算，每月為1萬6,000元，原告應給付自111年9月起至113年11月止共27個月之利息43萬2,000元（計算式：16000×27=432000），且原告於112年5月之後即未給付利息，應給付違約金12萬元，加計本金120萬元，另扣除原告已給付之利息19萬7,000元，原告共積欠被告155萬5,000元（計算式：432000+120000+0000000-000000=0000000）。另案土地經拍賣後，執行法院於113年11月8日匯款135萬2460元至伊帳戶，故原告仍積欠伊20萬2,540元（計算式：0000000-0000000=202540），是原告請求塗銷系爭抵押權自無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第224至226頁）：㈠原告於111年8月12日向被告借款120萬元，約定借款期間1年
，利息月計2分（即年利率24%），第一期預繳3個月利息，之後按月支付，遲延利息按每佰元日息1角計算（即年利率
36.5%），逾期還款之懲罰性違約金12萬元，相關設定貸款費用由原告負擔（見本院卷第11頁借據）；原告並於同年8月15日以其共有坐落臺中市○里區○○段00○00地號土地（權利範圍均為15分之1，即系爭土地），及同段210、211地號土地（權利範圍均為7分之1，即另案土地）為被告設定擔保債權總金額120萬元、清償日期112年8月11日之抵押權（見本院卷第15至25、71頁登記謄本）。
㈡被告於111年8月16日經由代書陳莉莉給付現金42萬8,000元（
預扣3個月利息7萬2,000元）及面額60萬元之支票予原告，原告共取得至少102萬8,000元（見本院卷第10至11頁、第27頁收據）。
㈢原告於111年12月16日、112年1月16日、112年2月16日、112
年3月16日、112年4月16日各給付2萬4,000元予被告，及於112年5月22日給付5,000元予被告，共計12萬5,000元，其後未再給付利息或償還本金予被告（見本院卷第153、198頁、第159頁匯款申請書）。
㈣原告共有之另案土地於113年間經判決變價分割，經本院民事
執行處112年度司執字第76201號分割共有物強制執行事件執行後，於113年8月8日通知被告於113年9月5日實行分配，分配予被告之款項為135萬2,460元，於113年11月8日匯入被告帳戶（見本院卷第29至55頁民事執行處函文、分配表）。
四、法院之判斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判決意旨參照）。本件原告主張其所有之系爭土地為被告設定如附表所示之系爭抵押權所擔保之系爭借款債權業經清償而不存在之情，為原告所否認，是系爭抵押權所擔保債權之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而該危險可藉由對於被告之確認判決除去之，是原告提起本件確認訴訟，自有即受確認判決之法律上利益。㈡原告於111年8月12日向被告借款120萬元，約定借款期間1年
，利息月計2分（即年利率24%），第一期預繳3個月利息，之後按月支付，遲延利息按每佰元日息1角計算（即年利率3
6.5%），逾期還款之懲罰性違約金12萬元，相關設定貸款費用由原告負擔；原告並於同年8月15日以其共有之系爭土地及另案土地共同為被告設定擔保債權總金額120萬元、清償日期112年8月11日之抵押權之情，為兩造所不爭執，並有系爭借據、土地登記謄本、抵押權設定契約書、他項權利證明書為憑（見本院卷第11頁、15至25、71、241至245頁），堪先認定。
㈢按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，故利息先扣之消費借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準（最高法院88年度台上字第1346號判決意旨參照）。
查本件被告交付系爭借款予原告時，業已預扣3個月之約定利息7萬2,000元之情，為兩造所不爭執，此部分款項既未經交付予原告，依上開說明，自不得計入系爭借款之貸與本金。又原告雖主張被告就系爭借款，僅於111年8月16日交付102萬8,000元予伊云云。惟原告於起訴狀即載明，被告於設定系爭抵押權時，即已給付5萬元予伊，其餘5萬元作為佣金及設定抵押權支出之費用，總共取得112萬8,000元等語（見本院卷第10至11頁）；並於114年1月13日本院言詞辯論期日自陳：兩造於111年8月12日簽約，伊有先拿到5萬元，另外預扣傭金5萬元等語（見本院卷第178頁），可見被告在111年8月16日交付102萬8,000元予原告之前，即已先行給付現金予原告。且關於被告交付系爭借款予原告之情形，據證人梁曼娜於本院審理時證稱：我經朋友介紹認識原告，知道原告要借錢，就請被告借錢給原告，原告承諾要付傭金給我，被告先把10萬元給我，我再交付給原告，原告才願意辦理後續的設定登記，這筆10萬元，並沒有預扣其他金額等語（見本院卷第191、197頁）；證人即辦理系爭抵押權設定登記之代書陳莉莉於本院審理時證稱：被告把42萬8,000元現金及兩張支票包在一起給我，我有簽收據給被告，我在地政事務所當場把這包現金及支票給原告點收，原告才會簽收據，原告當場將他要負擔的規費、代書費、傭金給我，我再直接把傭金給梁曼娜等語（見本院卷第197頁）；另觀諸被告持有之系爭借據所載（見本院卷第249頁），其上就債權人撥款方式第1款記戴「債務人備齊所有抵押權設定文件於地政送件後撥付新臺幣壹拾萬元整現金」，原告並於該款後書明「親收無誤：何榕庭，收到50,000，另預付伍萬佣金」等語，及蓋用其印章，足認被告於系爭抵押權設定登記前，即已透過梁曼娜先行給付10萬元現金予原告，嗣於完成系爭抵押權設定登記後，再於111年8月16日透過陳莉莉交付102萬8,000元予原告，被告就系爭借款，實際交付予原告之金額應為112萬8,000元（計算式：100000+428000+600000=0000000），是系爭借款之本金自應為112萬8,000元。原告主張伊僅向被告借款102萬8,000元，及被告抗辯其借款予原告之本金為120萬元云云，均無足採。
㈣原告主張系爭借款已全數清償，依民法第767條第1項中段規
定，請求確認系爭借款債權不存在，並請求被告塗銷系爭抵押權等情，為被告所否認，並以前詞置辯。經查：
⒈按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；約定利率，超過週年16%者，超過部分之約定，無效，民法第478條第1項前段、第229條第1項、第233條第1項、第205條分別定有明文。又依民法第323條規定，清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本。至於違約金之性質則與利息不同，民法既無違約金儘先抵充之規定，其抵充之順序，應在原本之後。從而除當事人另有特別約定外，債權人尚難以違約金優先於原本抵充而受清償（最高法院80年度台上字第390號判決意旨參照）。末按執行法院將拍賣所得之價款逕行分配與各債權人，其實際給付義務人仍為債務人，執行法院僅代債務人將拍賣所得價款轉給債權人以清償其債務而已（最高法院95年度台上字第2409號判決意旨參照）。是於執行法院將拍賣所得價款轉給債權人時，始生清償之效力。⒉查系爭借款約定之利息、遲延利息分別為週年利率24%、36.5
%之情，為兩造所不爭執，是依民法第205條規定，其約定利率超過週年16%者均為無效。因被告係於111年8月16日將全部借款本金均交予原告，並於113年11月8日受領另案土地變價分割所得之分配款135萬2,460元，則自111年8月16日起至113年11月8日止，依系爭借款本金112萬8,000元按週年利率16%計算，原告應給付予被告之約定利息及遲延利息共計應為40萬2990元【計算式：0000000×(2+85/365)×16%=402990，元以下四捨五入】，扣除原告實際給付之利息12萬5,000元（預扣之3個月利息7萬2,000元，並非借款本金，亦非原告已付之利息），尚餘27萬7,990元（計算式：000000-000000=277990），被告於113年11月8日取得之另案土地拍賣分配金額135萬2460元，先盡充利息後，再抵充本金，原告應尚積欠被告5萬3,530元之本金未清償（計算式：0000000-000000-0000000=-53530）。
⒊又系爭借款契約尚約定逾期還款之懲罰性違約金12萬元，系
爭抵押權擔保範圍包括該懲罰性違約金12萬元等情，有系爭借款借據、土地登記謄本及抵押權設定契約書可稽（見本院卷第13至21、241頁）。查兩造約定系爭借款之借款期間為1年，原告應按月給付利息之情，為兩造所不爭執，原告依約即應按月給付利息予被告，並於系爭借款到期日即112年8月12日返還系爭借款。惟原告於112年5月22日給付5,000元予被告之後，即未再給付利息予被告，亦未於借款期間期滿時返還系爭借款予被告，顯然未依系爭借款契約履行，是被告主張原告應給付懲罰性違約金12萬元，且該違約金亦屬系爭抵押權之擔保範圍，自屬有據。至原告雖主張另案土地遭查封後，被告即同意伊不用繼續支付系爭借款利息，且另案土地拍賣後之分配款已足清償系爭借款債務，故被告不得請求伊給付違約金云云，惟另案土地有無遭查封，與系爭借款契約之履行並無直接關聯，且被告否認曾同意被告無庸繼續依系爭借款契約履行，原告亦未提出證據證明被告有同意其無庸依系爭借款契約約定繼續按月給付利息或無庸按約定期限返還系爭借款之情形，是原告此部分主張，要屬無據。
⒋綜上，被告於113年11月8日取得另案土地之變價分割分配金
額135萬2460元後，系爭借款尚餘本金5萬3,530元及違約金12萬元未清償，則原告請求確認系爭抵押權所擔保之系爭借款債權超過「本金5萬3,530元及自113年11月9日起至清償日止，按週年利率16%計算之遲延利息，及違約金新臺幣12萬元」部分不存在，為有理由；逾此部分之請求，則無理由。㈤按抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如
主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅時，則否。此乃基於抵押權不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記（最高法院85年度台上字第227號判決要旨參照）。查系爭抵押權所擔保之債權尚有前開本金、利息及違約金未清償等情，業如前述，揆諸上開說明，原告依民法第767條第1項中段請求塗銷系爭抵押權設定登記，為無理由。
㈥原告雖主張伊已給付之利息加計被告獲分配之另案土地拍賣
款後，已逾伊應返還予被告之總金額，請求被告返還溢領之分配款23萬3634元云云。惟被告取得另案土地拍賣分配金額135萬2,460元後，原告就系爭借款尚餘本金5萬3530元及違約金12萬元未清償等情，業如前述，是被告自無溢領分配款之情形，原告請求被告給付溢領款項23萬3,643元，要屬無據。
五、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權於超過「本金5萬3,530元及自113年11月9日起至清償日止，按週年利率16%計算之遲延利息，及違約金新臺幣12萬元」部分不存在，為有理由，應予准許；逾此範圍所為之請求，則無理由，不應准許。另原告請求被告給付23萬3,643元，亦無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，經本院勘酌後，認與判決結果不生影響，爰不予逐一論駁，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 114 年 5 月 26 日
民事第二庭 法 官 李宜娟正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 5 月 26 日
書記官 李噯靜附表（幣值：新臺幣）：
編號 設定標的 登記日期 權利人 擔保債權總金額 擔保債權種類及範圍 清償日期 利息 遲延利息 違約金 債務人、設定義務人 １ 臺中市○里區○○段00地號土地權利範圍15分之1 111年8月15日 阮明慶 120萬元 111年8月12日之金錢借款 112年8月11日 月息2分 按每佰元日息壹角計算 懲罰性違約金12萬元 何榕庭 ２ 臺中市○里區○○段00地號土地權利範圍15分之1 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上 同上