臺灣臺中地方法院民事判決113年度訴字第2701號原 告 第一商業銀行股份有限公司法定代理人 邱月琴訴訟代理人 黃志勇
鄭智敏林雅婷王秋翔被 告 林秀枝（即黃耀輝之繼承人）訴訟代理人 張睿文律師複 代理人 蔡瑋綝被 告 黃百祥（即黃耀輝之繼承人）
黃明德（即黃耀輝之繼承人）
黃金城（即黃耀輝之繼承人）
黃馨儀（即黃耀輝之繼承人）
黃盈益（即黃耀輝之繼承人黃達夫之承受訴訟人）上列當事人間請求分配表異議之訴事件，本院於民國114年6月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院112年度司執字第137199號強制執行事件，於民國113年5月30日製作之分配表，所載債權人為被告之次序1執行費（國庫代扣）新臺幣2萬8,800元，及次序21第一順位抵押權優先債權分配金額新臺幣360萬元，均應予剔除，不得列入分配。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項前段、第4項分別定有明文。本院112年度司執字第137199號強制執行事件（下稱系爭執行事件）於民國113年5月30日作成分配表（下稱系爭分配表），並於同年7月9日進行分配，原告於同年6月28日，就被告之債權具狀向本院執行處聲明異議，於分配期日起10日內之同年7月16日向本院提出分配表異議之訴，復於同日具狀向本院執行處陳報起訴證明等情，業據本院依職權調取系爭執行事件卷宗核閱無訛，是原告提起本件分配表異議之訴，核已遵守強制執行法第41條第3項所定之期間，先予敘明。
二、次按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，他造當事人，亦得聲明承受訴訟；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第168條、第175條、第176條分別定有明文。查黃達夫於訴訟程序進行中之113年12月6日死亡，被告黃盈益為黃達夫之繼承人，且未拋棄繼承，有黃達夫之繼承系統表、戶籍謄本（現戶及除戶部分）、家事事件（全部）公告查詢結果在卷可參（見本院卷第389頁至399頁、第421頁），而原告於114年2月17日具狀聲明由繼承人黃盈益承受訴訟，經本院於同年月24日送達黃盈益等情，有原告之民事更正狀、民事準備（一）狀、送達證書在卷可稽（見本院卷第315頁至第325頁），與前揭規定相符，應予准許。
三、另按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部；但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項規定甚明。本件原告前以高藝榕為黃達夫之繼承人，而為承受訴訟之聲明，經本院於114年2月13日送達高藝榕等情，有原告之民事準備（一）狀、送達證書在卷可稽（見本院卷第267頁、第293頁至第294-1頁），嗣因高藝榕拋棄繼承，原告遂於114年4月9日具狀撤回對於高藝榕之起訴(見本院卷第419頁至第421頁)，因高藝榕尚未為本件之言詞辯論，依前揭規定，此部分已生撤回之效力。
四、被告黃百祥、黃明德、黃金城、黃馨儀、黃盈益經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告為訴外人曾博森（原名曾進平）之債權人，本院民事執行處以系爭執行事件，執行拍賣曾博森所有（權利範圍為1/3），如附表一所示之土地（下稱系爭土地），所得價金合計為新臺幣（下同）425萬元，被告林秀枝雖於系爭執行事件中之112年10月26日，以被繼承人黃耀輝對執行債務人曾博森有債權本金224萬9,500元，及自90年2月28日起至清償日止，按週年利率12％（後改為6％）計算之利息債權（下稱系爭債權）未受清償為由，具狀聲明參與分配，並提出抵押權設定契約書、他項權利證明書、支票暨退票理由單、曾博森借款及還款明細等文件為證，經系爭分配表將被告受分配之金額列為次序1之「執行費2萬8,000元」、次序21之「第1順位抵押權360萬元」，惟林秀枝未提出債權證明原本，原告否認黃耀輝對曾博森有債權存在，且黃耀輝設定於系爭土地上第一順位最高限額360萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），存續期間為89年2月29日至90年2月28日，然觀林秀枝所提，如附表二所示之11紙支票，簽發日期則為95年至96年間，均係在系爭抵押權存續期間後始發生，發票人亦均為「三喜科技股份有限公司」(下稱三喜公司)，而非曾博森，顯見系爭債權非為系爭抵押權所擔保。又系爭債權縱為系爭抵押權擔保效力所及，自黃耀輝對曾博森最後一筆債權成立之時即90年2月23日起算，依民法第125條規定，最遲於105年2月23日已全部罹於15年之請求權時效，被告復未依民法第881條之15規定，於時效滅後5年內行使系爭抵押權，其權利已歸於消滅。再者，系爭土地前經本院於95年11月29日以95年度執全助字第801號假扣押查封在案，且為抵押權人所知悉，系爭抵押權即有民法第881條之12第1項第6款之事由而確定，三喜公司簽發予黃耀輝之11紙支票既成立於系爭抵押權確定之後，自非系爭抵押權擔保範圍。是系爭分配表次序1、次序21所列「執行費債權」、「第1順位抵押權債權」均應予剔除，被告不得受有各該分配款2萬8,800元、360萬元，爰依強制執行法第41條規定提起本件訴訟等語。並聲明：如主文第1項所示。
二、被告抗辯：
（一）林秀枝則以：曾博森自89年2月29日至90年2月28日止，以其設立並擔任實際負責人之三喜公司欲投資生產「椰絲塌塌米」，亟需資金周轉為由，陸續向林秀枝之配偶黃耀輝借款，且除提供系爭土地設定系爭抵押權予黃耀輝外，並交付以「三喜公司」名義簽發，經曾博森背書，如附表二所示面額合計244萬9,500元之遠期支票11紙（下稱系爭支票）予黃耀輝作為還款擔保，黃耀輝則分別於附表三所示日期，交付各該編號所示金額共423萬4,250元予曾博森，嗣曾博森雖向黃耀輝償還部分款項，惟迄今仍有如系爭支票所示金額244萬9,500元未兌現清償。又黃耀輝與曾博森就上述借款雖未簽立借據，但雙方約定以系爭支票所載發票日為清償日，而附表二所示支票之發票日最早為95年11月25日，最晚為96年7月25日，至遲原應於111年7月25日始逾15年之消滅時效期間，惟林秀枝於黃耀輝死後，曾分別於本院103年度司執字第126482號、107年度司執字第38743號、110年度司執字第90514號、111年度司執字第36724號及系爭執行事件執行程序中，以抵押權人身分聲明參與分配，曾博森亦於前開執行案件中多次向林秀枝強調會清償系爭借款，足見曾博森承認黃耀輝對其有系爭債權存在，並已中斷請求權消滅時效，自無民法第881條之15規定之適用，故原告主張應無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
（二）其餘被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
三、得心證之理由：
（一）原告主張其為曾博森之債權人；又曾博森所有之系爭土地（權利範圍為1/3），經本院民事執行處以系爭執行事件拍賣變價後得款425萬元，被告以最高限額抵押權人名義聲明參與分配，系爭分配表將其中次序1「執行費2萬8,800元」、次序21「第1順位抵押權360萬元」均分配予被告，分配日期為113年7月9日等情，業據原告提出系爭分配表、林秀枝112年10月26日出具之民事聲明參與分配狀暨所附臺中市中山地政事務所他項權利證明書、抵押權設定契約書、三喜公司開立如附表二所示之11紙支票及退票理由單為證（見本院卷第19頁至第32頁、第37頁至第83頁)，並經本院職權調取系爭執行事件卷宗核閱無訛，復為林秀枝所不爭執，是原告前開主張之事實，堪信為真。
（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又強制執行法第41條規定之分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101年度台上字第904號判決意旨參照）。另按消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該「借貸意思互相表示合致」及「借款業已交付」之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。是本件原告提起分配表異議之訴，主張系爭抵押權所擔保被告之被繼承人黃耀輝對曾博森之債權不存在，而林秀枝抗辯系爭債權存在，揆諸前開說明，應由被告就「黃耀輝與曾博森間確有消費借貸意思表示合致，且借款已交付」之事實負舉證責任。
（三）次按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及（最高法院103年度台上字第2256號判決意旨參照）。查曾博森於89年3月10日以系爭土地設定最高限額抵押權予黃耀輝，而依抵押權設定契約書之約定，本件最高限額抵押權所擔保之債權總金額為360萬元，擔保債權種類及範圍為擔保債務人即曾博森對抵押權人即黃耀輝現在（包含過去所負現在尚未清償）及將來在抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包含借款、票據、保證、損害賠償等暨其他一切債務，權利存續期間為89年2月29日至90年2月28日，清償日期、利息、遲延利息及違約金均依照各個契約約定，此有臺中市中山地政事務所他項權利證明書、抵押權設定契約書（見本院卷第47頁至第55頁）在卷可稽，是黃耀輝於89年2月29日起至90年2月28日間，向曾博森取得之債權，在約定限額之360萬元範圍內，始為系爭抵押權效力所及，被告本於繼承人之地位，方得於系爭執行事件依法聲明參與分配。
（四）林秀枝固陳稱曾博森於附表三所示之89年7月4日起至90年2月23日止，有向黃耀輝借貸各該編號所示之款項，合計423萬4,250元，曾博森並交付以「三喜公司」名義簽發，經曾博森背書，如附表二所示之系爭支票作為還款擔保等語。然查：
⑴系爭支票之發票日為95年11月25日至96年7月25日間，與
林秀枝所稱曾博森向黃耀輝借款之日期（即89年7月4日起至90年2月23日止），時間差距逾5年之久，且均係於系爭抵押權登記之存續期間（即89年2月29日起至90年2月28日止）後，依一般經驗法則及論理法則判斷，實難憑系爭支票遽以認定系爭抵押權所擔保之債權存在，或認系爭抵押權即係擔保系爭支票票款之事實。
⑵林秀枝陳稱曾博森向黃耀輝借款之金額合計為423萬4,25
0元，明顯高於本件最高限額抵押權設定之擔保金額360萬元甚多，復與系爭支票票面金額合計之244萬9,500元不相符合，更難認系爭支票得用以證明系爭抵押權擔保之債權存在。
⑶又林秀枝於本件分配表異議之訴事件中，先於113年12月
3日言詞辯論期日當庭提出民事答辯狀，並陳稱黃耀輝於系爭抵押權存續期間之89年3月24日至90年2月23日間，合計借款532萬0,750元予曾博森（見本院卷第192頁、第201頁）；嗣於114年2月27日提出民事陳報暨調查證據聲請狀，改稱黃耀輝於系爭抵押權存續期間之89年7月4日起至90年2月23日間，借貸附表三所示之款項，合計423萬4,250元予曾博森（見本院卷第383頁），其先後陳報之借款金額差距高達100萬元之多，是黃耀輝是否確有借款予曾博森，已難逕為採信。況林秀枝在系爭執行事件中，於112年10月26日出具之民事聲明參與分配狀附表一（見本院卷第43頁），係陳報黃耀輝於87年2月16日至91年12月25日間，合計借款1038萬1,950元予曾博森，其中屬系爭抵押權存續期間（即89年2月29日起至90年2月28日間）借款之金額者，僅有89年3月24日借款80萬元、89年9月19日借款28萬6,500元二筆而已，亦與附表三所示借款明細迥異，益見林秀枝前揭所稱，顯有矛盾，實不足採。
⑷至林秀枝固提出黃耀輝之存摺內頁明細及曾博森之說明
書（見本院卷第203頁至第211頁、第335頁至第379頁、第437頁至第438頁），用以證明黃耀輝確有借款予曾博森之事實。然上開存摺內頁明細僅見黃耀輝提領現金之交易紀錄，無從證明黃耀輝於該日提領現金後，係作何用。另前揭曾博森具名之說明書，係林秀枝之訴訟代理人於本件訴訟繫屬期間，自行前往曾博森住處向曾博森詢問借款過程後，當場擬寫再由曾博森簽名等情，為林秀枝之訴訟代理人陳稱在卷（見本院卷第428頁），是該說明書之內容已難保無遭污染之可能；況該說明書第4點係載明「雙方從未約定利息」（見本院卷第437頁），而與林秀枝在系爭執行事件中，於112年10月26日出具之民事聲明參與分配狀係聲明「按年利率12％計算之利息」（見本院卷第37頁），並於113年3月7日提出民事陳報狀，陳報按年利率12％計算之利息合計為621萬3,057元，或於113年6月12日提出民事陳報狀，同意年利率更改為6％等節，均有不同，更見前揭曾博森具名之說明書，實難作為認定本件事實之基礎。
⑸此外，被告迄未能提出曾博森確有於系爭抵押權存續期
間，向黃耀輝借款之借據或相關匯款資料，揆諸前揭最高法院裁判見解，被告既未能就系爭抵押權擔保之債權存在充分舉證，則原告主張被告未曾提出系爭抵押權所擔保之債權證明及資金流向，故認系爭抵押權擔保之債權不存在，即非無據。
（五）從而，被告未舉證證明系爭抵押權擔保之債權存在，應認系爭債權不存在，被告自不得本於系爭抵押權人之繼承人地位，就系爭執行事件中拍賣系爭土地所得款項參與分配，是原告主張系爭分配表次序21所列被告之第一順位抵押權優先債權分配金額360萬元，應予剔除，不得列入分配，要屬有據。又按執行費用與債權具有依存連動關係，債權如經異議並判決確定應予剔除時，因該債權所生之執行費用，即失所附麗，執行法院應予一併剔除，此觀強制執行法第39條規定未及於執行費用即明。本院既已認定系爭分配表次序21所列被告之第一順位抵押權優先債權分配金額360萬元不應列入分配，其因該債權所生之執行費用即次序1所列被告之執行費（國庫代扣）2萬8,800元，自應併予剔除。
四、綜上所述，原告依強制執行法第41條第1項規定提起本件分配表異議之訴，請求系爭執行事件製作之系爭分配表，關於債權次序1「執行費2萬8,800元」、次序21「第1順位抵押權360萬元」分配予被告部分，均應予剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌均於判決結果無影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。中 華 民 國 114 年 7 月 7 日
民事第一庭 法 官 簡佩珺以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 7 月 8 日
書記官 郭盈呈附表一：
編 號 土地坐落 面積 權利範圍 縣市 鄉鎮市區 段 小段 地號 平方公尺 曾博森：1/3 曾振洲：1/3 曾凱廷：1/3 1 臺中市 東區 忠孝 三 11-31 107 2 臺中市 東區 頂橋子頭 45-11 10 3 臺中市 東區 頂橋子頭 45-24 21 最高限額抵押權設定明細： ⒈登記日期：89年3月10日 ⒉證明書字號：89中資他字第001993號 ⒊權利人：黃耀輝 ⒋債務人及設定義務人：曾進平（即曾博森） ⒌權利標的：所有權 ⒍擔保債權總金額：最高限額360萬元 ⒎債權額比例：全部，1分之1 ⒏存續期間：自89年2月29日至90年2月28日 ⒐設定權利範圍：3分之1 ⒑清償日期、違約金、遲延利息（率）：依照各個契約約定附表二：(日期為民國、金額為新臺幣，以下附表均同)編號 發票日 票據號碼 付款銀行 票面金額 本院卷頁 1 96年1月25日 AT0000000 臺灣中小企業銀行南港分行 24萬2,000元 第57頁 2 96年5月25日 AT0000000 同上 25萬4,000元 同上 3 96年1月12日 AU0000000 臺灣中小企業銀行台北分行 20萬元 同上 4 96年4月25日 AT0000000 臺灣中小企業銀行南港分行 25萬元 第65頁 5 96年6月25日 AU0000000 同上 25萬7,000元 同上 6 96年7月25日 AT0000000 同上 12萬8,500元 同上 7 96年2月25日 AT0000000 同上 24萬5,000元 第71頁 8 96年3月25日 AT0000000 同上 24萬8,000元 同上 9 95年12月25日 AT0000000 同上 23萬9,000元 同上 10 95年11月25日 AT0000000 同上 23萬6,000元 第77頁 11 96年2月12日 AU0000000 臺灣中小企業銀行台北分行 15萬元 同上 合計 244萬9,500元附表三：曾博森向黃耀輝借款明細（本院卷第383頁）編號 日期 金額 本院卷頁 1 89年7月4日 29萬1,000元 第383頁 2 89年7月29日 48萬5,000元 同上 3 89年8月18日 38萬8,000元 同上 4 89年9月5日 30萬元 同上 5 89年9月14日 29萬1,000元 同上 6 89年9月25日 19萬4,000元 同上 7 89年10月17日 47萬7,500元 同上 8 89年10月31日 29萬3,250元 同上 9 89年12月4日 29萬1,000元 同上 10 89年12月18日 29萬1,000元 同上 11 90年1月18日 46萬2,500元 同上 12 90年2月6日 28萬2,000元 同上 13 90年2月23日 18萬8,000元 同上 合計 423萬4,250元