臺灣臺中地方法院民事判決113年度訴字第2864號原 告 高源溶
高明鑫高政儀上三人共同訴訟代理人 楊榮富律師複 代理人 蔣志明律師被 告 高宏生訴訟代理人 何俊龍律師上列當事人間履行契約事件，本院於民國114年12月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落臺中市○○區○○段○○○○段○000○00000地號土地權利範圍各1/6，移轉登記予原告高源溶、高明鑫、高政儀公同共有。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但被告同意者，不在此限。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1款、第256條分別定有明文。經查：本件原告起訴時原聲明：「被告應將坐落臺中市○○區○○段○○○○段○000○00000地號土地權利範圍各1/6，移轉登記予原告。」等語；嗣於本院民國114年12月2日言詞辯論期日以言詞變更前開聲明為：「被告應將坐落臺中市○○區○○段○○○○段○000○00000地號土地權利範圍各1/6，移轉登記予原告公同共有。」等語，又被告之訴訟代理人於前開期日到庭並當庭同意原告前揭變更，業經記名筆錄在案（見本院卷㈠第341頁），且核原告前開所為，係為更正法律上之陳述，均與前開規定相符，應予准許。
二、次按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，為民法第1151條、第828條第3項所明揭。公同共有債權人起訴請求債務人履行債務，係公同共有債權之權利行使，非屬回復公同共有債權之請求，尚無民法第821條規定之準用；而應依同法第831條準用第828條第3項規定，除法律另有規定外，須得其他公同共有人全體之同意，或由公同共有人全體為原告，其當事人之適格始無欠缺（最高法院104年度第3次民事庭會議決議）。第按各共同繼承人就其繼承遺產固屬公同共有之權利，該權利雖具有身分法之色彩，惟亦屬財產上之權利，是在公同共有關係存續中，各共同繼承人對於個別繼承遺產上之權利，應得讓與其他共同繼承人而繼續維持公同共有關係，並由受讓後全體公同共有人起訴，其當事人之適格亦無欠缺。
三、次查，原告高源溶、高明鑫、高政儀起訴主張基於繼承被繼承人高水木與被告之被繼承人高華間之契約法律關係加以請求，屬公同共有權利行使，自應由全體繼承人共同起訴，當事人適格始無欠缺；又被繼承人高水木之繼承人除原告外，尚有高細玉、高瑞足，惟高細玉、高瑞足業已分別將前開契約之公同共有權利讓與同為繼承人之原告，則本件契約權利為原告所公同共有等節，業據原告提出債權讓與同意書在卷可憑（見本院113年度中司調字1005號卷第41頁），原告復以起訴狀繕本送達被告做為前開債權讓與之通知，是依前開說明，本件業經全體共有人共同起訴，當事人即屬適格，是被告抗辯表示本件僅由高水木之部分繼承人起訴，當事人適格有所欠缺云云，尚非可取。
四、原告另主張依契約約定請求被繼承人高華之繼承人即被告將土地權利範圍1/6移轉予原告，因高華死後，前開土地之應有部分各1/3係由被告繼承，又依民法第1153條規定，被告與高華其他繼承人就高華依契約所負擔之債務應於繼承所得遺產範圍內負連帶給付責任，故原告依民法第273條之規定，向全體連帶債務人中之一即被告為全部給付之請求，當事人亦屬適格，併此敘明。
貳、實體事項
一、原告起訴略以：
㈠、高牛為兩造祖父，於73年間死亡後，子女高華（長房）、高秀（二房）、高水木（三房）、高日平（四房）、高日長（五房）就家族產業如何分配等事宜，於78年12月25日簽立鬮書作為各房分配依據。被告為長房高華之子，高華於92年間死亡後，由被告及其他子女繼承；三房高水木則為原告父親，其於112年間死亡後，繼承人為原告及高細玉、高瑞足共5人（按高細玉、高瑞足已將鬮書特約事項約定之權利讓與原告）。鬮書第1-3條約定：「本伙房基地係高阿全交換而來之土地，連原向曾周明購入畑地共約三分半地，日後如有重建房屋或重劃建築使用時，先留出20台尺寬之通路後，劃為兩份（各2分之1）東邊為長房，西邊為參房取得。」，另於特約事項約定：「現有伙房土地係高阿全派下之土地，曾與高華名下106、106-1號兩筆土地相交換之土地，如有被討回水井街80號房地產時，106、106-1兩筆土地仍由長房高華、三房高水木兩人均分之約定」等語，又坐落臺中市○○區○○段○○○○段○000○00000地號(下稱系爭106、106-1地號土地)應有部分各1/3，原登記在長房高華名下，惟為兩造祖父家產，高華死亡後，因繼承分割而登記在被告名下。前開鬮書約定之權利義務關係，於高華及高水木死亡後，分別由彼等之繼承人繼受，而前開鬮書所載交換土地係指坐落臺中市○○區○○段○○○○段○00地號土地（下稱系爭62地號土地），業經臺中市政府依地籍清理條例列管後代為標售，並由第三人拍定，則長房與三房已無法繼續分配交換系爭62地號土地，依鬮書之特約事項約定，自應改由長房與三房分配106、106-1地號土地之應有部份。因此高水木之全體繼承人即原告與高細玉、高瑞足本得得向長房高華之繼承人請求分配高華所享有系爭106、106-1地號土地應有部分之1/2，且因高細玉、高瑞足業將前開公同共有權利讓與原告，原告自得本於鬮書約定、繼承及債權讓與等法律關係向高華之繼承人即被告請求移轉系爭106、106-1地號土地應有部分1/3之半數（即各移轉權利範圍1/6）予原告公同共有。
㈡、本件鬮書乃訂立於78年間，距今年代久遠，其中證人劉茂隆、代書張碧勳均已死亡，僅剩五房高日長，惟高日長年歲已大，又有心臟病，不適宜作證，本件應降低原告證明度等語。並聲明：如主文第1項所示。
二、被告則以：
㈠、原告以系爭鬮書、交換證書之約定即認定系爭106、106-1地號土地為「家產」，應列入家產分配，惟高華於42年5月20日即以買賣為登記原因，取得系爭106、106-1地號土地，是系爭106、106-1地號土地並非兩造祖父之祖產；又系爭鬮書中之規定，並非針對系爭106、106-1地號土地之所有權分配加以約定，原告之主張實有礙法安定性，破壞被告就土地登記之信賴。又高牛為興建伙房供家族使用，係以高華所有之個人系爭106、106-1地號土地與他人交換「使用」，此於臺灣早期，長子為家族之存續，提供個人財產供家族「使用」，並非罕見。該鬮書之特約僅止於應將系爭106、106-1地號土地提供予三房供作興建伙房居住之「使用」，並無移轉系爭106、106-1地號土地所有權之意。退步言，倘原告主張為真，依原告主張之土地交換，係以系爭62地號土地作為兩造先祖伙房之基地，而系爭鬮書約定之目的，依原告主張係恐系爭62地號土地倘因被討回等原因無法繼續交換使用，原告請求權之條件始發生，惟系爭62地號土地雖經臺中市政府標售而由第三人拍定，但已由原告行使優先購買權加以取得，因此系爭62地號至今尚無任何人討回，原告仍得占有使用中，亦無無法繼續使用之情，難認原告主張有理由。
㈡、原告應就系爭106、106-1地號土地為兩造祖產、系爭鬮書之條件業已成就、曁鬮書特約約定之真意乃將所持有系爭106、106-1地號土地應有部份1/3之半數移轉所有權登記予原告等事實負舉證之責等語置辯。並聲明:１、原告之訴駁回。
三、本院之判斷：
㈠、原告主張高牛為兩造祖父，高牛死亡後，其子女高華（長房）、高秀（二房）、高水木（三房）、高日平（四房）、高日長（五房）於78年12月25日就業產分配予各房事宜簽立鬮書以做為依據。又被告為高華之子，高華死亡後，由被告及其他子女繼承，高水木則為原告之父，其死亡後繼承人為原告與高細玉、高瑞足共5人。此外，系爭106、106-1地號土地，因繼承分割而分別於93年6月1日登記在被告名下，鬮書內所載伙房基地為系爭62地號土地，業經臺中市政府依地籍清理條例列管後代為標售，先由第三人拍定，最終由原告高源榕與被告之妻羅雪吟行使優先購買權而分別取得所有權（其中高源溶取該土地之權利範圍1058/2638、羅雪吟則取得該土地之權利範圍1580/2638）等情，有原告提出之鬮書影本、臺中市○○區○○段○○○○段000○00000地號土地登記第一類謄本、臺中市政府府授地籍二字第1130084591號函、臺中市政府代為標售112年度第2批地籍清理未能釐清權屬土地清冊、臺中市政府府授地籍二字第1130088117號函、府授地籍二字第1130186893號函、臺中市東勢地政事務所土地複丈成果圖、戶籍謄本(見本院卷㈡第7至26、65、97、99、109至112、159至162、221、349、417至418頁；本院113年度中司調卷1005號卷第17至41頁)在卷可佐，且為兩造所不爭執，堪信原告前開主張為真。原告另主張鬮書特約事項中所定之條件已成就，原告得依該約定請求被告將系爭106、106-1地號土地所有權之權利範圍各1/6予移轉予原告公同共有乙節，則為被告所否認，並以前開情詞置辯，則本件爭點厥為：原告請求被告移轉系爭106、106-1地號土地所有權之權利範圍各1/6予原告公同共有，是否有理由？
㈡、原告請求被告移轉系爭106、106-1地號土地所有權權利範圍各1/6予原告公同共有，為有理由。
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。原告固主張應依民事訴訟法第277條但書規定降低其舉證責任乙節，惟本院審酌決定是否適用同法第277條但書所定公平之要求時，應視其待證事實之性質，斟酌當事人間能力、資力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，按待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性之順序，並依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其證明度，進而為事實之認定並予判決，以符上揭但書規定之旨趣，實現裁判公正之目的。本件履行契約案件非類如公害事件、醫療糾紛、大型企業存有營業秘密等證據偏在之情形，系爭鬮書雖係於78年12月25日簽立，且證人劉茂隆、代書張碧勳均已死亡，僅剩年事已高之五房證人高日長，然系爭106、106-1地號土地及分配交換之系爭62地號土地權利變更時點及原因皆發生於112至113年間，以兩造當時年歲及識事狀況、系爭106、106-1地號土地權利登記變更等情，就系爭鬮書內容存否乙事，難認有何年代久遠，人事已非，距離證據遙遠、舉證困難、證據無從查考等情形存在，是原告主張依前揭規定減輕其證明度云云，難認有據。原告仍應就其主張有利於己等事實（諸如系爭106、106-1地號土地為兩造祖產、系爭鬮書特約之條件已成就、原告得依鬮書特約約定請求被告分別將系爭
106、106-1地號土地權利範圍1/3之半數，移轉登記予原告公同共有）負舉證責任，合先敘明。
２、鬮書乃是臺灣民事習慣中常見的文書，曾任高等法院覆審部部長之高嶺方美稱：「臺灣習慣上之鬮分，係指分割家產，或私產之謂。申言之，係家產或私產承繼人間約定分割從來之家產，或私產之全部或一部，使歸屬於各承繼人之契約也。其所以稱鬮分而不稱分割者，蓋分配時係以拈鬮，即抽籤方法決定各承繼人應得部分之故。家產指屬於家之財產，與家有密切不可分之關係，戶主所有之財產，除有特別情事外，均屬此種財產。私產者乃屬家族之特有財產，與家完全分離。家產承繼，原則上因戶主之死亡而開始，私產承繼則因家族之死亡而開始，但被繼承人生前將家產分割予諸子者，例外的以分割時為開始承繼家產之時。私產得依被繼承人之遺囑任意處分。」、「鬮分在本質上，與共有物之協議分割相同。」、「鬮分契約之各當事人(各承繼人) 一方面，就自己應得之土地，有向對方請求其將對於該地之共有持分移轉登記與己之請求權，他方面，對於他當事人應得之土地有將其對於該地之共有持分，移轉登記與該當事人之直接義務，並各負有辦理持分移轉登記之義務。故如違反鬮分契約之本旨，就非屬於己之權利，受移轉登記時，該鬮分契約之當事人，應負直接移轉登記之義務。」（見法務部編行之「臺灣民事調查習慣」第422至425頁）。
３、又臺灣在光復以後即開始施行民法物權編，依物權絕對法定主義的規範意旨（舊民法第757條），舊習慣法上的物權應轉換為民法上之物權，其物權變動亦應符合公示原則的規定。舊習慣法上的公同關係在民法施行前已經發生者，就發生於當時的法律事實，固仍得依當時習慣法而承認其效力，惟於民法施行後，舊習慣法上的公同關係如與民法規定相牴觸，當事人自不得再以法律行為成立舊習慣法上的公同關係。本件關於原告所主張家產之分鬮，與民法第827條於98年增訂的第2項有關：「前項依法律行為成立之公同關係，以有法律規定或習慣者為限。」其中之「習慣」，乃指習慣法而言，該條立法理由亦謂：「公同關係之成立，學者通說及實務上均認為非以法律規定或契約約定者為限，依習慣或單獨行為成立者所在多有，為期周延，爰將第一項『契約』修正為『法律行為』，並增設『習慣』，以符實際。又本項所稱『習慣』，例如最高法院19年上字第1885號判例（祭田）、18年上字第1473號判例（祀產）、39年台上字第364號判例（祭祀公業）、42年台上字第1196號判例（同鄉會館）、93年度台上字第2214號判決（家產），均屬之。」；然本件乃高華（長房）、高秀（二房）、高水木（三房）、高日平（四房）、高日長（五房）等人各就名下財產而為協議，是否仍應合併為公同共有的家產？舊習慣法上的上述公同關係，通常係因系爭財產在舊習慣法上應與個人財產分離，實務上乃認定應由數人依據公同關係而公同共有。該等財產之所以被認為係公同共有，乃因法律關係在民法施行以前即已經成立，而且在其成立之初依當時的習慣法，此等財產即非個人的財產，民法施行以後仍應避免該財產流入私人之私囊，故在民法上承認其為公同共有。此種對舊習慣法上物權的承認，並不意味著可以根據舊習慣法創設民法所不承認的物權。於民法施行以後，當事人不得以習慣法上的方法，將財產納入為公同共有的祭祀公業財產或同鄉會館，也不得任意將個人財產指定為公同共有的家產。
４、承上，在舊習慣法上，家產為公同共有，鬮書則是對家產的協議分割，其目的在消滅公同共有關係。日據時期由於物權行為採意思主義，鬮書簽立後即發生物權變動。然而，本件鬮書係簽立於78年12月25日，不可能發生舊習慣法上分鬮的法律效果；況且，兩造均不爭執系爭鬮書上所協議重為分析之財產多登記在各人名下，也非屬借名登記，自不應再適用舊習慣法而將該等財產合併為公同共有之家產，而系爭鬮書的簽訂也無法發生系爭106、106-1地號等土地之物權變動，使前開個人名下財產成為公同共有；惟細譯系爭鬮書之約定內容，高華等5人應要共享名下財產的利益，並對於財產上利益重新分配的意思明確，並已達成協議，是於立約當事人間即具有債權效力，均應受該鬮書約定之拘束，並可請求直接移轉應有部分或分配利益甚明。
５、復查，依原告所提出之土地交換證書(見本院卷第89頁)中雖明確記載高華(按即被告父親)就分割前之臺中市○○區○○段○○○○段○000號土地(分割後即為系爭106、106-1地號土地)與訴外人高阿全及謝青番名下之臺中市○○區○○段○○○○段○00號土地互相交換，又被告曾於臺中高等行政法院111年度訴字第85號判決中主張：「緣42年9月24日，原告(按即本件被告)之祖父以臺中市○○區○○段○○○○段000號土地與訴外人即當初土地所有權人高阿全及謝青番簽立土地交換契約（高阿全及謝青番委由訴外人鄧阿海處理，並由其子鄧瑞成繼承），而將臺中市○○區○○段○○○○段00號土地交換予原告之祖父（由原告之父高華代為處理）。」等語，亦有行政起訴書附在臺中高等行政法院111年度訴字第85號卷內可按，並經本院調閱前開卷宗查訛無誤，則原告主張系爭106、106-1地號土地確曾與他人交換土地使用，應可認定，惟原告雖又一再主張系爭
106、106-1地號土地為兩造祖父之家產乙情，仍為被告所否認，而原告迄未能舉證以實其說，無從採信。
６、原告雖未能舉證明系爭106、106-1地號土地確屬兩造祖父之家產，然依兩造均不爭執真正之鬮書第1-3條約定：「本伙房基地係高阿全交換而來之土地，連原向曾周明購入畑地共約三分半地，日後如有重建房屋或重劃建築使用時，先留出20台尺寬之通路後，劃為兩份（各2分之1）東邊為長房，西邊為參房取得。」，另於特約事項約定：「現有伙房土地係高阿全派下之土地，曾與高華名下106、106-1號兩筆土地相交換之土地，如有被討回水井街80號房地產時，106、106-1兩筆土地仍由長房高華、三房高水木兩人均分之約定」等語，依前開說明，上開約定既係高華等5人要共享名下財產的利益，並對於財產上利益重新分配後所為之協議，自均應受該約定拘束，而兩造分別為高華及高水木之繼承人，亦應繼受前開協議所生之權利及義務至明。
７、次按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。復按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從該意思表示所根基之原因事實、主要目的、經濟價值、社會客觀認知及當事人所欲表示之法律效果，作全盤之觀察，以為判斷之基礎；若契約文字，有辭句模糊，或文意模稜兩可時，固不得拘泥於所用之辭句，但解釋之際，並非必須捨辭句而他求，倘契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不能反捨契約文字更為曲解（最高法院98年度臺上字第1925號及86年度臺上字第3873號民事裁判意旨參照）。再查，系爭62地號土地業經臺中市政府依地籍清理條例列管並代為標售，且原由第三人拍定，而土地交換契約僅具債權效力，對於得標之第三人並不生拘束力，是上開土地於第三人拍定後，原告即無法再依土地交換契約之約定而得享有繼續使用土地之合法權源；此外，原告高源榕與被告之妻羅雪吟嗣後雖分別行使優先購買權並支付價金而取得該等土地之所有權而得繼續使用，卻已非基於原交換契約或繼承關係而來，足認原告對系爭62地號土地原享有得繼續無償使用權利業已喪失。
準此以言，探究系爭鬮書特約事項之契約分配真意，本院認原告主張前開系爭62地號土地之權利變動關係，已符合該特約事項所約定之「被討回」之條件，則依該條約定，系爭10
6、106-1兩筆土地即應由高華、高水木兩人均分，高水木之繼承人即原告即得依約請求高華之繼承人即被告將系爭106、106-1地號土地（權利範圍各1/6）移轉登記予原告公同共有。
８、至於被告再辯稱，縱認鬮書特約事項所定條件已成就，惟該條所約定系爭106、106-1兩筆土地即應由高華、高水木兩人均分約定，亦僅使高水木取得「使用權」，而非得請求高華移轉所有權云云。然鬮書之性質與共有物之協議分割相似，已詳如前述；復參酌系爭鬮書內容中所關於其他筆不動產之分配，雖僅概略記載如：「高水木名下水井子108-5、108-7旱地部分，分配予高秀；108-1地號分配予被告高華取得；．
．．以及高水木名下水井子6-7、1-17、1-18地號土地，北側分歸高日長、南側分歸高日平取得。」等語，於文義上亦均未明確區分係分配不動產之使用權抑或所有權，但實際執行後均已依前開約定而分別移轉予各分得人名下，此亦為兩造所不爭執，故依系爭鬮書之整體內容、訂立背景及嗣後實際履行情形，尚難僅以文字簡略即認其僅為使用權之分配；此外，系爭鬮書之契約當事人及其繼承人，於鬮書成立後，均依該分配記載辦理相關不動產之所有權移轉登記，並由各受分配人取得該等不動產之所有權，且長期依所有權人之地位管理、使用及處分該不動產，卻未見僅以使用權人自居之情形，則此一實際履約行為，亦足以作為解釋契約當事人真意之重要依據。是本院綜合上情，認系爭鬮書之約定性質如財產之分割，各當事人依約自得請求直接移轉所約定土地之所有權無誤。是被告前開所辯，與系爭鬮書整體文義及其所反映之分配結構不符，復與當事人嗣後實際辦理所有權移轉登記之客觀事實相悖，自難採信。
四、綜上所述，原告依鬮書特約事項約定、繼承、債權讓與等法律關係，請求被告應將系爭106、106-1地號土地權利範圍各1/6移轉登記予原告高源溶、高明鑫、高政儀公同共有，依法即有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及舉證，經審酌後認與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 12 月 26 日
民事第六庭 法 官 林士傑正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 12 月 26 日
書記官 楊玉華