臺灣臺中地方法院民事判決113年度訴字第2906號原 告 劉鴻信訴訟代理人 蔡其展律師追 加 原告 劉鴻章
劉宜蓁被 告 劉宇惠訴訟代理人 林堡欽律師上列當事人間請求塗銷抵押權等事件，經本院於民國114年6月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就如附表一所示土地，由臺中市大甲地政事務所於民國一○六年以普登字第○一六八四○號收件並於民國一○六年三月二十九日登記如附表二所示最高限額抵押權及其所擔保之債權均不存在。
被告應塗銷前項之抵押權登記。
本院一一三年度司執字第一三一三六七號拍賣抵押物強制執行事件中，被告對原告之強制執行程序應予撤銷。
被告不得持本院一一三年度司拍字第二三○號民事裁定為執行名義，對原告之財產為強制執行。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告。逾期未追加者，視為已一同起訴，民事訴訟法第56條之1第1項定有明文。次按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務，民法第1148條第1項前段亦有明定。復按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1151條亦有明文。又按公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第828條第3項定有明文，依同法第831條規定，於所有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者準用之。經查：
（一）如附表一所示土地（下稱系爭土地）由臺中市大甲地政事務所於民國106年以普登字第016840號收件，並於同年3月29日登記如附表二所示最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）乙節，有土地登記謄本正本在卷可稽（見本院卷第313頁），自堪信為真實。
（二）系爭土地之所有權人原係訴外人劉陳寶月，嗣劉陳寶月於112年3月15日死亡後，其遺留系爭土地即由其子女即長男劉鴻章、次男劉鴻信、長女劉宇惠、次女劉宜蓁共同繼承，並於同年8月7日辦妥繼承登記，由劉鴻章、劉鴻信、劉宇惠、劉宜蓁公同共有等情，有原告所提土地登記謄本影本及繼承系統表、戶籍謄本正本在卷可稽（見本院卷第20至21頁及第49至61頁），自堪信為真實。
（三）劉鴻章、劉宇惠、劉宜蓁前訴請分割訴外人劉陳寶月所遺財產，經本院家事庭以112年度家繼訴字第185號受理在案（下稱前案），而劉鴻章、劉宇惠、劉宜蓁於前案雖有將系爭土地列為訴外人劉陳寶月之遺產，然未提及系爭抵押權及其所擔保之債務，故本院家事庭於112年12月29日判決分割訴外人劉陳寶月之遺產，並未包含系爭抵押權所擔保債務。且兩造業依前案判決就系爭土地辦妥繼承登記，由劉鴻章、劉鴻信、劉宇惠、劉宜蓁分別共有，渠等應有部分各為40000分之1483等情，業經本院依職權調閱本院112年度家繼訴字第185號民事卷核閱屬實，並有本院112年度家繼訴字第185號民事判決影本及土地登記謄本正本在卷可稽（見本院卷第63至65頁及第309至313頁），自堪信為真實。
（四）劉宇惠前以訴外人劉陳寶月於106年間向其借款新臺幣（下同）2,000,000元（下稱系爭借款），並以系爭土地設定登記系爭抵押權以為擔保，嗣訴外人劉陳寶月過世後，其於113年3月28日以台中法院郵局存證號碼000663號存證信函（下稱系爭存證信函）催告訴外人劉陳寶月之繼承人清償系爭借款，然訴外人劉陳寶月之繼承人迄未清償為由，向本院聲請裁定准予拍賣系爭土地，經本院以113年度司拍字第230號民事裁定（下稱系爭拍賣抵押物裁定）准予拍賣系爭土地後，劉宇惠持系爭拍賣抵押物裁定向本院民事執行處聲請強制執行，經本院民事執行處以113年度司執字第131367號受理在案（下稱系爭執行事件）等情，業經本院依職權調閱本院113年度司拍字第230號聲請卷及113年度司執字第131367號執行卷核閱屬實，並有執行影卷在卷可稽，自堪信為真實。
（五）本件原告劉鴻信訴請確認系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在，及請求被告劉宇惠應塗銷系爭抵押權登記，且不得持系爭拍賣抵押物裁定聲請強制執行，以及請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序，係就公同共有物之權利行使，揆諸前揭說明，對於全體公同共有人必須合一確定，應以全體公同共有人為當事人，其訴訟當事人之適格始無欠缺。且原告於113年10月20日具狀聲請以裁定命劉鴻章、劉宜蓁於一定期間內追加為原告，經本院於同年11月1日以中院平民速113訴字第2906號函請劉鴻章、劉宜蓁於文到5日內具狀陳述意見，該函文已於同年11月5日送達劉鴻章、劉宜蓁（見本院卷第45、71、113、115頁），然劉鴻章、劉宜蓁並未具狀陳述意見，為免將使原告所提訴訟因當事人不適格而遭駁回，無從以訴訟伸張或防衛其權利，故本院依第56條之1第1項規定，於114年1月15日裁定命劉鴻章、劉宜蓁應於該裁定送達後5日內追加為本件訴訟之原告，逾期未追加者，視為已一同起訴（見本院卷第219至220頁）。爰將劉鴻章、劉宜蓁列為本件追加原告，合先敘明。
二、另按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第7款、第2項分別定有明文。
復查，原告於起訴時，原聲明請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在，及請求被告應塗銷系爭抵押權登記，且不得持系爭拍賣抵押物裁定聲請強制執行（見本院卷第11頁）。嗣後，原告於113年9月20日提出「民事追加聲明狀」並追加聲明請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序（見本院第29頁），核屬訴之追加，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，及被告於同年12月16日本院第一次言詞辯論期日到場，並對於訴之追加無異議而為本案之言詞辯論（見本院卷135至136頁），視為同意訴之追加，是以，原告此部分訴之追加，合於前開規定，應予准許。
三、原告劉鴻章、劉宜蓁經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告聲請由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：（一）被告所提106年3月20日「借據」（下稱系爭借據）記載借款2,000,000元（即系爭借款）應屬虛構，訴外人劉陳寶月並無向被告借款之意思，被告亦未將系爭借款交予訴外人劉陳寶月，且系爭借據上手寫文字並非由訴外人劉陳寶月書寫，及其「債務人」欄內指印及印文極可能係受被告誘導，故被告與訴外人劉陳寶月之間並未成立消費借款契約，系爭抵押權所擔保之債權亦未發生，系爭抵押權應歸於消滅，為此爰依民法第767條第1項、第821條及強制執行法第14條第2項規定提起本件訴訟。（二）訴外人劉陳寶月因領有身心障礙證明，其接受日間照顧，政府有補助。且訴外人劉陳寶月自104年10月8日起至112年3月15日止，每月領取補助款包含老農津貼7,000元至7,550元、農保身障補助、休耕轉作補貼、景觀獎勵等。另被告曾以扣除相關補助後，每月照顧費用尚不足5,000餘元為由，要求原告3人各負擔2,000元，故原告自107年7月2日起至112年2月27日止，按月將2,000元匯入被告所有彰化銀行東台南分行帳戶等語。並聲明：（一）確認被告就如附表一所示系爭土地，由臺中市大甲地政事務所於106年以普登字第016840號收件並於106年3月29日登記如附表二所示系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在。（二）被告應塗銷系爭抵押權登記。（三）系爭執行事件中被告對原告之強制執行程序應予撤銷。（四）被告不得持系爭拍賣抵押物裁定為執行名義，對原告之財產為強制執行。
二、被告則以：（一）訴外人劉陳寶月因右側股骨頸骨折，於101年6月間在位於臺北市之西園醫療社團法人西園醫院接受手術後，原係由原告劉鴻章負責照顧，嗣因原告劉鴻章無暇且不適照顧（褥瘡、壓瘡），故訴外人劉陳寶月於104年10月8日搭載救護車前往臺南，並在台灣基督長老教會新樓醫療財團法人台南新樓醫院及麻豆新樓護理之家接受治療及照護，後因醫師表示可返家照護，故訴外人劉陳寶月自105年3月間起與被告同住，且被告於同年4月間離職，以便專心照護訴外人劉陳寶月。（二）被告因見訴外人劉陳寶月在家經常打盹，容易退化，而將訴外人劉陳寶月帶往財團法人樹河社會福利基金會悠悠家園開元日間照顧中心（週一至五早上8、9點至下午4點，例假日休息），與其他高齡者共處交流及進行手腳活動，直至112年1月31日為止。（三）訴外人劉陳寶月自104年10月8日起至106年3月間止之日常支出，概由被告代墊，且訴外人劉陳寶月因見被告長期照護及代墊支出，往後生活亦由被告長期照護，也需要如此花費開銷，遂提議其向被告借款2,000,000元（即系爭借款），並以其名下系爭土地設定登記系爭抵押權以為擔保，被告應允後，訴外人劉陳寶月於106年3月20日在系爭借據之「債務人」欄內按捺指印及蓋章，並提供系爭土地權狀、印鑑證明等以供辦理系爭抵押權設定登記，被告則將現金2,000,000元交付訴外人劉陳寶月，令其安心及利用，訴外人劉陳寶月遂將系爭借款運用於償還先前被告代墊費用及往後各項開支。（四）因訴外人劉陳寶月並未清償系爭借款，被告遂於113年3月28日以系爭存證信函催告包含原告在內之訴外人劉陳寶月之法定繼承人於函到30日內償還系爭借款，然原告迄未清償，故系爭抵押權仍存在而未消滅，被告持系爭拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請強制執行，洵屬有據等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247第1項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院42年度台上字第1031號民事裁判意旨參照）。經查，原告主張：訴外人劉陳寶月並無向被告借款之意思，被告與訴外人劉陳寶月之間並未成立消費借款契約，系爭抵押權所擔保之債權亦未發生，系爭抵押權應歸於消滅等情，為被告所否認並以前詞置辯，足見兩造對於系爭抵押權所擔保之債權存否已發生爭執，該法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，且此項危險得以對於被告之確認判決除去，是以，原告提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
（二）原告主張：訴外人劉陳寶月並無向被告借款之意思，且系爭借據上手寫文字並非由訴外人劉陳寶月書寫，故被告與訴外人劉陳寶月之間並未成立消費借款契約，系爭抵押權所擔保之債權亦未發生，為此訴請確認被告就系爭抵押權所擔保之債權不存在等情，被告則以前詞置辯，復查：
1.按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之，民法第153條定有明文。次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。復按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號民事裁判意旨參照）。
2.另按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號民事裁判意旨參照）。
3.又按遺產分割，係以消滅遺產公同共有關係為目的，除被繼承人以遺囑禁止繼承人分割，及繼承人全體以契約約定禁止分割之遺產外，應以事實審言詞辯論終結前已發現並確定之財產為分割對象，且不以積極或消極遺產為限。是被繼承人所遺不動產、有價證券、債權、債務等，自有為一體分割，分配於繼承人之必要（最高法院109年度台上字第1465號民事裁判意旨參照）。
4.被告辯稱：訴外人劉陳寶月向被告借款2,000,000元（即系爭借款），且訴外人劉陳寶月於106年3月20日在系爭借據之「債務人」欄按捺指印及蓋章，並以其名下系爭土地設定登記系爭抵押權以為擔保等情，為原告所否認，揆諸前揭說明，應由抵押權人即被告就其與訴外人劉陳寶月間有借貸意思互相表示合致乙節負舉證責任。
5.被告劉宇惠前訴請分割訴外人劉陳寶月所遺財產，因就系爭借款隻字未提，故本院家事庭於112年12月29日以112年度家繼訴字第185號判決分割訴外人劉陳寶月之遺產，並未包含系爭抵押權所擔保之債務等情已如前述，則被告辯稱其於113年3月28日以台中法院郵局存證號碼000663號存證信函（即系爭存證信函，見本院卷第95至97頁）催告原告於函到30日內償還系爭借款，有違常情。
6.訴外人劉陳寶月於106年5月8日在被告見證下簽署「預立安寧緩和醫療暨維生醫療抉擇意願書」，且該意願書之「簽署人簽名」欄內有「劉陳寶月」簽名等情，有衛生福利部於114年1月23日以衛部醫字第1140103107號函檢送「預立安寧緩和醫療暨維生醫療抉擇意願書」在卷可稽（見本院卷第233至235頁），自堪信為真實，足認被告明知訴外人劉陳寶月得自行簽名。
7.觀諸系爭借據雖記載：「新台幣貳佰萬元正，本日收訖。前記款項，係依據民國106年3月20日與台端所訂抵押權設定契約書之借據，於本日領收清楚全部款項屬實，特立此借據交台端收執作為後日之證據。此致劉宇惠小姐」等語，及其「債務人」欄內具有「劉陳寶月」簽名、指印、印文（見本院卷第17、159頁），然經以肉眼比對結果，該「債務人」欄內「劉陳寶月」簽名，其筆順、勾勒、轉折、態勢神韻，與前揭「預立安寧緩和醫療暨維生醫療抉擇意願書」之「簽署人簽名」欄內「劉陳寶月」簽名，並不相符，足見系爭借據之「債務人」欄內「劉陳寶月」簽名並非由訴外人劉陳寶月所為，則被告辯稱：訴外人劉陳寶月向被告借款2,000,000元（即系爭借款），並以其名下系爭土地設定登記系爭抵押權以為擔保等情，容有疑義。
8.被告辯稱：訴外人劉陳寶月於105年3月間與被告同住，且被告因見訴外人劉陳寶月在家經常打盹，容易退化，而將訴外人劉陳寶月帶往財團法人樹河社會福利基金會悠悠家園開元日間照顧中心（週一至五早上8、9點至下午4點，例假日休息），與其他高齡者共處交流及進行手腳活動，直至112年1月31日為止等情，並提出財團法人樹河社會福利基金會悠悠家園開元日間照顧中心收款收據、悠悠家園日間照顧中心收款收據及收費計算明細表、悠悠家園開元/開元失智日間照顧中心收款收據、臺南市政府社會局委託財團法人樹河社會福利基金會經營臺南市立悠然綠園安養暨長期照顧中心收款收據、財團法人樹河社會福利基金會附設臺南市私立悠悠家園社區式服務類長期照顧服務機構收款收據等影本為證（見本院卷第415至421頁、第425至427頁、第435至437頁、第445至451頁、第455至457頁、第461頁、第499至509頁、第513至521頁、第525至531頁、第535至621頁、第625至633頁）。而觀諸前揭悠悠家園日間照顧中心105年3月25日收費計算明細表之「自理能力」欄勾選「重度失能」，及其下方記載「評估中度失智從3/28開始補助，故3個月收費先優惠收輕度10500/月」等字樣（見本院卷第415頁），以及前揭財團法人樹河社會福利基金會悠悠家園開元/開元失智日間照顧中心106年2月25日及同年3月30日收款收據之「自理能力」欄均記載「重度」字樣（見本院卷第451、457頁），可見訴外人劉陳寶月於105年3月間經評估為中度失智及重度失能，且其重度失能情形一直持續至106年3月30日，自難認106年3月20日系爭借據之「債務人」欄內指印及印文係出自訴外人劉陳寶月之自主意識所為，則被告聲請鑑定系爭借據之「債務人」欄內指印及印文皆屬訴外人劉陳寶月所有乙節，已無調查之必要，併予敍明。
9.綜上以析，原告主張：訴外人劉陳寶月並無向被告借款之意思，被告與訴外人劉陳寶月之間並未成立消費借款契約，系爭抵押權所擔保之債權亦未發生等情，應堪採信。從而，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，為有理由，應予准許。
（三）另按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。
又按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第821條亦有明定。再按抵押權係從屬於債權而存在，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立（最高法院83年度台上字第423號民事裁判意旨參照）。又按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院 83年臺上字第1055號民事裁判意旨參照）。查系爭土地為兩造所共有，且系爭抵押權所擔保之債權並未發生，揆諸前揭說明，系爭抵押權即歸於消滅。從而，原告請求確認系爭抵押權不存在，及依民法第767條第1項、第821條規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，於法有據，應予准許。
（四）又按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項定有明文。另按強制執行法第14條所定債務人異議之訴，係以排除執行名義之執行力為目的，故提起此一訴訟之原告，固得請求判決宣告不許就執行名義為強制執行，以排除該執行名義之執行力，使債權人無從依該執行名義聲請為強制執行，惟如債權人已就債務人之財產聲請強制執行，則債務人尚得請求撤銷該強制執行程序，以排除其強制執行（最高法院87年度臺上字第1578號判決意旨參照）。再按所謂消滅債權人請求之事由，例如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權讓與、債務承擔、更改、消滅時效完成、解除條件成就、契約解除或撤銷、另訂和解契約，或其他類此之情形。所謂妨礙債權人請求之事由，例如債權人同意延期清償、債務人行使同時履行抗辯權等（最高法院98年度台上字第1899號民事裁判意旨參照）。查系爭拍賣抵押物裁定屬無確定判決同一效力之執行名義，且系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在已如前述，則系爭拍賣抵押物裁定之執行力已不復存在，被告無從再以之作為執行名義，向執行法院聲請對原告之財產為強制執行。從而，原告主張依強制執行法第14條第2項規定，請求撤銷系爭執行事件中被告對原告之強制執行程序，及請求被告不得持系爭拍賣抵押物裁定為執行名義，對原告之財產為強制執行，均有理由，應予准許。
（五）綜上所述，原告請求確認被告就如附表一所示系爭土地，由臺中市大甲地政事務所於106年以普登字第016840號收件並於106年3月29日登記如附表二所示系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在，及請求被告應塗銷系爭抵押權登記，及請求撤銷系爭執行事件中被告對原告之強制執行程序，及請求被告不得持系爭拍賣抵押物裁定為執行名義，對原告之財產為強制執行，均有理由，應予准許。
（六）本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
四、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第78條規定。中 華 民 國 114 年 8 月 13 日
民事第六庭 法 官 賴秀雯以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 8 月 13 日
書記官 楊思賢附表一：
編 號 土 地 坐 落 使用分區 面 積 權 利 範 圍 縣 市 鄉鎮市區 段 地 號 平方公尺 1 臺中市 外埔區 馬鳴段 517 特定 農業區 7802.34 10000分之1483 備考附表二：
1.土地標示：臺中市○○區○○段000地號。 2.登記次序：0000-000。 3.登記日期：民國106年3月29日。 4.登記原因：設定。 5.字 號：普登字第016840號。 6.權利種類：最高限額抵押權。 7.權 利 人：劉宇惠。 8.債權額比例：全部。 9.債 務 人：劉陳寶月。 10.債務額比例：全部。 11.設定義務人：劉陳寶月。 12.設定權利範圍：10000分之1483。 13.擔保債權總金額：新臺幣2,000,000元。 14.擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所 負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內 所負之債務，包括借款、票據所負之債務。 15.擔保債權確定期日：民國111年3月19日。 16.清償日期：依照債務契約所約定之清償日期。