臺灣臺中地方法院民事判決113年度訴字第2943號原 告 黃如苓訴訟代理人 李依玲律師被 告 施米嵐
黃美芝上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國114年8月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告施米嵐應給付原告新臺幣47萬5000元，及自民國113年11月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告施米嵐負擔91%，餘由原告負擔。
四、本判決於原告以新臺幣15萬8400元為被告施米嵐供擔保後，得假執行。但被告施米嵐如以新臺幣47萬5000元為原告預供擔保後，得免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序事項按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。本件原告原起訴之備位聲明為：㈠被告施米嵐應給付原告新臺幣（下同）52萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
嗣於民國114年3月13日具狀變更備位聲明為：㈠施米嵐應給付原告52萬元，及自112年11月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷第181頁）。核與前開規定相符，應予准許。
貳、實體事項
一、原告主張：㈠原告為被告黃美芝之妹，施米嵐則為黃美芝之女。施米嵐前
擔任保險業務員，偕同黃美芝於112年5月間邀原告購買保單（下稱系爭保單）做為理財規劃，原告信以為真，遂由黃美芝代理原告於112年6月6日匯款原告所申請之勞工保險老年給付金22萬元至施米嵐之中國信託帳戶；並授權施米嵐提領原告寄存於黃美芝郵局帳戶之存款30萬元，共計52萬元用於購買系爭保單。詎施米嵐未依約定為原告購買系爭保單，被告故意以前開說詞詐騙原告之行為，致原告受有52萬元之損害。
㈡另原告委託施米嵐購買系爭保單，惟施米嵐自始未購買系爭
保單，原告爰依民法第549條第1項規定終止委任契約，則施米嵐保有該52萬元即屬無法律上原因而受有利益，致原告受有52萬元之損害。又施米嵐自承於112年6月6日向原告借貸52萬元，原告與施米嵐雖未約定清償期及還款方式，然原告於112年10月4日以通訊軟體Line催告施米嵐還款，經1個月為期限屆滿，再以本件起訴狀繕本送達為催告，惟施米嵐迄未給付。又施米嵐因原告低收入戶補助被取消，經濟陷入困難，贈與原告4萬5000元，非為清償前開借款。
㈢爰先位依民法第184條第1項前段、第185條第1項、第2項規定
，請求被告連帶給付原告52萬元；備位依民法第263條類推適用民法第259條第1款、第179條、第478條規定，擇一請求施米嵐給付原告52萬元等語，並先位聲明：⒈被告應連帶給付原告52萬元，及自起訴狀繕本送達最後一位被告翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：⒈施米嵐應給付原告52萬元，及自112年11月5日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：否認施米嵐偕同黃美芝邀原告投資系爭保單。施米嵐因欲購買保單而有資金需求，遂向原告借款原告之勞工保險退休金22萬元、寄存於黃美芝郵局帳戶之存款30萬元，共計52萬元，施米嵐並已清償4萬5000元，尚積欠47萬5000元未返還等語資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院得心證之理由：㈠原告先位依民法第184條第1項前段請求施米嵐給付47萬5000元部分，為有理由，逾此部分之請求，為無理由：
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
，民法第184條第1項前段定有明文。又關於侵權行為賠償損害之請求，以受有實際損害為要件。損害賠償之範圍，應以被害人實際所受損害為衡（最高法院19年上字第2316號判決先例參照）。
⒉經查，原告主張其交付共計52萬元予施米嵐等情，為施米嵐
所不爭執（見本院卷第95頁），惟辯稱：該52萬元為其向原告借用云云。又證人即兩造之親屬黃棠畛於本院證稱：112年5月母親節當天，我與兩造在家庭聚餐，施米嵐有跟原告推銷保險，當時我有反對原告將她所有積蓄拿去買保險。直到同年9月22日原告打電話給我說她被騙了，我才知道原告有向施米嵐買保險，原告說她遲遲沒有拿到保單，認為自己被騙，我當日就打電話問施米嵐，聽施米嵐說才知道原告向她買投資型保單，就是用原告存放在黃美芝那邊的30萬元及解掉她的勞退20多萬元買保險，我有問施米嵐有無幫原告保，施米嵐說有，但她這幾天沒有進公司，之後會把保單拿給原告，但我後來沒有看到施米嵐把保單拿給原告。我問黃美芝，黃美芝知道原告有向施米嵐買保險，但她說對詳細經過不是很瞭解，都是施米嵐在處理的等語（見本院卷第204至205頁）。堪認原告主張施米嵐有於112年5月邀約原告購買系爭保單，並經原告以其勞工保險老年給付金22萬元、寄存於黃美芝郵局帳戶之存款30萬元，共計52萬元購買系爭保單，然施米嵐嗣未依約定為原告購買系爭保單等情，應為可採。施米嵐上開所辯，並無可採。是施米嵐上開行為，自屬故意不法侵害原告之權利，致原告受有損害，應對原告之損害負賠償責任。又施米嵐抗辯其事後有給付原告4萬5000元等語，為原告所不爭執（見本院卷第148頁），惟辯稱：該4萬5000元為施米嵐所贈與云云，然原告此部分主張已為施米嵐所否認，原告復未提出相關事證供本院審酌，其此部分主張，自難憑採。依上說明，原告因施米嵐上開行為所受實際損害應為47萬5000元（計算式：52萬元－4萬5000元＝47萬5000元），故原告先位依民法第184條第1項前段規定，請求施米嵐給付47萬5000元部分，為有理由，應予准許。至原告主張黃美芝為共同侵權行為人等節，迄未提出其他有利證據以實其說，自不得為有利原告之認定，其請求黃美芝給付52萬元部分，為無理由，應予駁回。又原告先位之訴請求施米嵐給付47萬5000元部分既有理由，就其47萬5000元部分之備位之訴即毋庸裁判。
㈡原告備位依民法第263條類推適用民法第259條第1款、第179
條、第478條規定，請求施米嵐給付原告4萬5000元部分，為無理由：
⒈當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；但
法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院100年度台上字第415號判決參照）。
⒉原告主張其與施米嵐間就4萬5000元為委任及借貸關係等情，
固提出原告與被告之LINE對話紀錄截圖、原告郵局帳戶存摺明細、郵政跨行匯款申請書、大誠保險經紀人股份有限公司函文為證（見本院卷第23至53頁）。惟查上開證據均無從得知原告與施米嵐間就4萬5000元達成委任及借貸之意思表示合致，原告復未提出其他舉證以資證明，自不得為有利原告之認定。況原告既已自陳其給付4萬5000元予施米嵐係為購買系爭保單（見本院卷第15頁），並經本院認定施米嵐未為原告購買系爭保單乃侵害原告之權利如前，自難復認原告交付4萬5000元予施米嵐為借款。從而，原告備位依民法第263條類推適用民法第259條第1款、第179條、第478條規定，請求施米嵐給付4萬5000元部分，為無理由。㈢末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項及第203條分別定有明文。本件原告對被告之侵權行為損害賠償債權，核屬無確定期限之給付，自應經原告之催告而未為給付，被告始負遲延責任。準此，原告請求施米嵐給付自起訴狀繕本送達翌日即113年11月26日起（見本院卷第73頁）至清償日止，按週年利率5%計算之利息，洵屬可採，應予准許。
四、綜上所述，原告依民法第184條第1項前段規定，請求施米嵐給付47萬5000元，及自113年11月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
五、原告及施米嵐均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論駁，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 114 年 8 月 22 日
民事第三庭 審判長法 官 唐敏寶
法 官 王金洲法 官 林 萱以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 8 月 22 日
書記官 黃泰能