臺灣臺中地方法院民事判決113年度訴字第2281號原 告 鄭正順訴訟代理人 陳錦芳律師被 告 趙榮三訴訟代理人 趙常皓律師上列當事人間請求返還不當得利事件，本院於民國114年6月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣3,995,954元，及自民國113年10月12日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣1,331,985元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣3,995,954元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：原告於民國105年1月13日欲向被告借款新臺幣（下同）2,000,000元，故簽發票面金額2,000,000元、未載到期日之本票（下稱爭本票）予被告，另提供原告所有坐落苗栗縣○○鄉○○段000○000地號（重測前各為拐子湖段592-85、592-86地號）土地，及其上同段127、128建號（重測前各為拐子湖段265、268建號；門牌號碼各為苗栗縣○○鄉○○村○○○00○00號）建物（與上開土地合稱系爭房地），於105年1月15日設定擔保債權金額2,400,000元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告供擔保，並約定清償期為106年1月12日、利息為年息5％、遲延利息為年息5％、違約金為年息20％。惟被告僅分別於105年1月8日匯款98,000元、105年1月15日匯款434,000元、105年1月18日匯款28,000元、105年3月14日匯款200,000元予原告，合計交付借款（下稱系爭借款)760,000元予原告。又兩造上開違約金約定應屬損害賠償總額預定性違約金，故被告不得再請求上開遲延利息。而原告自105年4月18日起至108年8月28日止陸續匯款54次予被告共1,322,000元以資清償，依法依序抵充攤還系爭借款約定利息、原本、違約金，迄至106年12月15日止已清償完畢（計算方式詳如附表一所示)。然而被告竟於109年8月間以原告未清償系爭借款為由，向臺灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）聲請拍賣抵押物，經苗栗地院以109年度司拍字第100號裁定（下稱系爭拍賣裁定)准予拍賣原告所有系爭房地，被告並持系爭拍賣裁定向苗栗地院聲請對系爭房地強制執行，且主張系爭借款金額為2,000,000元暨108年1月1日起至111年11月30日止按年息各為5％、20％計算之利息、違約金均未受償，經依苗栗地院民事執行處110年度司執字第6311號強制執行事件（下稱系爭執行事件）之分配表（下稱系爭分配表)，分配受償3,995,954元（下稱系爭分配款）。惟原告既已清償系爭借款本息及違約金，系爭抵押權所擔保之債權即不復存在，被告受領系爭分配款即無法律上原因，爰依民法第179條規定請求被告返還不當得利3,995,954元本息。退步言之，縱認被告交付予原告系爭借款之金額為2,000,000元，惟兩造上開違約金約定應屬損害賠償總額預定性違約金，故被告不得再請求上開遲延利息；又原告自105年4月18日起至108年8月28日止陸續匯款予被告共1,322,000元予以清償，均已如前述，且上開違約金約定年息20％顯屬過高，應依民法第252條予以酌減為年息5％為適當，依法依序抵充攤還系爭借款約定利息、原本、違約金，以此計算原告於111年11月30日積欠被告之本金為773,289元、違約金為277,957元，合計僅為1,051,246元（計算方式詳如附表二所示)，相較於被告受領系爭分配款金額3,995,954元，顯然溢領2,944,708元，原告亦得請求被告償還不當得利2,944,708元本息。此外，兩造間並無其他金錢或生意往來，原告否認被告提出之抵銷債權存在，縱使存在，亦已罹於時效等語。並聲明：㈠被告應給付原告3,995,954元及自起訴狀繕本達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：原告前於105年1月13日簽發系爭本票，並於105年1月15日親筆簽名而簽立借據（下稱系爭借據)，且提供系爭房地為被告設定系爭抵押權供擔保，被告因非法律專業人士且信任原告而未留下完整金流證據，惟依一般商業習慣之經驗法則，可認被告交付原告系爭借款之金額確為2,000,000元；況且被告前執系爭本票、系爭借據及系爭拍賣裁定向苗栗地院聲請強制執行（即系爭執行事件)時，原告曾向苗栗地院民事執行處具狀聲明異議表示：「相對人（即被告)於強制執行開始前，即108年1月1日之前，已受清償達1,142,000元，聲明人（即原告)所欠債權原本應為858,000元」等語，可見原告於系爭執行事件中自承已向被告收受系爭借款之金額為2,000,000元而成立該消費借貸法律關係；又原告於上開異議後復向苗栗地院提起分配表異議之訴，均遭駁回，則被告取得系爭分配款於法並無不合。至於原告固然於105年4月18日起至108年8月28日止陸續匯款54次共計1,322,000元予被告，惟此係因兩造約定系爭借款之利息、遲延利息各為年息18％即分別為每月30,000元，違約金則依系爭抵押權設定之內容即年息20％，故原告上開匯款僅其中105年4月起至107年12月間每月匯款30,000元為系爭借款之利息，其餘匯款均係因兩造十幾年間生意往來複雜，時有匯款及現金往來，應為被告從事茶行生意，而原告幫忙被告賣茶葉之所得，尚與系爭借款無關。又系爭借款之違約金約定係獨立於利息、遲延利息以外之另行約定，性質為兩造特約之懲罰性違約金，且考量兩造間之借款屬民間借貸，依社會常情係因借款人無法向銀行借貸才向私人借貸，貸與人須冒較高風險出借資金予借款人，因此約定本件違約金為年息20％並無過高之情，應無民法第252條酌減違約金規定之適用。退步言之，如認原告之主張有理由，則以原告另向被告分別借款200,000元、400,000元並均簽發本票共600,000元，及原告積欠被告之茶葉貨款共204,000元，加上原告於108年間另因借款而背書轉讓被告支票2張，其金額分別為396,000元、676,000元，均未清償，而主張抵銷等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：㈠按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配表
金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段分別定有明文。是依前開規定，債務人對於強制執行之分配表所載債權人之債權及獲分配金額有不同意者，固可對該分配表聲明異議及提起分配表異議之訴。惟債務人未對分配表異議，僅係同意依分配表分配，並非承認債權人實體法之權利，或放棄實體法不當得利返還請求權，且債務人未於分配期日1日前對分配表提出異議，強制執行法亦無失權效果之明文規定（最高法院90年度台上字第1762號裁判要旨參照）。另按強制執行結果如與實體法權利關係不符者，應予受不當執行之債務人救濟程序，惟當執行程序終結後，執行名義所表彰之權利，經確定判決確認其不存在者，因已終結之執行程序無從再予撤銷，債務人得另依不當得利法律關係，對執行債權人請求返還該執行行為所受之利益（最高法院99年度台上字第1430號裁判要旨參照）。查，原告前對系爭分配表聲明異議並提起分配表異議之訴，固然經苗栗地院認因原告未於分配期日起10日內向執行法院提出起訴之證明，視為撤回異議之聲明，其異議不復存在，故其分配表異議之訴為不合法，以112年度訴字第354號裁定駁回其訴確定，有該裁定在卷可考（本院卷第247至248頁），惟依首揭說明，並不因此產生原告承認被告實體法上權利之效果，且如系爭分配表所載被告對於原告之債權不存在或其分配金額錯誤，原告仍得依不當得利法律關係對被告請求返還因系爭執行事件所受利益，合先敘明。
㈡按不當得利依其類型可區分為「給付型之不當得利」與「非
給付型不當得利」，前者係基於受損人之給付而發生之不當得利，後者乃由於給付以外之行為（受損人、受益人、第三人之行為）或法律規定或事件所成立之不當得利。受益人之受有利益，若非出於給付者之意思導致他方受有利益，應屬非給付型不當得利。在「給付型之不當得利」固應由主張不當得利返還請求權人（受損人），就不當得利成立要件中之「無法律上之原因」負舉證責任；惟在「非給付型之不當得利」中之「權益侵害之不當得利」，由於受益人之受益非由於受損人之給付行為而來，而係因受益人之侵害事實而受有利益，因此祇要受益人有侵害事實存在，該侵害行為即為「無法律上之原因」，受損人自不必再就不當得利之「無法律上之原因」負舉證責任，如受益人主張其有受益之「法律上之原因」，即應由其就此有利之事實負舉證責任（最高法院111年度台上字第2619號判決參照）。次按主張法律關係存在之人應負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗（最高法院110年度台上字第531號判決意旨參照）。查，本件被告乃以系爭拍賣裁定聲請對系爭房地強制執行（即系爭執行事件)而實施系爭抵押權，並因系爭執行事件之系爭分配表獲有系爭分配款，則被告對於系爭抵押權擔保之債權存在，自應負舉證責任。又按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474 條第1 項定有明文。
再按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院103年度台上字第2233號判決意旨參照）。又金錢借貸契約，屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責（最高法院86年度台上字第3880號判決意旨參照）。而查，本件原告主張被告所交付系爭借款之金額僅為760,000元而非2,000,000元，即其中差額部分因未交付借款故其消費借貸關係不存在，揆諸前開說明，自應由被告對於兩造就該差額部分有消費借貸之合意及借款已交付乙節負舉證責任。另原告並不否認其簽發系爭本票所載發票金額為2,000,000元，固然應先由票據債務人即原告就該抗辯事由負主張及舉證之責，惟兩造針對原告交付系爭本票與被告之基礎原因關係為消費借貸之擔保均不爭執而已確立，故本院就此項原因關係進行實體審理時，當事人就該原因關係之成立及消滅等事項有所爭執，即應適用消費借貸法律關係之舉證責任分配原則（最高法院109年度台上字第3097號判決、110年度台上字第1037號裁定意旨參照），亦即應由主張借款已交付之持票人就借款已交付之事實，負舉證責任(最高法院73年度第1次民事庭會議決議㈡意旨參照)。
㈢經查，被告主張其交付予原告系爭借款之金額為2,000,000元
乙節，無非以系爭借據、系爭本票、系爭抵押權之設定、原告於系爭執行事件中具狀表示前開異議內容、證人即被告之弟趙家慶之證述，及被告與原告之父鄭榮鑑於通訊軟體上之對話內容為論據。惟查，針對系爭借據及前開異議狀，原告均否認為其所簽立或出具（見本院卷第222、377至379頁)，而按私文書應由舉證人證其真正，民事訴訟法第357條前段定有明文，查被告雖主張系爭借據之字跡或簽名為原告所為，惟並未提出任何證據以實其說；另前開異議狀上雖有原告姓名之印文，然而原告並未承認該印文乃由其親自或授權他人所為，且查系爭本票及系爭抵押權設定登記申請書上之原告印文均相同，然而其字體則與前開異議狀上之原告印文顯然不符（見本院卷第25、29至35、211頁），皆不能證明係由原告簽立或出具，難認該等文書形式上真正。甚且，系爭借據上僅記載：「茲向趙榮三(即被告)借款新台幣貳佰萬元正，借款人鄭正順（即原告)」等語，並未明確表示原告已向被告收受2,000,000元款項，參以被告自承系爭借款其中尚有部分款項乃於系爭借據105年1月15日簽立後即105年1月18日匯款28,000元、105年3月14日匯款200,000元予原告（見本院卷第223頁）之事實，顯難逕以系爭借據遽認原告向被告收受系爭借款之金額為2,000,000元；另前開異議狀所載原告已清償款項金額、利息及違約金等內容，均與本件兩造所提出之主張及證據不符，是否為真，顯有疑義，亦難單憑前開異議狀所載內容，逕認原告確已向被告收受系爭借款之金額為2,000,000元。
㈣又查，系爭本票之發票金額固然為2,000,000元，惟衡諸一般
民間私人貸款常情，因未如金融機構對借款人之還款能力有較嚴謹之審核程序，且尚須加上雙方約定之利息等金額，故簽發高於借款金額之票據供擔保者，所在多有，參以系爭抵押權登記申請書所載擔保債權總金額乃記載2,400,000元(見本院卷第35頁)，亦非被告主張系爭借款之金額2,000,000元，自難逕認系爭本票或系爭抵押權擔保債權之金額即等同被告實際交付借款之金額。另被告雖主張兩造口頭約定系爭借款之利息為年息18％，故原告於105年4月至107年12月間每月匯款30,000元予被告即為上開利息，而其他匯入被告帳戶之款項均為兩造生意往來，可徵被告交付系爭借款之金額本金為2,000,000元云云（見本院卷第292頁）。惟查，系爭抵押權登記申請書所載系爭借款之約定利息為年息5％（見本院卷第35頁），復查被告就兩造有約定利息為年息18％乙節並未提供任何契約、書面或對話紀錄，亦未提出符合原告上開匯款明細金流之生意往來資料等證據以實其說，則被告上開主張已有違常情；另查原告自105年4月18日起至108年8月28日止陸續匯款予被告共1,322,000元之事實，被告並不否認（見本院卷第292頁），並有原告所申設郵局帳戶交易明細在卷可稽（見本院卷第47至127頁），其中可見原告每月經常有1至2筆匯款，每筆金額為20,000或30,000元不等，顯然核與被告主張原告每月匯款30,000元作為系爭借款2,000,000元之利息乙節歧異(被告另有主張兩造約定遲延利息為年息18％，惟兩造均不爭執系爭借款約定清償日為106年1月12日，難認該清償日前之匯款為遲延利息)，自難以此作為認定被告交付系爭借款本金為2,000,000元之依據。
㈤另查，證人趙家慶固然於本院審理中證稱：104年間原告與其
父鄭榮鑑有欠被告100多萬元而陸續交付票據與被告，被告於105年1月15日將該等100多萬元的票據還給原告之父鄭榮鑑，連同105年1月15日匯款40幾萬元到原告帳戶，總共是200萬元等語（見本院卷第308至310頁)。惟查，證人趙家慶自承其為被告之胞兄，並代理被告聲請系爭執行事件(見本院卷第293、298至299、307頁)，復有證人趙家慶為被告具狀聲請系爭執行事件之民事聲請狀在卷可佐（本院卷第237頁），則其證述有無偏頗被告之虞，已不無疑慮；參以證人趙家慶證述：我不知道原告欠被告100多萬元是何時積欠，只知道是生意上欠的，我常看到鄭榮鑑跟被告有生意交涉，至於原告我只看過1次，我沒有親眼看到原告在相關票據或茶葉簽收單上簽名；我沒有親眼看到先前原告簽發100多萬元的票據給被告，是被告把那些票據拿出來跟我說，我才知道這件事，105年1月15日也沒有親眼看到被告將該等100多萬元的票據還給原告之父鄭榮鑑，只有看到鄭榮鑑跟被告在那裡算，說扣掉代書費等費用，還剩40幾萬元等語(見本院卷第301至310頁)，可徵針對原告於105年1月15日以前是否確有積欠被告100多萬元債務、被告是否將原告欠款擔保之票據返還與原告之父鄭榮鑑等節，均非證人趙家慶親身見聞，可否徒憑其證述逕認兩造於105年1月15日有合意將舊債轉新債而約定系爭借款之金額為200萬元，顯然有疑。況且於本件審理過程中，被告於證人趙家慶到庭證述上開內容以前，多次具狀或到庭時均僅能空泛主張有交付系爭借款之金額為200萬元，而無法具體陳述其交付借款之時間及方式(見本院卷第176、199至201、223頁)，更從未表明其交付借款方式係舊債轉新債，實有違常情。再查，被告所提出證人趙家慶與鄭榮鑑之通訊軟體對話紀錄，並非兩造之對話，且依其內容以觀，雙方均未具體陳述所協商之債權債務主體、債務發生原因、金額、約定之利息利率、清償期等具體事項(見本院卷第351至369頁)，實難逕認雙方係談論系爭借款之債務。綜上，本院認無法以證人趙家慶上開證述及其與鄭榮鑑之通訊軟體對話紀錄，證明被告已交付系爭借款之金額為200萬元。
㈥從而，原告主張有關系爭借款被告僅分別於105年1月8日匯款
98,000元、105年1月15日匯款434,000元、105年1月18日匯款28,000元、105年3月14日匯款200,000元予原告，合計僅交付借款760,000元予原告，業據原告提出其郵局帳戶交易明細附卷佐證，而被告未能證明其除上開760,000元以外，尚有交付其他借款與原告，業經本院認定如前，則原告主張系爭借款之金額僅為760,000元，應堪採信。又按違約金，有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，如為懲罰之性質，於債務人不履行債務時，債權人除請求違約金外，固得依民法第233 條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應認為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償額，不得更請求遲延利息(最高法院110年度台上字第2147號判決參照)。另按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，固為民法第三百二十三條前段所明定。至於違約金之性質則與利息不同，民法既無違約金儘先抵充之規定，其抵充之順序，應在原本之後。從而除當事人另有特別約定外，債權人尚難以違約金優先於原本抵充而受清償(最高法院80年度台上字第390號判決參照)。查，被告並未舉證證明系爭抵押權登記申請書所載違約金年息20％係屬懲罰性違約金，應認兩造上開違約金約定為損害賠償總額預定性違約金，故被告不得再請求系爭借款之遲延利息。另本院參酌系爭借款之金額、利息與兩造之身分、經濟狀況等情，認上開違約金之約定並無酌減其金額之必要。據此，原告主張於105年4月18日起至108年8月28日止陸續匯款予被告共1,322,000元乙情，業據提出其郵局帳戶交易明細附卷可參，被告僅空言泛稱其中部分款項係因兩造生意往來，惟並未提出符合上開金流之相關證據以實其說，自難認可採，則原告依法依序抵充攤還系爭借款約定利息、原本、違約金，迄至106年12月15日止已清償完畢（計算方式詳如附表一所示)，被告卻仍聲請系爭執行事件，依系爭分配表受償系爭分配款，應屬不當得利，原告請求被告予以返還，即屬有據。
㈦按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項及第203條分別定有明文。據此，原告請求被告給付上開不當得利暨自起訴狀繕本送達翌日即113年10月12日（見本院卷第157頁之送達證書)起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，即屬有據。末查，被告雖以原告先前分別借款200,000元、400,000元並均簽發本票共600,000元，及原告積欠被告之茶葉貨款共204,000元，加上原告於108年間另因借款而背書轉讓被告支票2張，其金額分別為396,000元、676,000元均未清償，而主張抵銷云云。惟查，被告上開主張無非以上開本票2張、支票2張、茶葉出貨單及證人趙家慶之證述為論據，然而原告已否認曾於上開票據及出貨單上簽章（見本院卷第229至230、375至3
76、388至390頁)，被告復未舉證證明該等票據及出貨單上之簽名或印文係原告親自或授權他人所為；另證人趙家慶亦未見聞原告簽發相關票據與被告，業如前述，自難認被告有得對原告主張抵銷之債權存在。
㈧綜上所述，原告依民法第179條規定，請求被告給付原告3,99
5,954元，及自起訴狀繕本送達翌日即113年10月12日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。
四、原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，經核無不合，依民事訴訟法第390條第2項，酌定相當擔保金額准許之；本院並依民事訴訟法第392條第2項規定，酌定相當擔保金額，宣告被告為原告預供擔保後，得免為假執行。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 8 月 20 日
民事第三庭 法 官 林秉賢以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 8 月 20 日
書記官 張雅慧【附表一】：本院卷第393、395頁【附表二】：本院卷第233、235頁