臺灣臺中地方法院民事判決113年度訴字第2355號原 告 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 陳佳文訴訟代理人 林沛嫺被 告 陳淑芬
居臺中市○○區○○路○段○○○巷0 ○0號傅良惠訴訟代理人 曾金順上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國114年4月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告陳淑芬與被告傅良惠就如附表所示之不動產，於民國84年12月7日所為設定擔保金額新臺幣60萬元之債權不存在。
被告傅良惠應將如附表所示之不動產於民國84年12月7日向臺中市東勢地政事務所以收件字號民國84年東地字第011045號所為之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按法定代理人其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；但於有訴訟代理人時不適用之；又承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第173條、第175條第1項分別定有明文。本件原告原法定代理人為利明献，訴訟審理中變更為陳佳文，並經陳佳文具狀聲明承受訴訟（見本院卷第73頁），核與上開規定相符，應予准許。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決予以除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判決意旨參照）。經查，被告陳淑芬之父陳德中前於民國84年12月7日以其所有如附表所示不動產（下稱系爭不動產），設定擔保債權總金額新臺幣（下同）60萬元之抵押權登記（下稱系爭抵押權）予被告傅良惠，嗣系爭不動產由陳淑芬單獨繼承，惟兩造就系爭抵押權所擔保之債權是否存在容有爭執，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對被告之確認判決予以除去，是原告本件訴訟具有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
三、被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、原告主張：陳淑芬積欠原告3萬1785元及利息、違約金未清償，原告已取得臺灣臺北地方法院107年度司執字第44623號債權憑證。陳德中為陳淑芬之父，陳德中逝世後，由陳淑芬繼承系爭不動產，原告對陳淑芬聲請強制執行時，始發現陳德中於84年12月7日將系爭不動產設定系爭抵押權予傅良惠，致拍賣無實益，原告無法就系爭不動產受償，然系爭抵押權設定迄今已逾30多年，未見傅良惠有積極追償之情事，難認傅良惠與原抵押權人陳德中間有債權債務關係及交付金錢等對價。退步言，縱使系爭抵押權所擔保之債權存在，系爭抵押權亦逾除斥期間，爰依民法第242條、第767條之規定，請求確認被告間系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求傅良惠將系爭抵押權設定登記予以塗銷等語。並聲明：㈠確認陳淑芬與傅良惠就系爭不動產，於84年12月7日所為設定擔保金額60萬元之債權不存在。㈡傅良惠應將系爭不動產於84年12月7日向臺中市東勢地政事務所以收件字號84年東地字第011045號所為之抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告傅良惠抗辯：陳德中是伊姊姊的男友，於84年時以需要資金為由，向伊借款60萬元，並將其所有之系爭不動產設定系爭抵押權予伊，嗣陳德中逝世，由陳淑芬繼承系爭不動產，然上開借款迄今尚未清償等語。
三、被告陳淑芬未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、本院得心證之理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任，在其他之訴，應由原告就其存在負舉證之責任。而抵押權所擔保之債權不存在，乃屬消極之事實，主張該債權存在者，自應由其就此積極事實負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（此觀司法院院字第2269號解釋意旨、最高法院98年度台上字第1265號判決意旨參照）。
㈡經查，原告主張其對陳淑芬取得臺灣臺北地方法院107年度司
執字第44623號債權憑證，為陳淑芬之債權人，系爭不動產原為陳德中所有，並於84年12月7日設定系爭抵押權登記予傅良惠，嗣由陳淑芬繼承系爭不動產等情，業據提出債權憑證、繼續執行紀錄表、本院執行命令、土地登記第一類謄本、繼承系統表、本院家事法庭函、戶籍謄本為證（見本院卷第25-33頁、第85-91頁、第165-183頁）。然原告既否認被告間有系爭抵押權所擔保之債權債務關係存在，依上說明，自應由被告就系爭抵押權所擔保之債權確屬存在一節，負舉證之責任。傅良惠固辯稱其對陳德中有60萬元借款債權存在，惟其迨至本件言詞辯論終結時，均未提出系爭抵押權擔保之債權存在之證明。又傅良惠雖於審判中表示：陳德中已經過世，我沒有要聲請執行，且陳德中也沒有跟我姐姐在一起了，我想說算了等語，然傅良惠出借陳德中之款項數額非低，實難想像借款當時或其前後，並未簽立任何相關借據或票據，且傅良惠自84年以來均未向陳德中主張權利，是傅良惠空言主張其與陳德中間有60萬元債權債務存在，實難採信。
是本件被告既未舉證證明就系爭抵押權所擔保之借款債權存在，則原告訴請確認系爭抵押權之擔保債權不存在，自屬有據。
㈢又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767第
1項中段定有明文。而依社會一般交易習慣，抵押權登記對於土地客觀交換價值恆有負面影響，影響原告所有權之完整，自屬對所有權之妨害。本件系爭抵押權並無所擔保之債權存在，業如前述，該抵押權即因違反成立之從屬性亦屬不存在，而陳淑芬怠於行使請求塗銷系爭抵押權之權利，有礙其所有權之圓滿，原告因保全債權，以自己名義，代位陳淑芬行使權利，依民法第242條、第767條第1項規定，請求傅良惠塗銷系爭抵押權設定登記，即屬有據。
五、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，併依民法第242條、第767條第1項中段之規定，代位陳淑芬請求傅良惠塗銷系爭抵押權之設定登記，均為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經審酌均於判決結果無影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 5 月 21 日
民事第五庭 法 官 陳冠霖正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 5 月 21 日
書記官 黃善應附表：
土 地 坐 落 面積 權利範圍 縣市 鄉鎮市區 段 地號 平方公尺 臺中市 和平區 佳陽段 0000-000 12360 3分之1