臺灣臺中地方法院民事判決113年度訴字第3533號原 告 金順企業有限公司法定代理人 白金元訴訟代理人 王志文律師複 代理人 陳俊銘律師被 告 展驊科技有限公司法定代理人 陳沁濰訴訟代理人 陳思成律師
廖國豪律師上列當事人間請求給付貨款事件，本院於民國115年8月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣貳佰貳拾捌萬玖仟參佰玖拾柒元，及自民國一百一十三年十二月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、被告應將風扇座備品（件號：OR00-000000-0號）十三組及風扇葉片備品（件號：OR00-000000號）八組返還原告。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
五、本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣捌拾參萬捌仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣貳佰伍拾壹萬貳仟貳佰玖拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
六、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
一、原告主張：兩造於民國111年2月18日簽訂如附表一所示之甲契約，並分別於111年2月18日、111年7月20日、111年9月14日再簽訂如附表一所示之乙、丙、丁契約，性質均為承攬。
其中甲、乙、丙契約為開口契約，被告依實際需要以製令單指示原告備料生產，交貨日期依製令單為準。被告於簽訂甲、乙、丙、丁契約（下合稱系爭契約）時，會先給付契約總價30％作為訂金，待被告或軍方驗收合格後再給付剩餘款項，原告則會先提供一定數量之備品，待被告組裝完成後，再將未使用之備品返還予原告。而原告已交付被告如附表一交付數量欄所示之貨品，且被告已完成組裝出貨並經國防部軍備局（下稱軍備局）驗收合格，卻遲未給付原告剩餘款項新臺幣（下同）478萬3,567元，亦未返還被告未使用之備品即風扇座13組及風扇葉片8組（下合稱系爭備品）。爰依系爭契約付款方式之約定及民法第767條第1項前段規定，提起本件訴訟等語。並聲明：（一）被告應給付原告478萬3,567元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。（二）被告應將系爭備品返還予原告。（三）願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：兩造係於111年2月9日簽訂甲契約，並於111年2月16日合意刪除甲契約第7項緊急切換閥。又系爭契約性質均為偏向承攬之混合契約，原告應交付甲、乙、丁契約約定數量之貨品予被告，僅丙契約為開口契約，被告依國防部軍備局實際需求估算數量後，再向原告提出製令要求。而被告已於簽訂系爭契約時給付原告契約總價30％之訂金，待原告如數交付貨品且經軍備局驗收合格後，再給付原告剩餘70％款項。而原告本應於附表二所示之應交付日期交付系爭契約約定數量之貨品，然原告不但未如數交付，且嚴重逾期，已交貨部分亦有嚴重瑕疵，被告並無給付剩餘款項之義務。縱認被告應給付原告剩餘款項，然原告既嚴重逾期，原告應給付被告如附表二所示之逾期違約金，被告乃以上開違約金債權對原告本件之請求為抵銷，被告已無須再給付原告任何款項。又被告於112年3月20日傳送丙契約製令單（下稱丙契約第2次製令）予原告時，兩造已約定原告應生產超過被告訂購數量之風扇座及風扇葉片作為備品使用，避免貨品出現瑕疵及耗損，故被告係有權占用系爭備品，無須返還等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷第274至276頁）：
（一）甲契約（訂購單編號：JO-Z000000000）部分：
1.兩造於111年2月16日合意刪除項次7「緊急切換閥」。
2.甲契約總價為480萬0,500元。
3.被告交付原告發票日111年3月10日，票據號碼CKA0000000號之161萬3,400元支票予原告，其中包含甲契約30％訂金144萬0,150元及乙契約30％訂金17萬3,250元。
4.被告於112年3月28日傳真甲契約製令單予原告，原告嗣於112年3月29日簽認回傳，原告應於112年4月28日前交付集油閥塊（左）、集油閥塊（右）各25個予被告。
5.原告已於附表一所示之日期交付如附表一交付數量所示之甲契約貨品予被告。
（二）乙契約（訂購單編號：JO-Z000000000）部分：
1.兩造於111年2月18日簽訂乙契約。
2.乙契約總價為57萬7,500元。
3.被告交付原告發票日111年3月10日，票據號碼CKA0000000號之161萬3,400元支票予原告，其中包含甲契約30％訂金144萬0,150元及乙契約30％訂金17萬3,250元。
4.被告於112年4月28日傳真乙契約製令單予原告，原告於同日簽認回傳，原告應於112年5月20日前交付緊急切換閥25個（含尺寸修改費用）予被告，總價27萬2,500元（未稅）。
5.原告已於112年5月26日交付緊急切換閥25個（含尺寸修改部分）予被告。
（三）丙契約（訂購單編號：JO-Z000000000）部分：
1.被告於111年7月20日提出丙契約，原告於同日簽認回傳，丙契約為開口契約，原告應依被告製令之指示生產。
2.丙契約總價為1,435萬2,660元。
3.被告於111年7月20日向原告口頭製令（下稱丙契約第1次製令），原告應交付風扇總成27組、流量閥及分流閥及閥塊27組、風扇外框27個、風扇座54個予被告，總價205萬0,380元。
4.被告於111年8月25日交付發票日111年8月31日，票據號碼CKA0000000號之61萬5,114元支票予原告，係丙契約第1次製令之30％訂金。
5.被告於112年3月20日傳送製令單（即丙契約第2次製令）予原告，原告於112年3月21日簽認回傳，原告應於112年5月31日前交付風扇總成25組、流量閥及分流閥及閥塊25組、風扇外框25個、風扇座50個、風扇葉片50個予被告，總價227萬6,000元（未稅），被告本次並未支付訂金予原告。
6.原告已於附表一所示之日期交付如附表一交付數量欄所示之丙契約貨品予被告。
（四）丁契約部分（訂購單編號：JO-Z000000000）：
1.被告於111年8月31日提出丁契約，原告於111年9月14日簽認回傳。
2.丁契約總價為34萬2,000元（未稅）。
3.原告應於111年11月13日前交付386號鎖定器10個、387號鎖定器10個、手動控制閥組11個。
4.被告於111年9月21日已交付發票日111年9月30日，票據號碼CKA0000000號之10萬2,600元支票予原告作為丁契約30％之訂金。
5.原告已於111年12月9日交付386號鎖定器10個、387號鎖定器10個；於112年2月8日交付手動控制閥組11個。
四、得心證之理由：
（一）原告依甲契約請求被告給付50萬8,650元、乙契約請求被告給付11萬2,875元、丙契約請求被告給付263萬0,479元、丁契約請求被告給付25萬6,500元，共350萬8,504元，均有理由；逾此範圍之請求，則無理由：
1.系爭契約均為買賣與承攬之混合契約：⑴按所謂製造物供給契約，乃當事人之一方專以或主要以自
己之材料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬之契約。此種契約之性質，究係買賣抑或承攬，應探求當事人之真意釋之。如當事人之意思，重在工作之完成，應定性為承攬契約；如當事人之意思，重在財產權之移轉，即應解釋為買賣契約；兩者無所偏重或輕重不分時，則為承攬與買賣之混合契約（最高法院114年度台上字第671號判決意旨參照）。
⑵經查，系爭契約之交易事項欄均記載原告應依被告提供之
藍圖及規格施作，且系爭契約之貨品均為特殊軍用規格，原告除生產零件外，就總成部分尚需完成組裝後始得交付乙節，有系爭契約附卷可參（見本院卷第169、173、177、181），且為兩造所不爭執（見本院卷第494頁），足見系爭契約已有承攬契約以工作完成為目的之要素。
⑶又原告依系爭契約交貨地點之約定，應將系爭契約之貨品
運送至被告營業處所，由被告取得貨品之所有權，且原告於運送過程須採取安全措施，不得讓貨品有受損之情形，有系爭契約附卷可憑（見本院卷第169、173、177、181），足見兩造就系爭契約工作之完成及財產權之移轉均同等重視，並無特別偏重，堪認系爭契約之性質應均為承攬與買賣之混合契約。
2.原告已交付如附表一交付數量欄所示之貨品予被告，且經軍備局驗收合格乙節，為兩造所不爭執（見本院卷第277頁），是原告依甲、乙、丙、丁契約應得分別請求被告給付194萬8,800元、28萬6,125元、324萬5,593元、35萬9,100元（均含5％營業稅）。然被告已交付甲契約訂金144萬0,150元、乙契約訂金17萬3,250元、丙契約第1次製令訂金61萬5,114元、丁契約訂金10萬2,600元予原告等節，為兩造所不爭執，上開訂金應自原告得請求之款項中扣除。從而，原告依甲契約請求被告給付50萬8,650元（計算式：194萬8,800元－144萬0,150元）；依乙契約請求被告給付11萬2,875元（計算式：28萬6,125元－17萬3,250元）；依丙契約請求被告給付263萬0,479元（計算式：324萬5,593元－61萬5,114元）；依丁契約請求被告給付25萬6,500元（計算式：35萬9,100元－10萬2,600元＝25萬6,500元），共350萬8,504元，均屬有據；逾此範圍之請求，則屬無據。
3.被告雖辯稱原告就甲、乙、丙契約部分並未完成全部交貨，而不得請求剩餘款項等語。然系爭契約為買賣與承攬之混合契約，業如前述，就財產權移轉部分，應適用關於買賣之規定，且甲、乙、丙契約並未約定原告應全部交付貨品後始得請求剩餘款項，是原告既已交付如附表一交付數量欄所示之貨品予被告，自得請求交付部分之剩餘款項，被告上開所辯，並不足採。
（二）原告依民法第767條第1項前段規定，請求被告返還系爭備品，為有理由：
1.原告交付被告之風扇座，其中包含備品13個，風扇葉片則包含備品8個，且均未計價乙節，為兩造所不爭執，而系爭備品係供被告於組裝過程中，如貨品發生瑕疵或耗損時即時更換使用，並非丙契約製令所約定之計價數量，且被告亦未舉證證明兩造間有將未使用備品之所有權無償讓與被告之合意，堪認系爭備品之所有權仍屬原告。
2.又上開備品均為風扇總成之零件，而風扇總成已經軍備局驗收合格，且未有出現耗損之情形，故被告應無再保有系爭備品之法律上原因，是原告依民法第767條第1項前段規定，請求被告返還系爭備品，應屬有據。
（三）被告以甲契約逾期違約金72萬0,075元、乙契約逾期違約金8萬6,625元、丙契約逾期違約金30萬7,557元、丁契約逾期違約金10萬4,850元，共121萬9,107元，與原告本件之請求為抵銷，應為可採；逾此範圍之抵銷，則不可採：
1.就甲契約部分：⑴兩造於111年2月9日簽訂甲契約，依甲契約交貨時排程欄記
載，原告應於被告下訂後120日完成交貨等語（見本院卷第25頁），是原告應於111年6月9日前將甲契約貨品全部交付被告，然原告僅於附表二所示之交付日期交付如附表二交付數量欄所示之甲契約貨品予被告，且迄至113年12月24日止，共逾期929日，仍未全部完成交付，每日應按甲契約總價480萬0,500元之0.5％計算逾期違約金。然原告就甲契約之貨品並非全部未交付，如令原告給付甲契約總價464.5％（計算式：929日×0.5％），或依被告計算之未交付項目總價464.5％之逾期違約金，確有顯然過苛之情形，應予酌減至甲契約總價15％即72萬0,075元。
⑵至原告雖主張兩造係於111年2月18日簽訂甲契約等語。然
觀諸兩造所提甲契約（見本院卷第25、169頁），其上均有兩造法定代理人之簽名，且無傳真之時間紀錄，可知兩造應係當面簽訂甲契約，而非透過傳真回傳簽認之方式簽訂。又甲契約之製作日期記載為111年2月9日，原告復未舉證證明兩造係於111年2月18日始簽訂甲契約，應可推認兩造簽訂甲契約之日期為111年2月9日，是原告上開主張，難認實在。
2.就乙契約部分：兩造於111年2月18日簽訂乙契約，依乙契約交貨時排程欄記載，原告應於被告下訂後120日完成交貨等語（見本院卷第29頁），是原告應於111年6月18日前將乙契約之貨品交付被告。然原告僅於附表二所示之交付日期交付如附表二交付數量欄所示之乙契約貨品予被告，且迄至113年12月24日止，共逾期920日，仍未全部完成交付，每日應按乙契約總價57萬7,500元之0.5％計算逾期違約金。然原告並非全未給付，如令原告給付乙契約總價460％（計算式：920日×0.5％），或依被告計算之未交付項目總價460％之逾期違約金，亦有顯然過苛之情形，應予酌減至乙契約總價15％即8萬6,625元。
3.就丙契約部分：⑴兩造於111年7月20日簽訂丙契約，依丙契約交貨日期欄記
載，原告應於軍方通知數量後120日完成交貨等語（見本院卷第33頁），而被告於111年7月20日向原告口頭製令，原告應交付風扇總成27組、流量閥及分流閥及閥塊27組、風扇外框27個、風扇座54個予被告，總價205萬0,380元，是原告應於111年11月17日交付被告上開數量之貨品。然原告僅於附表二所示之交付日期交付如附表二交付數量欄所示之丙契約貨品予被告，且迄至113年12月24日止，共逾期768日，仍未全部完成交付，每日應按丙契約第1次製令總價205萬0,380元之0.5％計算逾期違約金。然原告並非全未給付，如令原告給付丙契約第1次製令總價384％（計算式：768日×0.5％），或依被告計算之未交付項目總價384％之逾期違約金，亦有顯然過苛之情形，應予酌減至丙契約第1次製令總價15％即30萬7,557元。
⑵原告雖主張兩造就丙契約第1次製令並無違約罰則之約定等
語。然被告係依丙契約向原告口頭製令，要求原告生產丙契約之貨品，且丙契約逾期罰則欄已明確記載：「依逾期天數計算，以0.5％計罰」等語（見本院卷第33頁），堪認丙契約第1次製令確有丙契約逾期罰則約定之適用，無待被告另以口頭再次重申關於逾期罰則之約定。是原告上開主張，難認有據。
4.就丁契約部分：兩造於111年9月14日簽訂丁契約，依丁契約交貨時排程欄記載，原告應於被告下訂後60日完成交貨等語（見本院卷第37頁），是原告應於111年11月13日前將丁契約之貨品交付被告。然原告於111年12月9日始交付386號鎖定器10個、387號鎖定器10個，並於112年2月8日再交付手動控制閥組11個，前者逾期26日，後者逾期87日，依丁契約逾期罰則之約定，每日應按丁契約總價0.5％計算逾期違約金。然被告僅每日按逾期項目總價之0.5％計算逾期違約金，是386號、387號鎖定器之逾期違約金應為1萬8,720元（計算式：7,200元×10×0.5％×26日＋7,200元×10×0.5％×26日），手動控制閥組之逾期違約金則為8萬6,130元（計算式：1萬8,000元×11×0.5％×87日），尚無過苛之情形。又被告因原告遲延交付丁契約之貨品，遭軍備局生產製造中心第209廠計罰違約金8萬0,424元，有該廠112年3月21日函文附卷可查（見本院卷第123頁），是被告以丁契約逾期違約金10萬4,850元（計算式：1萬8,720元＋8萬6,130元）為抵銷抗辯，應為可採；逾此範圍之抵銷，則無可採。
5.原告雖主張甲、乙契約為開口契約，原告已全部交付貨品等語。然丙契約為開口契約，丁契約為非開口契約乙節，為兩造所不爭執；參以丙契約於交貨日期欄放大字體記載：「開口式合約，軍方通知數量後交期120天交貨」、付款方式欄記載：「軍方通知之下訂後支付當批訂金30％」等語（見本院卷第33頁）；丁契約交貨日期欄則記載：「60天交貨」、付款方式欄記載：「下訂後甲方（即被告）需支付訂金30％」等語（見本院卷第37頁），足見如兩造約定為開口契約，會於契約交貨日期欄特別記載，付款方式亦與一般契約不同，並非簽約後就支付契約總價30％作為訂金，而是被告下訂後再支付「當批訂金」30％；佐以
甲、乙契約均未特別記載為開口契約，且就交貨日期及付款方式之記載態樣均與丁契約一致，並未分批給付訂金，而係按契約總價30％計算訂金，足證甲、乙契約並非開口契約。是原告上開主張，應屬無據。
6.原告另主張兩造就甲契約部分，已合意刪除交易事項第7點逾期罰則之約定等語。然證人即原告行政助理洪嘉英於本院審理時證稱：伊係依原告法定代理人之指示將甲契約交易事項第7點逾期罰則之約定劃掉，被告有無同意，則是由原告法定代理人與被告溝通等語（見本院卷第403頁），足見洪嘉英並未在場親自見聞兩造溝通甲契約之過程，亦不清楚被告有無同意刪除交易事項第7點逾期罰則之約定，是原告上開主張，亦屬無據。
7.原告復主張甲契約部分就集油閥塊（左）、集油閥塊（右）以外之項目，被告曾以口頭製令指示原告生產，交付期日應以製令單之記載為準等語。然甲、乙契約已明定交貨期排程為下訂後120日，與製令單之記載尚無關聯。又原告迄未將甲、乙契約之貨物如數交付被告，縱認交付期日應以製令單之記載，亦無從解免原告應負之遲延責任，是原告上開主張，難認有據。
8.綜上，被告以甲契約逾期違約金72萬0,075元、乙契約逾期違約金8萬6,625元、丙契約逾期違約金30萬7,557元、丁契約逾期違約金10萬4,850元，共121萬9,107元，與原告本件請求之金額為抵銷，應為可採；逾此範圍之抵銷，則不可採。而原告依系爭契約得請求之金額350萬8,504元，經被告以上開逾期違約金債權121萬9,107元為抵銷後，被告尚應給付原告228萬9,397元（計算式：350萬8,504元－121萬9,107元）。
五、綜上所述，原告依系爭契約付款方式之約定，請求被告給付228萬9,397元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即113年12月20日（起訴狀繕本於113年12月19日送達被告，見本院卷第67頁），按週年利率5％計算之法定遲延利息；依民法第767條第1項前段規定，請求被告將系爭備品返還原告，均有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依附，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 115 年 9 月 18 日
民事第四庭 法 官 董庭誌正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 9 月 18 日
書記官 薛美怡附表一：
甲契約編號 品項 訂購數量 交付數量 單價 交付數量×單價（加5％營業稅） 交付日期（數量） 1 綜合液壓泵 25個 18個 6萬8,000元 128萬5,200元 111年12月14日（17個）；112年1月13日（1個） 2 發電機皮帶輪 55個 55個 600元 3萬4,650元 111年5月9日（55個） 3 閥體總成 55個 0個 5,500元 0元 未交付 4 綜合液壓油箱 25個 9個 3萬6,000元 34萬200元 112年4月21日（9個） 5 集油閥塊（左） 55個 25個 5,500元 14萬4,375元 112年5月17日（25個） 6 集油閥塊（右） 55個 25個 5,500元 14萬4,375元 112年5月17日（25個） 7 緊急切換閥 25個 0個 1萬3,800元 0元 111年2月16日合意刪除 8 緊急轉向泵 35個 0個 3萬6,000元 0元 未交付 合計 194萬8,800元乙契約編號 品項 訂購數量 交付數量 單價 交付數量×單價（加5％營業稅） 交付日期（數量） 1 緊急切換閥 55個 25個 1萬500元 27萬5,625元 112年5月26日（25個） 2 緊急切換閥修改費 25個 25個 400元 1萬500元 112年5月26日（25個） 合計 28萬6,125元丙契約編號 品項 開口契約上限數量 交付數量 單價 交付數量×單價（加5％營業稅） 交付日期（數量） 1 風扇總成 180組 41組 2萬3,390元 100萬6,940元 112年1月6日（16組）；112年5月17日（25組） 2 流量閥、分流閥及閥塊 180組 41組 9,800元 42萬1,890元 112年1月6日（16組）；112年5月17日（25組） 3 風扇外框 180個 41個 1萬7,750元 76萬4,138元 112年1月6日（16個）；112年5月17日（25個） 4 風扇座 360個 63個（含13個備品） 1萬2,500元 65萬6,250元（不含備品） 112年3月24日（63個，其中13個為不計價備品） 5 風扇葉片 丙契約未記載 58個（含8個備品） 7,550元 39萬6,375元（不含備品） 111年12月30日（21個）；112年1月3日（37個，其中8個為不計價備品） 合計 324萬5,593元丁契約編號 品項 訂購數量 交付數量 單價 交付數量×單價（加5％營業稅） 交付日期（數量） 1 386號鎖定器 10個 10個 7,200元 7萬5,600元 111年12月9日（10個） 2 387號鎖定器 10個 10個 7,200元 7萬5,600元 111年12月9日（10個） 3 手動控制閥組 11個 11個 1萬8,000元 20萬7,900元 112年2月8日（11個） 合計 35萬9,100元
附表二：
甲契約編號 品項 訂購 數量 交付數量 應交付日期 交付日期（數量） 計罰期間 逾期天數 逾期違約金 1 綜合液壓泵 25 18 111年6月9日 111年12月14日（17）、112年1月13日（1） 自111年6月10日起至113年12月24日止 929 789萬6,500元 2 發電機皮帶輪 55 55 111年5月9日 無 無 0元 3 閥體總成 55 0 未交付 自111年6月10日起至113年12月24日止 929 140萬5,577元 4 綜合液壓油箱 25 9 112年4月21日 自111年6月10日起至113年12月24日止 929 418萬0,500元 5 集油閥塊（左） 55 25 112年5月17日 自111年6月10日起至113年12月24日止 929 140萬5,577元 6 集油閥塊（右） 55 25 112年5月17日 自111年6月10日起至113年12月24日止 929 140萬5,577元 7 緊急轉向泵 35 0 未交付 自111年6月10日起至113年12月24日止 929 585萬2,700元乙契約編號 品項 訂購 數量 交付 數量 應交付日期 交付日期（數量） 計罰期間 逾期天數 逾期違約金 1 緊急切換閥 55 25 111年6月18日 112年5月26日 自111年6月19日起至113年12月24日止 920 265萬6,960元丙契約第1次製令編號 品項 訂購 數量 交付 數量 應交付日期 交付日期（數量） 計罰期間 逾期天數 逾期違約金 1 風扇總成 27 24 111年11月17日 111年10月31日（8）、112年1月6日（16） 自111年11月18日起至113年12月24日止 768 242萬5,344元 2 流量閥、分流閥、閥塊 27 24 111年10月31日（8）、112年1月6日（16） 自111年11月18日起至113年12月24日止 768 101萬6,064元 3 風扇外框 27 24 111年10月31日（8）、112年1月6日（16） 自111年11月18日起至113年12月24日止 768 184萬0,128元 4 風扇座 54 0 未交付 自111年11月18日起至113年12月24日止 768 259萬2,000元丁契約編號 品項 訂購 數量 交付 數量 應交付日期 交付日期（數量） 計罰期間 逾期天數 逾期違約金 1 386號鎖定器 10 10 111年11月13日 111年12月9日 自111年11月14日起至111年12月9日止 26 9,360元（被告原請求3萬1,680元） 2 387號鎖定器 10 10 111年12月9日 自111年11月14日起至111年12月9日止 26 9,360元（被告原請求3萬1,680元） 3 手動控制閥組 11 11 112年2月8日 自111年11月14日起至112年2月8日止 87 8萬6,130元