臺灣臺中地方法院民事判決113年度訴字第3667號原 告 黃泓瑞訴訟代理人 徐翊昕律師被 告 蔡美霞訴訟代理人 蔡宜樺律師複代理人 林瓊嘉律師當事人間塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國114年3月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告就原告所有坐落臺中市○○區○地段0000○0000○0000○0000○000000地號土地，經臺中市大甲地政事務所以甲地資字第016610號收件（登記日期91年3月12日），所設定擔保債權總額新台幣100萬元之抵押債權不存在。
二、被告應將前項所示抵押權登記塗銷。
三、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
一、原告主張：原告所有坐落臺中市○○區○地段0000○0000○0000○0000○000000地號土地（下稱系爭土地），於91年3月12日設定擔保債權總額100萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）給被告，然兩造間並無任何債權債務關係存在，被告亦未曾借貸任何款項給原告，兩造間之擔保債權既不存在，所設定之抵押權自應予以塗銷。爰依法提起確認抵押債權不存在訴訟，並依民法第767條第1項中段規定請求被告塗銷抵押權登記。並聲明：如主文所示。
二、被告抗辯：緣被告90及91年間在桃園縣龜山鄉（已改制為龜山區）兔子坑地區開設小吃店，被告常到該店消費而彼此認識，原告以週轉為由向被告借款共計45萬2000元。原告乃於91年3月間將系爭土地設定抵押擔保借款，約定清償期日為107年7月4日，16年期間借款本息總計以100萬元計算，雙方不另為利息、遲延利息及違約金之請求。抵押權設定後，因清償期間過長，被告商請原告於95年1月10日簽發面額45萬2000元本票作為擔保。然原告迄今仍未清償借款債權，所擔保之債權並未消滅，系爭抵押權無塗銷之理由。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年度台上字第1240號判決意旨參照）。經查，原告主張被告就系爭土地分別設定登記有如附表所示之抵押權，惟附表所示抵押權並無擔保債權存在乙節，被告則到庭為爭執，致原告私法上財產權之法律上地位有不安狀態存在，且此不安狀態得以判決除去之，故原告就本件有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
㈡按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號判決意旨參照）。再者，消費借貸契約屬要物契約，因借用物之交付而生效力，故就交付借款之事實，如借用人有所爭執，貸與人仍須就交付借款之事實負舉證責任（最高法院69年12月2日第27次民事庭會議決議參照）。又票據債務人如抗辯未收受借款，消費借貸並未成立，則就借款之已交付事實，即應由執票人負舉證責任（最高法院73年1月10日第一次民事會議決議參照）。本件原告（即抵押人）既否認兩造間就系爭抵押權所擔保之借款債權未發生，則依上開說明，被告（即抵押權人）就兩造間有100萬元借款債權存在之事實，自應負舉證責任。至於被告抗辯本件依民事訴訟法第277條但書規定，應由原告負舉證責任云云，本院認本件係被告長期不行使其權利所致，被告本應保有相關金錢交付證明，故本件尚無民事訴訟法第277條但書所規定舉證責任倒置之適用，亦即，本件仍應由被告就交付借款之事實，負舉證責任。
㈢經查，被告就其有交付借款給原告之事實，除提出系爭抵押
權設定登記及上述本票外，並無其他證據可資證明（本院卷110頁）。然揆諸上開說明，抵押權設定登記及簽發本票之事實，均不足以證明債權人已經有交付借款給債務人之事實存在，故本件被告既未舉證證明就系爭抵押權所擔保之借款債權存在，則原告訴請確認系爭抵押權之擔保債權不存在，自屬有據。系爭抵押權既已確定無擔保債權存在，基於抵押權從屬性，系爭抵押權因無擔保債權存在而失其效力，惟系爭土地迄仍有系爭抵押權登記存在，顯有礙系爭土地所有權權能之發揮，則原告依民法第767條第1項規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，亦屬有據。
㈣綜上所述，原告訴請確認系爭抵押權所擔保抵押債權不存在
，並依民法第767條第1項規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許，爰判決如主文所示。
㈤本件判決之結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌均於判決結果不生影響，毋庸一一論述，附此敘明。
四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 4 月 30 日
民事第二庭 法 官 李悌愷正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決正本送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 4 月 30 日
書記官 吳克雯