臺灣臺中地方法院民事判決113年度訴字第3145號原 告 楊國安訴訟代理人 許博堯律師複 代理人 陳玲君律師被 告 張金芳訴訟代理人 林傳智律師上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國114年9月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項前段分別定有明文。查本院112年度司執字第180309號強制執行事件(下稱系爭執行事件)，於民國113 年9月18日製作分配表(下稱系爭分配表)，定於113年10月24日進行分配(本院卷第21、25頁)，原告於113年9月27日具狀對被告所分配之金額聲明異議，進而於113年10月25日提起本件分配表異議之訴(本院卷第9、29頁)等情，業經本院調取系爭執行事件卷宗核閱屬實，是原告提起本件分配表異議之訴，合於上開規定，先予敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠本件被告所有之第一順位普通抵押權(下稱系爭抵押權)於81
年6月23日設定登記，存續期間自81年6月18日至82年6月17日止，足見其約定清償期限應在82年6月17日前，換言之，被告對訴外人趙榮華之債權請求權至遲於97年6月17日止已滿15年，該擔保之債權請求權既因15年間不行使而時效消滅，則其第一順位抵押權於其時效完成後5年間即102年6月17日前不行使，亦已歸於消滅，惟被告於112年12月26日始以鈞院於112年10月25日核發之112年度司促字第29652號支付命令(下稱系爭支付命令)為執行名義，對訴外人趙榮華聲請強制執行，被告之抵押權既已逾30年，則依民法第880條規定，其債權及擔保之抵押權皆已罹於時效而消滅，縱被告上開支付命令所載之債權為真，亦不得再以第一順位抵押權受優先清償之分配。
㈡被告雖持有上開支付命令，惟該債權僅為普通債權，顯與被
告及訴外人趙陳寶秀於81年6月18日所訂抵押權設定擔保之債權，為不同債權；縱令被告抗辯為借新還舊之同一債權，惟上開支付命令核發之日期為112年10月25日，而係於原告112年7月7日獲准拍賣抵押物裁定之後，應可推論訴外人趙榮華知悉原告欲進行拍賣抵押物程序，乃與被告合謀，由其聲請核發支付命令參與分配，以期減少原告受償之金額。又被告原先之債權及所擔保之抵押權既已罹於消滅時效，自不得因訴外人趙榮華之承認，使其死而復生，侵害原告即第二順位抵押權人受清償之權益，原分配表仍將被告已罹於消滅時效之債權及抵押權列入第一順位優先分配，使原告受不足額之清償，顯非適法妥允。
㈢承上，原告為第二順位之抵押權人，因債務人趙榮華怠於行
使權利，原告為保全債權而主張行使代位權，行使其拒絕給付之抗辯權。爰依民法第242條、強制執行法第41條第1項規定提起本件訴訟。並聲明：⒈系爭執行事件於113年9月18日製作之分配表，次序2即被告併案執行費新臺幣(下同)20,000元；次序8即被告之第一順位抵押權優先債權原本250萬元、利息170,890元，共計2,670,890元；次序9即被告第一順位抵押權債權原本500元，以上總計2,691,390元均應予剔除，不得列入分配。⒉依前項聲明更正分配表後，2,691,390元應全部改分配予原告。
二、被告則以：㈠債務人趙榮華於79年6月30日向被告借款250萬元，到期日（
清償期）79年12月31日（以被證1支票發票日為到期日）（以上見被證2借據內容所載），其消滅時效，自請求權可行使時即79年12月31日（清償期）起算。因此，借款15年消滅時效應於94年12月31日屆滿，抵押權除斥期間應於99年12月31日屆滿。物上保證人自99年12月31日（抵押權除斥期間屆滿）起得選擇行使或不行使民法第747條規定對抗債權人（即被告）。
㈡又被證2所示借據簽署日期為81年6月18日，表示債務人趙榮
華承認被證1支票借款250萬元債務，已生民法第129條第1項第2款規定中斷時效效力；趙陳寶秀為物上保證人，非債務人，其為承認，非屬民法第129條第1項第2款所規定之承認，不生中斷時效效力，此時抵押權除斥期間尚未屆滿，不生得否行使民法第747條規定問題。
㈢被證3所示之切結書簽署日期為94年12月10日，表示債務人趙
榮華承認被證1支票借款250萬元債務，生中斷時效效力，此時抵押權除斥期間尚未屆滿，物上保證人自無選擇行使民法第747條問題。
㈣被證4所示之立切結書人，簽署日期為108年12月24日，表示
債務人趙榮華承認被證1借款250萬元債務，已生中斷時效效力，且細觀被證4文字記載，趙陳寶秀既願意出售其所有之臺中市○○區○○段000○000○000○000號等4筆土地(重測前為原臺中縣○○鄉○○○段○○○○段00000○00000○0000○00000地號。以下合稱系爭抵押土地)，以清償趙榮華積欠之250萬元債務，應解為物上保證人趙陳寶秀有拋棄類推適用民法第747條規定之意思與行為，始符合趙陳寶秀之真意。
㈤又趙陳寶秀於111年11月30日死亡，趙榮華因分割繼承取得系
爭抵押土地，此時趙榮華身兼債務人及物上保證人身分，惟趙榮華已分別於81年6月18日、94年12月10日、108年12月24日承認250萬元債務，生中斷時效效力，趙榮華取得物上保證人身分後，自不得選擇行使民法第747條規定，否則即有違誠信原則，且趙陳寶秀已於108年12月24日拋棄類推適用民法第747條之權利，趙榮華亦無從再行使趙陳寶秀已拋棄之權利。
㈥本件因趙榮華分別於81年6月18日、94年12月10日、108年12
月24日承認250萬元債務，已生中斷時效效力，原告於113年10月間提起本件訴訟，請求代位債務人趙榮華行使時效抗辯權，無從發生民法第144條第1項規定得拒絕給付之效力。並聲明：原告之訴駁回。
三、本件經整理及協議簡化爭點之結果如下（詳本院卷第161頁至第163頁，部分文字依兩造嗣後攻防及本判決之用語調整）：
㈠兩造不爭執事項：
⒈系爭抵押權於81年6月23日設定登記，權利人為被告，擔保
債權總金額250萬元，存續期間自81年6月18日至82年6月17日止，債務人為趙陳寶秀、趙竹蒲，設定義務人為趙陳寶秀。第二順位抵押權於108年9月17日設定登記，權利人為原告，擔保債權總金額800萬元，擔保債權108年9月11日消費性借款，債務人為趙陳寶秀、趙榮華，設定義務人為趙陳寶秀。債務人趙榮華於112年4月10日因分割繼承登記為系爭抵押土地之所有權人。
⒉債務人趙榮華於79年6月30日，向被告借款250萬元，同時
簽發面額250萬元、票號0000000、發票日79年12月31日之支票(下稱系爭支票)交付被告，於79年12月31日屆至前，因上開支票無法兌現，趙榮華向被告抽回支票。
⒊被告於112年10月13日寄發被證6之存證信函請趙榮華返還借款250萬元。
⒋原告於112年7月5日聲請拍賣系爭抵押土地，本院於112年7
月7日以112年度司拍字第229號裁定准予拍賣，原告於112年11月28日對系爭抵押土地聲請強制執行(即系爭執行事件)，本院於112年12月4日辦理查封登記，並副知被告，被告於112年12月26日以系爭支付命令為執行名義，聲請強制執行，本院以113年度司執字第2955號強制執行事件受理，並於113年1月4日併入系爭執行事件執行。嗣於113年6月25日拍定，113年9月18日製作系爭分配表，分配次序2被告併案執行費20,000元、次序8被告之第一順位抵押權優先債權原本250萬元、利息170,890元，次序9被告第一順位抵押權債權原本500元，總計2,691,390元。
㈡爭執事項：
⒈系爭抵押權擔保之債權是否為債務人趙榮華於79年6月30
日(下稱79年借款)向被告借款之250萬元？⒉承上，系爭抵押權擔保之債權是否已罹於時效而消滅？系
爭抵押權是否亦因5年間不行使而消滅？⒊原告請求剔除系爭分配表所載被告受分配金額有無理由?
四、本院之判斷：㈠系爭抵押權擔保之債權為債務人趙榮華於79年6月30日向被告借款之250萬元。
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘上訴人係以被上訴人聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被上訴人主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被上訴人負舉證之責（最高法院101年度台上字第904號判決要旨參照）。次按各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證。另抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則抵押權自不能單獨而存在，故抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立（最高法院83年度台上字第2041號判決要旨參照）。又私文書應由舉證人證其為真正，民事訴訟法第357條本文固有明文。惟私文書如其內容記載連續不輟，外觀上又無可疑為臨訟製作者，仍應認有相當之證據力。私文書通常如經他造否認，雖應由舉證人證其真正，法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，以判斷其真偽（最高法院82年度台上字第69號、83年度台上字第2247號判決意旨參照）。
⒉被告抗辯債務人趙榮華於79年6月30日，向被告借款250 萬
元，同時簽發面額250萬元之系爭支票交付被告，於79年12月31日屆至前，因上開支票無法兌現，趙榮華向被告抽回支票，嗣趙榮華因承認前開79年間250萬元債務，又再簽署被證2所示之借據及設定系爭抵押權等語，業據其提系爭支票及借據為證（本院卷第71、73、207-211頁）。
原告雖否認被證2借據之真正，並主張79年借款與被證2借據所示債權非同一債權，惟觀諸被告提出借款人為趙陳寶秀、趙榮華、趙竹蒲之借據與系爭支票，借據上有「趙榮華」、「趙陳寶秀」簽名及印文、「趙竹蒲」之印文，借據右下角與系爭支票正反面紙質均有些許泛黃，可見借據與系爭支票存在略有時日，應非近期臨訟所製作。借據上記載之借款金額「250萬元」、票據號碼「0000000號」與到期日「79年12月31日」等內容，亦核與系爭支票所載文義相符，並無相互矛盾出入。而借據上填載之製作日期為「81年6月18日」，與系爭抵押權於「81年6月23日」完成設定登記日期僅隔5日，權利人為被告，擔保債權總金額均為250萬元等情，復有臺中縣霧峰地政事務所蓋印、核發之土地建築改良物抵押權設定契約書及他項權利證明書等各1份在卷為憑(本院卷第37-40頁)，顯見被證2借據係趙榮華就79年間向被告借款而未清償之250萬元同一債務，所為之承認及擔保，而非另生新債，從而上開250萬元借款自屬系爭抵押權所擔保之借款債權，被告所辯，即非虛枉，堪予採信。⒊證人即債務人趙榮華到庭具結證稱：「（是否曾向張金芳
借款？借款之年、月、日？借款金額？你有實際取得借款？）有，時間忘記了，30幾年了，借款250 萬元，我有開一張支票給被告，我有實際拿到250萬元。」、「（支票上，發票人趙榮華印章是何人蓋用？日期、金額是何人所填？為何要簽發這張支票？這張支票後來有無兌現？為何沒有兌現？）印章是我蓋的，日期及金額是我叫我老婆填寫的。因為我向被告借款所以才簽發這張支票，這張支票沒有兌現，因為我當時還週轉不靈，請被告不要軋票，被告抽票沒有軋。」、「（被證2借據上，趙陳寶秀是何人簽名？趙榮華是何人簽名？趙竹蒲印章是何人所蓋？蓋章有無經過趙竹蒲同意？）趙陳寶秀是我母親，是她自己簽的。趙榮華的名字是我簽的。趙竹蒲的印章是我蓋的，是我父親的印章，趙竹蒲當時有無在現場我忘記了，趙竹蒲有同意我蓋章，因為去向被告借錢時有經過趙竹蒲同意。」、「（趙陳寶秀為何要設定抵押權給張金芳？）因為我向趙陳寶秀要求的。」、「（所以原證3抵押權是要擔保之前250萬元的借款嗎？）是。」、「（被證3切結書上，趙陳寶秀是何人簽名？趙榮華是何人簽名？）趙陳寶秀的簽名是趙陳寶秀自己簽的。趙榮華的簽名是我簽的。」、「（被證4切結書上，趙陳寶秀是何人簽名？趙榮華是何人簽名？）趙陳寶秀的簽名是趙陳寶秀自己簽的。趙榮華的簽名是我簽的。」、「（借據上的借款人會記載趙榮華、趙陳寶秀、趙竹蒲3人？）因為土地是我母親趙陳寶秀的名字，我跟趙竹蒲要求趙陳寶秀，因為三人要蓋章。」、「（你向被告借款250萬元部分，有無還款？）沒有，一毛錢都沒有還，我還欠被告3000多萬元。」、「（你跟被告除了支票250萬元借款外，還有其他借款？）有，不在本件。」、「（與被告之間支票擔保的借款共有幾筆？）只有一筆，就是這筆，就是土地這筆。」、「（借款人是何人？）借款人是我，但名義用趙陳寶秀、趙竹蒲，因為土地是趙陳寶秀的名字，要趙竹蒲也同意，所以我就去徵求趙竹蒲的同意，經過趙竹蒲同意，因為被告要求要有土地跟趙陳寶秀、趙竹蒲名義，才會借我錢，所以借款人名義才會有趙陳寶秀、趙竹蒲。」、「（你說被告要求土地抵押才要借你錢，但是你支票借款拿到250萬元？）這是一起的。我拿土地抵押給被告，然後拿到借款，才開立支票給被告。順序是先辦理抵押、開支票，才拿到250萬元」、「（簽立被證2借據與辦理原證3抵押之順序？）忘記了，但被告要求一定要趙陳寶秀、趙竹蒲同意我拿土地抵押，被告才要給我錢，我並沒有單純以支票擔保就借到
250 萬元。」、「（剛說是先設定抵押，才交支票與借款，但設定抵押是81年6月18日，支票日期卻是79年12月31日，你會拿過期支票跟他人借錢？）我可能記錯，可能是我先開支票，沒有兌現，再拿土地抵押。」、「（你剛說你跟被告有3000多萬元的借款，但又回答法官被告要求你要請趙陳寶秀、趙竹蒲擔任物上保證人，才願意借你錢，是否矛盾？）太久忘記了，那應該是我先拿支票借款，沒有兌現，才有土地抵押的事。」等語（本院卷第190至195頁），堪認債務人趙榮華確實有向被告借款250萬元，並簽發系爭支票，其後因週轉不靈，系爭支票沒有兌現，趙榮華遂請被告不要軋票，其後因系爭支票抽票沒有兌現，證人及其父趙竹蒲遂要求趙陳寶秀拿系爭抵押土地來設定抵押擔保79年借款，債務人趙榮華上述借款、簽發系爭支票及以系爭抵押土地設定抵押權登記三者間，彼此具有前後因果關聯甚明。又證人趙榮華有關系爭79年借款、被證2借據及設定系爭抵押權先後順序之證述雖略有出入，然考量系爭79年借款、被證2借據、系爭抵押權設定等相關細節，距今已30餘年，衡情證人記憶本將逐漸淡化、模糊，難期能鉅細無遺地陳述全部情節，其前後陳述縱有些許差異，惟證人就借貸合意、借貸金額、簽立借據、設定抵押等過程重要環節之陳述內容尚屬一致，核與前揭客觀證據相符，復已具結擔保其證詞之真正，要難僅因其部分記憶模糊致前後陳述略有歧異，逕予全盤否認其與被告間確有消費借貸關係乙事，由此益徵被告前開抗辯，要屬有據，堪予採信。⒋按文書之真偽，得依核對筆跡或印跡證之。法院得命當事
人或第三人提出可供核對之文書。核對筆跡或印跡，適用關於勘驗之規定。民事訴訟法第359條定有明文。而核對之筆跡是否與文書上之筆跡相符，法院本得依其自由心證判斷之，如認為無命鑑定之必要，無論當事人有無鑑定之聲請，法院均得不命鑑定自為判斷。經本院當庭以肉眼逐一勘驗比對系爭被證2之借據、被證3切結書、被證4切結書原本上之「趙陳寶秀」、「趙榮華」之簽名及印文，其印文形狀、字體大小、印色濃淡均呈一致，未見明顯偽造塗改之痕跡；且各文書上之簽名字樣，於筆劃撇捺之收放節奏、筆鋒運行角度、字形結構及整體佈局等細節，均展現不同之書寫習慣與筆勢，足認為兩者簽名確非出自同一人親筆所書。又證人趙榮華於本院審理時已明確證稱前開被證2之借據、被證3切結書、被證4切結書，分別為證人與趙陳寶秀所親簽，原告就此節僅陳述否認上開文書形式上為真正云云，迄至本院言詞辯論終結前，未再舉反證推翻系爭被證2借據、被證3切結書、被證4切結書等書證形式上非真正，堪認系爭被證2借據、被證3切結書、被證4切結書等文件形式上均為真正，均係證人趙榮華及趙陳寶秀親簽無訛。
⒌再者，被證2借據、被證3與被證4切結書之製作日期，分別
為81年6月18日、94年12月10日、108年12月24日，前後橫跨20餘年，內容均呈一貫性，衡情實難臨訟偽造。況且趙陳寶秀於111年11月30日即已往生，原告於113年10月25日始具狀提起本件訴訟，兩時相隔將近2年，依日常經驗法則，趙陳寶秀於生前自無預見原告將於其亡後起訴之可能，更無動機於生前虛構借據、切結書，以利被告日後應訴之需求；而趙陳寶秀往生近2年後，原告始提起本訴，趙陳寶秀客觀上已不可能再臨訟製作或偽造相關借據等文書。是以，該等文書之存在與內容，非但與證人趙榮華之證詞前後一致，且與上述地政事務所留存之系爭土地抵押權設定資料相符，形成完整且相互印證之證據鏈。又若非確有前開借款關係，自難出現後續簽發支票、抽票、書寫借據、書寫切結書、設定抵押權登記等一系列連貫行為，對照證人當庭具結供述內容，亦未見重大矛盾或違反常理之處，復核與卷內書證相互吻合，從而被告所辯，洵為有據，自堪採信。⒍綜上，本院斟酌上開情節，認系爭被證2借據、被證3切結
書、被證4切結書具形式上之真正，可採為本件認定之依據，且由前開書證及證人之證述，可推認系爭79年借款與被證2借據之債權為同一債權，且為系爭抵押權所擔保之債權無誤。
㈡系爭抵押權擔保之債權未罹於消滅時效，系爭抵押權亦未因5年間不行使而消滅。
⒈按請求權因15年間不行使而消滅；以抵押權擔保之債權，
其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條、第880條固分別定有明文。惟消滅時效，因承認而中斷；而時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，民法第129條第1項第2款、第137條第1項亦分別定有明定。
債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態。所謂承認，乃債務人向請求權人表示認識其請求權存在之觀念通知，僅因債務人之一方行為而成立，無須得他方之同意。至於承認之方式法無明文，其以書面或言詞，以明示或默示，均無不可（最高法院50年度台上字第2868號、71年度台上字第2751號判決意旨參照）。
⒉查系爭250萬元借款之清償期限為81年6月18日起至82年6月
17日止，有臺中縣霧峰地政事務所核發之他項權利證明書1份在卷可參（本院卷第39頁）。依上開規定計算15年時效屆滿日期為97年6月17日。然依前開證人趙榮華證述及系爭被證2借據、被證3切結書、被證4切結書等書證（本院卷第73-77、211-221頁）之記載，債務人趙榮華已於81年6月18日、94年12月10日、108年12月24日，分別承認系爭250萬元債務之意思，而生中斷時效之效力。依此，該借款請求權應至123年12月24日始生時效完成之結果，系爭抵押權迄至本件訴訟言詞辯論終結之時止，亦無適用民法第880條規定而歸於消滅之可能，是被告於112年12月26日以系爭支付命令為執行名義參與分配，該250萬元借款債權請求權並未罹於時效，該抵押權更無因5年除斥期間屆滿而消滅之情。是原告主張系爭抵押權擔保之債權不存在，及其代位趙榮華為時效抗辯，被告於系爭執行事件強制執行程序中不得以該抵押權擔保債權列入分配受償等情，均非有據，自無可採。
㈢原告請求剔除系爭分配表所載被告受分配金額為無理由。
承上，系爭抵押權所擔保之債權存在，已如前述，則原告以系爭抵押權所擔保債權虛偽、罹於消滅時效，其得代位主張時效抗辯等情為由，請求剔除系爭分配表所載被告受分配之金額，即難認有據，為無理由。
五、綜上所述，原告以系爭抵押權所擔保之債權不存在，依抵押權從屬性原則，抵押權亦歸於無效、前揭債權已罹於時效，原告得代位行使時效抗辯為由，主張依強制執行法第41條等規定，請求被告於系爭執行事件所製作之系爭分配表，所載次序2、次序8、次序9應予剔除，不得列入分配，為無理由，不應准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法暨所舉證據，經審酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據，依民事訴訟法第78條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 11 月 7 日
民事第五庭 法 官 林俊杰正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 11 月 7 日
書記官 黃俞婷