臺灣臺中地方法院民事判決113年度訴字第3268號原 告 江秋福
詹秀玲共 同訴訟代理人 陳如梅律師被 告 林銘昌訴訟代理人 陳奕勳律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，本院於民國113年7月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院112年度司執字第71130號強制執行事件於民國113年7月26日製作之分配表，其中分配次序10所列被告抵押權債權逾新臺幣431,335元部分，應予剔除，不得列入分配。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之10，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告江秋福前於民國104年9月10日出售臺中市○○區○○段○○路0
段000巷00弄00號房屋（下稱系爭11號房屋）予被告，並簽立房屋買賣協議書（下稱系爭買賣協議）。又兩造約定由原告江秋福之配偶即原告詹秀玲提供其所有臺中市○○區○○段000○000○000地號土地及其上同段74建號建物（門牌號碼：臺中市○○區○○路0段000巷0弄00號，下稱北屯區房地）為被告設定最高限額抵押權及由原告江秋福簽發本票（票號：CH551801、票面積額新臺幣（下同）400萬元、到期日106年1月8日，下稱系爭本票）以擔保原告江秋福於106年7月31日前塗銷設定在系爭11號房屋上之最高限額抵押權（抵押權人：訴外人第一商業銀行股份有限公司【下稱第一商銀】；抵押權金額408萬元，下稱第一商銀抵押權）。嗣因原告江秋福未能如期塗銷第一商銀抵押權，故兩造於107年9月25日另簽訂協議書，約定除北屯區房屋外，由原告詹秀玲再提供其所有臺中市○○區○○段000地號土地及其上同段532建號建物（門牌號碼：臺中市○○區○○路0段000號，下稱太平區房地）為被告設定最高限額抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）以擔保原告江秋福塗銷第一商銀抵押權。而原告江秋福已依約取得第一商銀於109年1月30日出具之抵押權塗銷同意書，故系爭最高限額抵押權及系爭本票所擔保之債權不存在，系爭最高限額抵押權及系爭本票債權亦不存在。
㈡又如認系爭最高限額抵押權所擔保之債權包含系爭11號房屋
及被告與原告江秋福間因臺中市○○區○○路0段00弄00號房屋（下稱系爭13號房屋）室內裝修工程所生之債權債務關係，惟系爭13號房屋之爭議業經兩造以60萬元調解成立；另系爭11號房屋工程業已履行完畢。此外，系爭最高限額抵押權所約定之違約金50萬元過高，並無證據顯示被告受有重大損害，請求依法酌減。原告業已清償違約金437,100元，並對被告有古物之430,960元、樹木之1萬元買賣價金債權得與被告前開債權相抵銷。
㈢惟被告竟持系爭本票向本院聲請本票裁定准予強制執行，經
本院發給107年司票字8804號裁定（下稱系爭本票裁定），另以系爭最高限額抵押權聲請拍賣北屯區房地及太平區房地，經本院以108年司拍字293號裁定（下稱系爭拍賣裁定）准予拍賣，被告並持系爭本票裁定及系爭拍賣裁定聲請強制執行原告財產，而經執行法院以112年度司執字第71130號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理。經執行法院就系爭執行事件於113年7月26日製作強制執行金額分配表（下稱系爭分配表）列入前開債權受分配，然前開債權不存在應予剔除，不應獲分配。爰依強制執行法第41條之規定提起本件訴訟等語。並聲明：被告於系爭執行事件於113年7月26日製作之系爭分配表所列次序4、次序10得分配受償之執行必要費用39,345元、抵押權債權4,262,682元，合計4,302,027元，應予剔除。
二、被告則以：㈠原告前以系爭最高限額抵押權所擔保之債權原因關係已告消
滅，故系爭最高限額抵押權業已消滅為由，對被告提起訴訟，請求確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告塗銷系爭最高限額抵押權，經本院以112年度訴更一字第6號判決認定系爭最高限額抵押權所擔保之債權範圍並非僅限於第一商銀貸款清償及抵押權塗銷，尚包含系爭13號房屋室內裝修工程所生之債權債務關係，而原告未證明兩造間就系爭最高限額抵押權所擔保之債權500萬元業已清償，故駁回原告之訴而告確定，兩造自應受前開確定判決之既判力及爭點效所拘束。另被告與原告江秋福就系爭13號房屋室內裝修工程所生之債權債務關係業已於另案（臺灣臺中高等法院臺中分院112年度建上移調字）成立調解，兩造同意原告江秋福應於113年1月15日前返還工程款60萬元，然原告江秋福迄未給付。
㈡又原告江秋福前就系爭本票對被告提起確認本票債權不存在
訴訟，經本院豐原簡易庭以110年度豐簡字第179號判決確認被告所持有系爭本票，對原告江秋福之本票債權不存在，被告不服提起上訴後，原告江秋福於第二審程序中減縮聲明而訴請：確認被告持有之系爭本票，對原告江秋福之本票請求權不存在，經本院以111年度簡上字第76號判決以系爭本票票款請求權，業已罹於3年之時效期間為由駁回上訴，原審判決主文第一項則減縮為：確認被告所持有系爭本票對原告江秋福於之票款請求權不存在而告確定。是系爭本票之原因關係債權即擔保系爭11號房屋工程履行是否消滅未經判決認定，且系爭本票債權縱罹於時效，依民法第881條之15規定，於時效完成5年期間，仍不影響被告行使系爭最高限額抵押權。另系爭本票所擔保者為系爭11號房屋裝修工程之履行及第一商銀抵押權之塗銷，原告既未履行系爭11號房屋裝修工程，被告得依民法第226條規定請求被告賠償系爭11號房屋裝修工程款230萬元，前開債權既為系爭本票所擔保，被告自得本於系爭本票請求原告給付之。
㈢又原告本應於106年7月31日前塗銷第一商銀抵押權，竟遲於1
09年1月30日始為塗銷，被告自得本於系爭本票請求被告給付，而系爭本票裁定於107年12月28日送達原告，原告未依約給付，被告得依系爭最高限額抵押權所載遲延利息約定（每百元日息1角計算），請求以400萬元計算自107年12月28日起至109年1月30日止，以斯時法定利率上限百分之20計算之遲延利息，另就原告未履行系爭11號房屋裝修工程部分，以230萬元自109年1月30日起至113年7月26日止，以法定利率上限百分之20計算之遲延利息，共2,938,033元。
㈣另被告得依系爭最高限額抵押權之違約金約定（每百元日息1
角計算），請求以400萬元計算自107年12月28日起至109年1月30日止之違約金；就原告未履行系爭11號房屋裝修工程部分，以230萬元自109年1月30日起至113年7月26日止，以週年利率百分之36.5計算之違約金，共5,361,909元。
㈤依系爭最高限額抵押權之債務不履行賠償金約定，請求原告賠償50萬元。
㈥綜上，加計系爭13號房屋調解金額60萬元，再扣除原告已清
償之437,100元，被告對原告仍有債權共11,262,842元。被告雖積欠古物買賣價金430,960元，然應於原告江秋福將其自有房地設定抵押權予被告後始須給付；另否認對原告有樹木1萬元之債務等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第226至227頁，並由本院依卷證為部分文字修正）：
㈠原告江秋福與被告於104年9月10日簽立房屋買賣協議書（本
院卷第147至148頁），由原告江秋福出售系爭11號房屋予被告，價金為730萬元，並約定原告江秋福應於106年7月31日前付清銀行貸款、完成第一商銀抵押權塗銷登記、完成室內整修。
㈡原告江秋福之配偶即原告詹秀玲有提供其所有北屯區房地為
被告設定最高限額抵押權以擔保原告江秋福塗銷第一商銀抵押權。
㈢原告江秋福未能如期塗銷第一商銀抵押權，兩造於107年9月2
5日簽訂協議書（本院卷第21頁），約定除北屯區房屋外，由原告詹秀玲再提供其所有太平區房地為被告設定系爭最高限額抵押權以擔保原告江秋福塗銷第一商銀抵押權。
㈣原告已取得第一商銀之109年1月30日第一商銀抵押權塗銷同意書（本院卷第23頁）。
㈤原告前以系爭最高限額抵押權所擔保之債權原因關係已告消
滅，故系爭最高限額抵押權業已消滅為由，對被告提起訴訟，經本院確定判決認定系爭最高限額抵押權所擔保之債權範圍並非僅限於第一商銀貸款清償及抵押權塗銷，尚包含兩造間因房屋室內裝修工程所生之債權債務關係（案號：112 年度訴更一字第6號）。
㈥原告有給付違約金437,100元予被告（本院卷第136頁）。
㈦原告江秋福與被告就系爭13號房屋室內裝修工程之爭議於112
年12月25日以60萬元調解成立（本院卷第109至110頁），原告江秋福尚未給付60萬元。
㈧被告已於110年4月27日將系爭11號房屋出賣予第三人。
㈨原告江秋福有簽發系爭本票（本院卷第173頁）予被告。原告
江秋福與被告間就系爭本票業經本院另案判決票款請求權不存在確定（案號110年度豐簡字第179 號、111年度簡上字第76號）。
㈩被告持系爭本票向本院聲請本票裁定准予強制執行，經本院
發給系爭本票裁定，另以系爭最高限額抵押權聲請拍賣北屯區房地及太平區房地，經本院以系爭拍賣裁定准予拍賣，被告並持系爭本票裁定及系爭拍賣裁定聲請強制執行原告財產，執行法院以系爭執行事件受理。經執行法院就系爭執行事件於113年7月26日製作系爭分配表列入前開債權受分配，被告於系爭執行事件113年7月26日製作之系爭分配表得分配受償之項目為：次序4、次序10之39,345元、4,262,682元。
系爭本票裁定於107年12月28日送達原告。
原告江秋福對被告有古物買賣價金債權430,960元，被告尚未清償。
四、得心證之理由：原告主張系爭執行事件於113年7月26日製作之系爭分配表所列次序4、次序10得分配受償之39,345元、4,262,682元，合計4,302,027元之債權不存在，應予剔除，然為被告所否認，並以前詞置辯。茲就本件爭點及本院之判斷，分述如下：㈠系爭本票之原因關係債權為何？被告就系爭本票對原告之債
權金額若干？⒈按票據乃文義證券及無因證券，票據上之權利義務悉依票上
所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使不以其原因關係存在為前提。執票人行使票據上權利時，就其基礎之原因關係確係有效存在不負舉證責任。且若票據債務人以自己與執票人間所存抗辯之事由對抗執票人，依票據法第13條規定觀之雖非法所不許，仍應先由票據債務人就該抗辯事由之基礎原因關係負舉證之責任。惟當票據基礎之原因關係確立後，法院就此項原因關係進行實體審理時，當事人於該原因關係是否有效成立或已否消滅等事項有所爭執，即應適用各該法律關係之舉證責任分配原則，而非猶悉令票據債務人負舉證責任（最高法院107年度台上字第1584號判決意旨參照）。
⒉原告主張系爭本票係作為塗銷第一商銀抵押權之擔保等語，
而被告抗辯系爭本票之基礎原因關係除擔保塗銷第一商銀抵押權，尚包含原告就系爭11號房屋裝修工程之履行等語，是兩造就系爭本票之基礎原因關係尚有爭執，依前開見解，自應由票據債務人即原告負舉證之責。而原告就此並未提出證據（本院卷第135頁），並陳明被告就系爭本票擔保範圍於兩造間各訴訟中多有矛盾等語，然原告既未就系爭本票之基礎原因關係僅擔保塗銷第一商銀抵押權之有利於己事實舉證以實其說，縱被告於各訴訟中之說法多有出入，亦無法認定原告已盡舉證之責，是原告主張，尚難採信。此外，原告前提起請求確認抵押權不存在等事件，於該案中主張原告江秋福簽發系爭本票乃係為擔保塗銷第一商銀抵押權及整修系爭11號房屋，此有本院112年度訴更一字第6號判決在卷可參（本院卷第95至108頁），益徵系爭本票之原因關係乃係擔保原告江秋福塗銷第一商銀抵押權及就系爭11號房屋裝修工程之履行甚明。
⒊而就系爭本票所擔保系爭11號房屋裝修工程之履行部分，被
告抗辯依民法第226條規定，得請求原告賠償系爭11號房屋工程款230萬元等語，為原告所否認，揆諸上開見解，此則應由被告負舉證之責。按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第226條定有明文。
查：被告固主張原告江秋福未完成系爭11號房屋裝修工程，又於前案訴訟中否認有承攬該工程，如同拒絕履行契約，因而陷於嗣後主觀給付不能，得請求賠償工程款230萬元等語，並提出手寫文件為證（本院卷第219頁），惟觀諸前開本院112年度訴更一字第6號判決所示，原告江秋福乃係主張業已履行裝修工程完畢，且於本院亦為相同之陳述（本院第186頁），並無拒絕履行契約或有何給付不能之情事，是被告抗辯得依民法第226條規定，請求原告江秋福給付230萬元，並持系爭本票請求原告江秋福如數給付，難認有據。
⒋綜上，系爭本票之原因關係乃係擔保原告江秋福塗銷第一商
銀抵押權及就系爭11號房屋裝修工程之履行，而兩造就原告江秋福本應於106年7月31日前付清銀行貸款、完成第一商銀抵押權塗銷登記，而未依約履行；被告持系爭本票向本院聲請本票裁定准予強制執行，經本院發給系爭本票裁定，系爭本票裁定於107年12月28日送達原告；原告取得109年1月30日第一商銀抵押權塗銷同意書等情並不爭執，原告江秋福既未依約於106年7月31日履行，則被告斯時持系爭本票請求如數給付票款本金及遲延利息，尚屬有據，惟原告江秋福嗣已於109年1月30日履行，則此部分擔保之原因業已消滅，則被告即無從請求清償票款本金及繼續計算遲延利息，是被告請求給付自107年12月28日起至109年1月30日止期間之遲延利息，尚屬有據；又系爭本票未經載明利率，有系爭本票在卷可憑（本院卷第173頁），依票據法第124條準用第28條第1項、第2項規定，利率應定為年利6釐即週年利率百分之6，是被告請求之前開期間遲延利息，計為262,295元（元以下4捨5入）。至被告雖辯稱應依抵押權契約書所約定債權利率及修正前民法第205條所規定之最高利率限制，以週年利率百分之20計算遲延利息，惟發票人應依票上所載文義負責，為票據法第5條第1項所明定，系爭本票之發票人即原告江秋福既未於系爭本票上記載利率，自難令其就抵押權契約書所載之利率負票據之責；另就系爭11號房屋裝修工程之履行部分，被告依民法第226條規定，請求原告賠償230萬元為無理由，則依被告於本件所為抗辯，應認被告就此對原告並無損害賠償債權可資行使。
㈡系爭最高限額抵押權所擔保之債權金額若干？被告抗辯對原
告有下開債權，是否可採？如認原告有違約情事，則原告主張違約金過高，是否有理？⒈按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為
擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，民法第881條之1條第1項、第2項分別定有明文。次按最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，除本節另有規定外，其擔保效力不及於繼續發生之債權或取得之票據上之權利，民法第881條之14定有明文。該條立法理由載明：最高限額抵押權所擔保之原債權一經確定，其所擔保債權之範圍亦告確定。至於其後繼續發生之債權或取得之票據上之權利則不在擔保範圍之內。但本節另有規定者，例如第881條之2第2項規定，利息、遲延利息、違約金，如於原債權確定後始發生，但在最高限額範圍內者，仍為抵押權效力所及（最高法院106年度台上字第2622號判決意旨參照）。依被告提出土地、建築改良物抵押權設定契約書（本院卷第167至169頁）所示，設定最高限額抵押之不動產為原告詹秀玲所有太平區房地，債務人為原告、債權人為被告，擔保債權確定期日為「108年12月31日」、違約金：「按每百元日息一角計算」、其他擔保範圍之約定：「債務不履行之賠償金新台幣伍拾萬元整」，另擔保債權之範圍業經本院確定判決認定非僅限於第一商銀貸款清償及抵押權塗銷，尚包含兩造間因房屋室內裝修工程所生之債權債務關係（不爭執事項㈤）。是系爭最高限額抵押權所擔保之債權應為兩造間於108年12月31日前因第一商銀貸款清償及抵押權塗銷、房屋室內裝修工程所生之債權。
⒉就被告抗辯系爭最高限額抵押所擔保之其對原告下開債權，分述如下：
⑴被告就系爭本票得請求之債權金額為262,295元；另被告依民
法第226條規定，請求原告賠償工程款230萬元本息為無理由等情，均已認定如上，即不贅述。而兩造就原告江秋福對被告就系爭13號房屋室內裝修工程尚有60萬元未給付乙節，亦無爭執（不爭執事項㈦）。
⑵又按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額；違約金
除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，民法第252條、第250條第2項前段已規定甚明。復按約定之違約金苟有過高情事，法院即得依規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減。被告固以系爭最高限額抵押權之違約金約定為據，請求以每百元日息1角即週年利率百分之36.5計算之違約金，再加計50萬元之違約金，然兩造約定之違約金，其標準應依一般客觀事實、社會經濟狀況，及債務若能如期履行時，債權人可得享受之利益及債權人實際損失為衡量，以求公平。本院審酌被告就原告江秋福未依期塗銷第一商銀抵押權乙情，所受損害應為該抵押權對其就系爭11號房屋之所有權有所妨害，惟考量系爭11號房屋買賣價金為500萬元（即房屋買賣協議所載價金為730萬元，扣除被告所稱其中230萬元承攬報酬），而被告就原告江秋福逾期未履行塗銷抵押權，所請求之本票利息金額為262,295元，又被告陳明所受之損害均係因原告江秋福未履行房屋裝修工程所致（本院卷第203至204頁），然被告已於110年4月27日將系爭11號房屋出賣予第三人（不爭執事項㈧）之情事，是認被告請求之利息合併前開違約金計算，金額顯然過高，對原告顯失公平，參以原告業已給付違約金437,100元等情，爰將被告得請求之違約金酌減至437,100元，始為適當。另原告主張已依上開違約金之約定給付違約金437,100元予被告等情，為被告所不爭執（本院卷第136頁、不爭執事項㈥），是此部分業經清償而消滅，故非最高限額所擔保之範圍。
⑶綜上，系爭最高限額抵押所擔保之債權為被告對原告江秋福
就系爭本票之利息債權262,295元及系爭13號房屋室內裝修工程之債權60萬元，共862,295元。
⒊再按最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消
滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，民法第881條之15定有明文。查：系爭本票之發票日為106年1月8日，未載到期日，應視為見票即付，是系爭本票之票據上權利請求權，自發票日起算3年而於109年1月8日起罹於請求權時效，是被告持有系爭本票之票款請求權不存在等情，有本院111年度簡上字第76號確定判決可參（本院卷第39至44頁），且為兩造所不爭執，是被告於消滅時效完成後5年內即行使抵押權，前開票款債權自仍屬系爭最高限額抵押權擔保之範圍，是原告主張系爭本票罹於時效，不得計入抵押權之擔保範圍，自無理由。
㈢原告主張對被告有古物430,960元及樹木1萬元買賣價金債權
得與被告對原告之債權相抵銷，是否可採？⒈原告江秋福對被告有古物買賣價金債權430,960元，被告尚未
清償等情，為兩造所不爭執，被告抗辯依系爭買賣協議應於原告江秋福將其自有房地設定抵押權予被告後始須給付等語。
⒉觀諸系爭買賣協議第1項、第3項約定，原告江秋福承諾以其
所有臺中市○○區○○路0段000巷0弄00號房地（下稱27號房地）設定最高限額抵押權400萬元予被告；另被告承諾於原告江秋福就27號房地設定抵押完成後，即付清購買古物之款項。再參以原告提出兩造於107年9月25日簽訂之協議書（本院卷第21頁）所示，原告同意提供原告詹秀玲所有北屯區房屋及太平區房地為被告設定系爭最高限額抵押權以擔保原告江秋福塗銷第一商銀抵押權，足認原告江秋福與被告業已合意變更設定抵押權之標的為原告詹秀玲所有北屯區房屋及太平區房地，至被告否認有以原告詹秀玲所有北屯區房屋及太平區房地上抵押權之設定取代前開27號房地之約定云云，則屬無據。
⒊從而，原告既已依約於107年9月25日設定抵押權予被告，被告於斯時即應給付古物買賣價金430,960元予原告江秋福。
是原告主張以被告前開430,960元之債務與原告江秋福對被告之862,295元債務相抵銷，核屬有據，經抵銷後，被告對原告江秋福之債權為431,335元。
⒋至原告主張對被告尚有樹木1萬元買賣價金債權等語，並提出
原告手寫筆記為證（本院卷第149頁），然前開文件為原告所書寫，且其上僅有原告江秋福之簽名，並經被告否認屬實，自難以此逕認被告對原告有何樹木買賣價金1萬元之債務，原告此部分主張，難認有據。
㈣按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，
如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴；債務人對於有執行名義而參與分配之債權人為異議者，僅得以第14條規定之事由，提起分配表異議之訴，強制執行法第14條第2項、第41條第2項定有明文。原告對持系爭本票裁定及系爭拍賣裁定為執行名義參與分配之被告為異議，所主張之異議事由為系爭本票裁定所載本票債權及系爭最高限額抵押權擔保之債權均不存在，而被告就前開執行名義對原告江秋福之抵押權債權為431,335元等情，業已認定如上，是系爭分配表所列次序10之抵押權債權逾431,335元部分，應予剔除。至於原告請求剔除系爭分配表所列次序4部分，該債權為執行之必要費用，是此部分請求，應屬無據。
五、綜上所述，原告依強制執行法第41條之規定，請求：系爭執行事件於113年7月26日製作之系爭分配表所列次序10抵押權債權逾431,335元部分，應予剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，爰不逐一論斷，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 114 年 8 月 20 日
民事第六庭 法 官 蔡汎沂以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決書正本送達翌日起20日內，向本院提出聲明上訴狀，並按他造人數檢附繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
中 華 民 國 114 年 8 月 21 日
書記官 陳宇萱