臺灣臺中地方法院民事判決113年度訴字第78號原 告即反訴被告 陳鐔渠訴訟代理人 盧永和律師被 告即反訴原告 王麗屏上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國115年4月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認原告所有如附表1編號1所示不動產為被告設定如附表1編號1所示之最高限額抵押權所擔保之債權，於逾附表2編號1所示之本金、利息、遲延利息及違約金部分不存在。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔10分之8，餘由原告負擔。
四、反訴原告之訴駁回。
五、反訴訴訟費用由反訴原告負擔。事實及理由
壹、程序事項：
一、按原告起訴不合其他要件者，法院應以裁定駁回之，但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正；被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起，民事訴訟法第249 條第1 項第6 款、第259 條、第260 條第1 項、第2項分別定有明文。又反訴乃獨立之訴，反訴之提起，除應合於民事訴訟法第259 條、第260 條第1 、2 項特別規定外，亦應合於一般訴訟要件之相關規定，倘反訴之提起，其應備要件有欠缺，且無從補正時，依前開法條規定，即應駁回反訴。其次，反訴之標的應與本訴之標的及其防禦方法「相牽連」，所謂「相牽連」，乃指為反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係間，或為反訴標的之法律關係與作為本訴防禦方法所主張之法律關係間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有其共通性或牽連性者而言。換言之，為本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與為反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或為本訴標的之法律關係發生之原因，與為反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，方可認為兩者間有牽連關係（最高法院98年台抗字第1005號裁定意旨參照）。本件原告起訴主張其前透過訴外人王笙庄向被告借款新臺幣（下同）180萬元，並提供附表1編號1所示房地(下稱系爭房地)，設定最高限額抵押權300萬元(下稱系爭最高限額抵押權)給被告作為還款之擔保，詎被告避不見面致原告無法清償上開款項，為此依民法第767條、第307條規定提起本件訴訟。被告則具狀陳稱原告夥同其子陳啓洋謊稱系爭房地權狀遺失聲請補發權狀，造成被告權益損害，依民法第184條、第187條規定提起反訴。核被告所為上開反訴主張之法律關係及作為攻擊防禦方法所主張之法律關係均不同，所主張之權利亦非基於同一法律關係而生，或有為本、反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同之情形，依前揭裁定意旨，自難認有相牽連關係，則被告所為之反訴請求，即與民事訴訟法第260 條第1 項規定之要件不符；又被告前經本院先後於民國114年6月3日以裁定、114年7月24日言詞辯論期日、115年3月6日言詞辯論期日當庭諭知，被告應補正反訴之原因事實、請求權基礎（見本院卷第331、332、362至363、471頁），惟被告迄本院於115年4月20日言詞辯論終結前，均未能就反訴部分完整補正，就請求損害賠償部分，亦未就該損害之項目、金額之計算依據等等提出完整說明，是本件反訴部分，訴訟資料顯未完備，堪信被告提起反訴係意圖延滯訴訟。從而，反訴原告提起本件反訴，於法不合，且無從補正，應予駁回。
二、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但如請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。查本件原告原起訴聲明：被告應於原告給付180萬元同時，配合辦理塗銷臺中市○○區○○段000地號、484建號上之最高限額抵押權登記及其上之預告登記事項(見本院卷第11頁)，迭經變更，嗣原告於114年6月27日以民事變更訴之聲明狀變更聲明為：確認被告對於原告所有如附表1編號1所示不動產之最高限額抵押權所擔保之債權本金、利息、遲延利息、違約金及其上之限制預告登記，在逾180萬元之部分不存在（見本院卷第337頁）。核原告上開所為，係基於同一基礎事實所為訴之變更、追加，合於上開法律規定，自應予准許。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：兩造間之借貸關係成立於112年7月25日，借款金額為180萬元，約定三個月後清償。兩造約定利息年息百分之6，亦即每月9,000元，利息在借款關係成立時已先預扣三個月。惟兩造沒有約定遲延利息、違約金，至抵押權設定契約書上記載之遲延利息、違約金之約定，原告並不知悉，當時僅交付相關印鑑證明給被告代理人王笙庄去辦理不動產之抵押權設定。借款後三個月，原告即因無法聯繫王笙庄與被告，因此向烏日分局報案，警察局也無法聯繫到案，足證被告確實有受領遲延之事實。並聲明：確認被告對於原告所有如附表1編號1所示不動產之最高限額抵押權所擔保之債權本金、利息、遲延利息、違約金及其上之限制預告登記，在逾180萬元之部分不存在。
二、被告則以：㈠兩造間借款為180 萬元沒錯，但被告認為原告應該還要清償
利息及違約金272 萬7000元，利息1 個月9000元9 個月共8萬1000元，遲延利息1個月2萬4000元，9個月共21萬6000元，總金額還可以協調，被告可以接受含本金共280萬元。
㈡被告只是金主，當初係委託王笙庄，就王笙庄處理本件債務
的細節，有一些我並不清楚，利息是否有預扣也不清楚，是否有約定清償期，也不清楚，又系爭房地沒有要賣給被告，只是要借錢，預告登記是要保障還錢，兩造沒有說要賣不動產，只是要保障清償該180萬元的消費借貸。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：㈠按民事訴訟中之確認訴訟，具有預防紛爭、解決紛爭或避免
紛爭擴大等機能，其以法律關係為審判對象者，為避免濫訴，須原告有即受確認判決之法律上利益，始得提起，此觀民事訴訟法第247條第1項前段規定即明。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院110年度台上字第3198號裁判意旨參照）。查原告主張兩造間借款本金為180萬元，惟被告交付之款項，有先有預扣三個月利息（每月9,000元），且兩造沒有約定遲延利息、違約金，從而請求確認被告就原告所有如附表1編號1所示之房地，登記日期112年7月25日登記字號山龍登字第5590號最高限額抵押權所擔保本金、利息、遲延利息及違約金債權逾180萬元部分不存在等語，為被告所爭執，因兩造對於上開抵押權所擔保債權存在與否有爭執，致原告主觀上認前開抵押權所擔保之債權是否存在不明確，致伊私法上之地位有受侵害之危險，而該不安之狀態得以本件確認判決除去，揆諸前揭說明，應認有即受確認判決之法律上利益，自得提起本件確認之訴。
㈡又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。次按確認法律關係不存在之訴，如被告抗辯其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。復按當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。
惟若貸與人提出借用人自己製作之文書已載明積欠借款之事實者，或貸與人提出之借用證內經載明借款額且已親自收足無訛者，除借用人提出相當之反證外，自非不得解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任。次按，消費借貸契約雖為要物契約，惟借用人向貸與人借用款項，經出具借用證書交貸與人收執，如依該借用證書表明之事項足以推知貸與人已交付借用物者，即應認其就交付借用物之事實，已盡舉證責任（最高法院69年度台上字第3868號判決意旨參照）。又按金錢借貸契約係屬要物契約，故貸與人自貸與金額中預扣利息或其他費用之部分，既未實際交付借用人，亦未約定以借款人對貸與人負金錢給付義務為借貸標的，自不成立金錢借貸（最高法院113年度台上字第980號判決參照）。金錢借貸為要物契約，因金錢之交付而生效力，故利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸（最高法院112年度台上字第1268號、108年度台上字第2378號判決參照）。末按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證；自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279條第1項、第3項定有明文。又當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定。而自認之撤銷，自認人除應向法院為撤銷其自認之表示外，尚須舉證證明其自認與事實不符，或經他造同意者，始得為之（最高法院102年度台上字第1430號判決意旨參照）。㈢兩造間就原告向被告借款，原告並以系爭房地設定系爭最高
限額抵押權予被告擔保系爭借款債權，被告委由王笙庄代為出面處理並交付借款180萬元、兩造約定借款利息為年息百分之6等事實，並不爭執（見本院卷第137、138頁、第236頁），並有系爭土地、建物第一類謄本、土地登記申請書等附卷可稽（見本院卷第15至25、83至93頁、187至203頁）。又兩造既就系爭借款之本金為180萬元、利息為年息百分之6均不爭執，揆諸前開法律規定說明，除借用人即原告提出相當之反證外，自非不得解為貸與人即被告就要物性之具備，已盡舉證責任。至原告爭執系爭借款被告僅實際交付1,773,000元（1,800,000-9,000×3＝1,773,000），惟此部分為被告所否認，原告就此部分亦未提出任何佐證供本院審酌，自難認原告主張本件借款本金為1,773,000元乙節可採。從而，本件兩造消費借貸之本金金額，仍應以兩造約定之借款金額即180萬元為準，即系爭最高限額抵押權擔保之債權本金應為180萬元、利息應為2萬7000元(9,000×3＝27,000)。
㈣系爭最高限額抵押權擔保之遲延利息及違約金債權均存在，且原告屆期未依約清償，應付遲延責任及違約金：
⒈系爭最高限額抵押權擔保之遲延利息及違約金債權均存在：
⑴按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及
實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限；上開規定於最高限額抵押權準用之。修正及增訂之民法第861
條第1項、第881 條之17分別定有明文。而民法第861條第1 項規定修正之理由為：「學者通說及實務上見解認為違約金應在抵押權所擔保之範圍內，爰於本條增列之，使擔保範圍更臻明確，並將「訂定」修正為「約定」，改列為第1 項。至原債權乃抵押權成立之要件，且為貫徹公示效力，以保障交易安全，連同其利息、違約金均應辦理登記，始生物權效力。惟其登記方法及程序應由地政機關配合辦理（最高法院84年台上字第1967號判例參照），併此敘明」。從而，約定之利息、遲延利息及違約金，應經登記，始為抵押權擔保效力所及。至民法第861 條第1項，係於當事人設定抵押權時，未表明抵押權所擔保之範圍時所作之補充規定，非謂利息、遲延利息、違約金可無須登記，即為抵押權擔保效力所及（最高法院100 年度台上字第2198號判決意旨參照）。準此，依系爭最高限額抵押權設定契約書記載，兩造於設定系爭最高限額抵押權時，就系爭借款既有利息「按年利率百分之六」、遲延利息「按年利率百分之十六」、違約金「每逾一日每萬元以新臺幣伍拾元計付懲罰性違約金」等約定(見本院卷第195、287頁)，並辦理登記，揆諸前揭說明，自為系爭最高限額抵押權擔保效力所及甚明。
⑵原告陳稱系爭最高限額抵押權設定契約書上雖記載遲延利
息、違約金之約定，惟原告並不知悉，當時僅交付相關印鑑證明給被告之代理人王笙庄去辦理不動產之抵押權設定云云，然查：
①原告就系爭土地登記申請書、抵押權設定契約書及後附印
鑑證明上之「陳鐔渠」、「陳啓洋」印文，均為真正一節，並不爭執，依民事訴訟法第358條第1項之規定，前開私文書即應推定為真正，依舉證任分配之原則，原告就系爭土地登記申請書、抵押權設定契約書上印文係遭盜蓋之積極、利己事實，即應負舉證之責。
②就此部分原告聲請傳喚其子即證人陳啓洋作證，其於本院
審理時到庭證稱：「（登記在原告名下所有之臺中市○○區○○段000 地號、484建號、488 建號等3 筆不動產，其上設有最高限額抵押權及預告登記給被告，是否你協助原告去辦理？）是。是我透過居中人王笙庄去辦理，我跟被告完全不認識。」、「（所以辦理抵押權設定與預告登記之過程，都是王笙庄出面來跟你辦理？從來沒有看過被告本人？）是，我的確沒有看過被告本人。」、「（王笙庄是跟你說她全權代理金主即被告本人來辦理這件事情？）是。」、「(上面這3筆不動產總共借款的金額為何?)180萬元。」、「（當時王笙庄有無約定好遲延利息與違約金？）王笙庄講的沒有很清楚，我有說我覺得應該要賣房子了，所以借出來的錢我打算用賣房子償還。」、「（請求提示p157、167，後來向地政事務所申請調閱設定抵押之登記資料，上面有記載遲延利息與違約金之約定，這些記載是否你寫的？）就遲延利息手寫部分及違約金打字部分，手寫部分不是我的字跡，打字部分我也沒有注意到。」、「（原告印章的蓋印過程，是你親自蓋印或交給王笙庄後蓋印的？）我交給王笙庄。」、「（請求提示p167，所以上面原告的蓋印不是你蓋印，是證人交給王笙庄蓋印？）是。2 顆印章是我跟我父親的印章，交給王笙庄去蓋印的沒錯，但下面立契約欄位我與原告的姓名、個資都不是我們寫的，因為我父親中風他也無法寫字。」、「（所有的申請抵押文件及預告登記都是證人先寫好，證人都是知情的？）申請抵押及預告登記這是我知情的，但不是我寫的，若是我寫的，為何文件上會有錯誤資訊。」、「（這些文件在送件前是否都有讓你看過，才會送件？）我只有粗略看一下，且我當時有說我3 個月內就會還款，我要賣房子，她們一定知道。」等語（見本院卷第433至437頁），可知原告因中風致無法書寫，遂委由其子即證人陳啓洋，代為與王笙庄接洽辦理系爭最高限額抵押權設定及預告登記等事宜，相關身分證件、印鑑證明及印章，亦均由證人陳啓洋親自交付王笙庄處理。又就本件借款需另行辦理抵押權設定及預告登記乙節，證人陳啓洋自承知情，且於送件前亦曾粗略閱覽相關申請文件，僅辯稱對於遲延利息及違約金約定內容並不知悉。然按一般社會通念，抵押權設定及預告登記，攸關不動產權利負擔及處分限制，涉及財產權重大變動，通常權利人對相關文件及登記內容均應審慎確認，而證人陳啓洋係00年00月出生（見本院卷第203頁），於112年7月申請辦理系爭最高限額抵押權設定登記時，已年近38歲之成年人士，具有相當程度社會經驗，殊無全部推諉不知之理。又依臺中市中山地政事務所114年2月10日中山地所四字第1140001647號函暨土地登記申請書及附件等資料所示（見本院卷第185至208頁），其中包括身分證件正反面影本、印鑑章及印鑑證明等重要文件，均涉及個人身分識別及財產處分事項，倘保管或使用稍有不慎，即足生財產變動危及財產安全，是原告及證人陳啓洋對於相關登記程序與文件內容，自應負有相當注意義務。惟觀諸證人前揭證述，原告及證人陳啓洋不僅未曾向王笙庄確認系爭最高限額抵押權及預告登記之具體辦理情形，亦未追蹤後續登記進度，對涉及重大財產權變動事項竟全然未予關切，顯與一般常情有違。再者，倘若系爭最高限額抵押權設定內容事先未經原告同意，而係王笙庄擅自持用原告印鑑所為，則原告於知悉後，依常理應即向被告或王笙庄表明反對意思，並採取必要法律行動，以維護自身權益，然原告事後卻僅稱其有還款意願，惟因無法聯繫被告及王笙庄致未能清償，卻未見其就系爭登記曾為任何異議或主張權利之舉措，益徵原告前揭主張，核與日常經驗法則及交易常情均有未合，要難遽信。
③此外，原告就前開利己主張，並未再提出其餘具體證據以
供本院審酌，經本院依調查結果，難認原告前開主張為真，自無可採。
⒉原告屆期未清償系爭借款，應負給付遲延責任：
⑴按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還，民法第22
9 條第1項、第478條分別定有明文。查系爭借款之期限，依原告主張兩造就清償期係約定借款後之3個月即112年10月25日乙節（見本院卷第229頁），業據證人陳啓洋到庭證稱清償期為3 個月等語（本院卷第433頁），是原告主張其與被告約定之清償期為112年10月25日，堪予採信。
基此，依前揭規定原告應自借款期限屆滿翌日即112年10月26日起，負給付遲延之責任。
⑵至原告雖主張其於系爭借款期限屆滿前，曾多次找尋被告
與訴外人王笙庄欲返還借款，但被告拒不處理，故係因不可歸責於原告之事由致給付遲延，其不負給付遲延之責云云，並提出證人陳啓洋與王笙庄間之LINE對話紀錄、臺中市政府警察局烏日分局犁份派出所受(處)理案件證明單等件為證（本院卷第231、441至449頁）。然證人陳啓洋於本院證稱：「（後來證人想要清償這筆180 萬元時，是否有想辦法聯繫王笙庄？聯繫情形如何？）聯繫之後就已讀不回，找各種理由推託，又說我現在身體不好在南部休養，只要問到相關問題，王笙庄都迴避不回答。簡訊中也只說後果自負，叫我不要亂搞，對於如何處理債務問題都沒有回應。」、「（是否有向臺中市政府警察局烏日分局派出所報案，主張王笙庄有對你詐欺之事實？）是，我的確有報案，因為王笙庄跟我的借貸關係中有謊稱說她弟弟要用錢，叫我借她400 萬元，我因二次跟王笙庄有債務時又跟她聯繫，她扯出被告這個金主出來，我們就進行借貸行為，我之後發現無力負擔，想要賣房子時，就出現聯繫不到人的情況，我只好按照被告的戶籍地址去新北市八里區找被告，我的律師有附上說明證明，我們總共找了2 次，一次是我去找，一次我是太太去找，甚至當時有跟大樓管理員說要找被告，管理員本來說ok沒有問題，但後來看桌上的便條後說這個住戶不接受訪客，她跟管理室這樣交代，我們找不到任何方式可與被告聯繫，只好進行訴訟。」、「（請求提示補充三狀原證7，是否你剛剛所說與對方聯繫的過程？）是。」、「（庭呈簡訊資料)(這是證人與王笙庄手機簡訊的對話，藍底白字是證人，黑底白字是王笙庄，這對話中第2 、4 頁有提到「還有給我金主的聯繫方式，我這邊的人要詢問她塗銷的事情，我不相信金主出國一個月，金主王小姐的電話給我」，此部分所指金主是否指被告，詢問的塗銷事情是否本件180 萬元要塗銷的事情？）是。」等語（見本院卷第434至435頁），觀諸上開證述及相關對話紀錄，固堪認證人陳啓洋曾嘗試透過王笙庄取得被告聯繫方式，並有詢問塗銷抵押權相關事宜之情，然細繹其內容，充其量僅能證明原告一方曾有尋求聯絡被告之舉，尚不足以證明原告已於清償期屆至時，依債之本旨提出現實清償，或有具體可得特定之清償提出行為。證人所傳遞之訊息，多係針對其與王笙庄間400萬元借貸糾紛、要求取得被告聯絡方式，以及詢問塗銷程序等事項，並未具體表明願於何時、何地、以何種方式返還本件180萬元借款，亦未見其曾向被告提出實際清償之意思表示，例如備妥款項、指定履行期日、通知受領，或以提存等合法方式代替清償。是其所為，尚難認已達民法上「提出給付」之程度。再按債務人主張債權人受領遲延者，至少應證明其已依債務本旨提出現實給付，而債權人無正當理由拒絕受領，始得免除給付遲延責任。依本件原告所提出之證據資料，既未能證明其曾具體提出清償，亦無從認定被告有何拒絕受領之情事，自難僅憑無法聯繫被告，遽認被告所為構成受領遲延。又倘若原告確有清償真意，於無法聯繫被告時，本得循提存程序辦理清償提存，以消滅遲延責任，然原告始終未依法為之，僅泛稱曾試圖聯繫被告而未果，益徵其主張與民法上受領遲延之要件尚有未合。故原告主張其於期限屆滿時已依約提出給付，惟因被告拒絕受領而不負給付遲延責任云云，尚乏憑據，難認可採。⑶另依上開臺中市政府警察局受(處)理案件證明單記載，證
人陳啓洋報案內容為：「報案人稱歹徒以詐術方式，導致報案人相信對方並將錢借給對方，事後對方卻避不見面以及回覆訊息，因此至本所報案並提出告訴，損失金額為新臺幣4,000,000元。」等語（見本院卷第231頁），前揭報案內容指訴之事實，係證人陳啓洋主觀上認其遭他人施用詐術而交付款項，並因對方避不見面而提出刑事告訴，重點在於主張其受有財產損害及對方涉有詐欺情事，核與債務人已依債之本旨提出清償，而債權人無正當理由拒絕受領之受領遲延情形，兩者本質顯不相同。該報案紀錄所載主訴發生日期為111年12月21日10時29分，損失金額為400萬元，係針對陳啓洋與其他人另筆借貸或金錢往來糾紛所為報案，且本件借款係112年7月25日所生之180萬元借貸關係，與前述報案之時間、金額及基礎事實明顯不同，難認前揭報案內容與本件借款債務之履行或清償有何直接關聯。又前揭報案內容並未提及原告或陳啓洋已備妥本件借款款項、曾通知被告受領、約定返還時間地點，或有何具體提出清償之行為，亦未敘及被告曾明示或默示拒絕受領給付等情，從而該報案資料至多僅能證明證人陳啓洋曾因認遭他人詐欺而報警處理，尚不足以證明原告確曾依約提出給付，且遭被告拒絕受領之事實。是以，原告援引前揭報案紀錄，主張其於借款期限屆滿前已有還款之意思，惟因被告拒不處理致無法清償，而不負給付遲延責任云云，洵非有據，自難憑採。
⑷從而，原告既自承除預扣利息外，並無給付任何款項，依
上述說明，原告自應從借款期限屆滿翌日即112年10月26日起，負給付遲延之責任。
⒊本件之遲延利息、違約金債權金額計算方式：
⑴遲延利息部分：兩造已於系爭最高限額抵押權設定契約書
約定原告屆期未清償系爭借款，應給付被告依年息百分之16計算之遲延利息(見本院卷第195、287頁)，且原告未於系爭借款到期時清償系爭借款，已如前述，故被告因原告屆期未清償系爭借款，自得依系爭最高限額抵押權設定契約書約定，請求原告自借款期限屆滿翌日即112年10月26日起，按年息百分之16計算之遲延利息。
⑵違約金部分：按當事人得約定債務人於債務不履行時，應
支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第250、252條分別定有明文。契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束，惟倘當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，依職權減至相當之金額（最高法院102年度台上字第1606號判決要旨參照）。又按違約金有賠償總額預定性質及懲罰性質之分，前者作為債務不履行所生損害之賠償總額，債權人除違約金外，不得另行請求損害賠償；後者作為強制債務履行、確保債權效力之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。另當事人約定債務人不履行債務時，應支付違約金者，不問其作用為懲罰性抑為損害賠償額預定性，與利息之性質迥然不同，除其金額過高，經訴由法院依民法第252條規定減至相當之數額外，不能置當事人之違約金約定於不顧，亦不得以約定之違約金與利息合計超過法定利率，即認兩造之違約金約定無效（最高法院113年度台上字第1257號判決發回意旨參照）。經查：
①觀之系爭最高限額抵押權設定契約書已約定：「違約金『每
逾一日每萬元以新臺幣伍拾元計付懲罰性違約金』」等語（見本院卷第195、287頁），可見依上開約定若因債務不履行，原告應承擔賠償，兩造已約明違約金係以強制債務履行為目的，核屬確保債權效力之強制罰之懲罰性違約金，具有促使原告遵期清償、嚇阻違約之目的及作用，非損害賠償總額預定之性質，被告無論損害有無，皆得請求懲罰性違約金，即非以被告所受損害為唯一審定標準，尚應參酌被告及原告違約時之一切情狀定之。
②兩造約定遲延利率為年息百分之16，被告於原告逾期未清
償系爭借款，依常情係受有無法取回資金運用之孳息損失，且被告於原告違約後，尚須支出催收處理成本，並衡酌系爭最高限額抵押權設定契約書約定遲延違約金，則為每萬元每日50元，相當於年利率182.5％（計算式：50元÷1萬元×365日＝1.825），逾期1年違約金數額3,285,000元(180萬元×1.825%＝3,285,000元)，已明顯超過借款本金180萬元。又被告並未舉證其除孳息損失外，另受有其他損失情事，是依前揭認定，被告得向原告收取之遲延利息已達年息百分之16，若再收取上開違約金，依目前社會經濟情況及本件損害情形而論，誠屬過高，是綜合以上各項參考因素及現今社會一般經濟狀況暨兩造之利益等一切情狀，認應依職權酌減上開違約金至5萬元，始為允當，逾此範圍不應准許。從而，原告因屆期未清償系爭借款，應給付被告違約金5萬元，原告主張被告對其之違約金債權於超過5萬元部分不存在，為有理由，逾此範圍，則非有據。
㈤至於原告請求確認預告登記之債權範圍部分，然按土地登記
規則第136條規定，預告登記為限制登記之一種，係限制登記名義人處分其土地權利所為之登記，目的在防止登記名義人對其土地或建物為妨礙保全請求權之處分，以保護請求權人之權益，其內容依土地法第79條之1第1項規定，包括土地權利移轉請求權。預告登記旨既在保全債權請求權之行使，如該債權請求權已消滅或確定不發生，該預告登記即失其依據，且對所有權人之所有權行使構成妨害，自應予塗銷（最高法院100年度台上字第608號判決意旨參照）。本件原告係請求確認預告登記之債權內容，並非請求塗銷系爭預告登記，且系爭借款債權因原告尚未清償完畢目前仍存在等情，已如前述，則原告聲明請求確認預告登記之債權內容一節，與上開土地法規定及判決意旨未合，自非有據，不應准許。
四、綜上所述，原告請求確認原告所有如附表1編號1所示不動產為被告設定之最高限額抵押權所擔保之債權，於逾附表2編號1所示之本金、利息、遲延利息及違約金部分不存在，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 115 年 5 月 29 日
民事第五庭 法 官 林俊杰正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 5 月 29 日
書記官 黃俞婷附表1：
編號 不動產標示 抵押權內容 設定權利範圍 備註 1 臺中市○○區○○段000地號土地、同段484、488建號建物 1-登記日：112年7月25日 2-字號：山龍登字第5590號 3-種類：最高限額抵押權 4-金額：300萬元 5-擔保債權確定日期：112 年8月28日 6-清償日期：依照各個債務 契約所約定之清償日期 7-利息：按年利率百分之6 計算利息 8-遲延利息：按年利率百分 之16計算利息 9-違約金：每逾一日每萬元 以新台幣50元計付懲罰性 違約金 1分之1附表2：
編號 債權本金 利息起迄日 利息 (年利率) 遲延利息起算日（至清償日止） 遲延利息(年利率) 違約金 1 180萬元 112.7.25起至112.10.25止 6％ 112.10.26 16％ 5萬元