臺灣臺中地方法院民事判決113年度重訴字第277號原 告 陳茗宏訴訟代理人 陳盈雯律師被 告 陳竹華訴訟代理人 游雅鈴律師上列當事人間塗銷預告登記事件，本院於民國114年8月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附表所示之預告登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠被告為原告之父，被告分別於民國106年6月27日將如附表編
號2、3所示土地（下稱系爭土地），於111年3月21日將附表編號1所示建物（下稱系爭房屋，上開土地及建物以下合稱系爭不動產）所有權贈與原告，並辦妥所有權移轉登記。
㈡嗣兩造因原告母親柯貴香之事情意見相左，被告以原告年輕
，易受親戚欺騙而輕率處分系爭不動產為由，強烈要求原告交出印鑑證明等相關文件，俾被告於系爭不動產上辦理最高限額抵押權，防免他人欲購買系爭不動產，原告因於112年1月間將系爭不動產之所有權狀、印鑑章、印鑑證明及身分證影本交予被告，惟僅同意被告辦理設定最高限額抵押權之事宜。詎原告於112年2月18日向臺中市雅潭地政事務所調取土地登記第一類謄本，發現除112年1月13日經辦理之最高限額抵押權登記（雅普登字第002250號）（下稱系爭抵押權登記）外，被告竟未得原告同意，於同日在系爭不動產上設定如附表所示之限制登記（下稱系爭預告登記），該系爭預告登記同意書並記載原告同意將系爭不動產「於民國112年1月12日預約賣予陳竹華，茲為保全該標的物權利之移轉，同意向主管地政機關申辦預告登記，恐口無憑，立此為據。」等語。然，兩造就系爭不動產並無買賣契約存在，原告未於系爭預告登記同意書上簽名，亦未同意辦理系爭預告登記，是系爭預告登記所欲保全之請求權自始並不存在，系爭預告登記因不符從屬性之要件，而失其存在依據。
㈢縱認原告有同意被告於系爭不動產上設定系爭預告登記（假
設語氣，非表自認），然雙方所合意（原告否認）亦僅係擔保原告不能逕自處分系爭不動產，而非同意移轉系爭不動產之所有權予被告，被告並未對原告取得請求移轉系爭不動產所有權之債權請求權，亦無得保全移轉請求權之情形。
㈣是兩造間就系爭不動產既未存有預約買賣關係，則系爭預告
登記顯已妨害原告所有權，原告自得依民法第767條第1項中段之規定，請求被告塗銷系爭不動產之預告登記等語。
㈤並聲明：被告應將系爭預告登記予以塗銷。
二、被告則以：㈠被告早年從事承攬工程業，將工作收入均用於土地投資，於1
06年間自地自建二棟房屋，並將系爭不動產規劃供作被告、被告配偶及長子即原告自住使用，而同住義務為兩造約定扶養義務內容之一。詎被告先後於106年、111年間將系爭不動產贈與原告後，原告態度轉趨惡劣，又原告因不滿被告於111年10月間另出售門牌號碼臺中市○○區○○街○段00巷000○0號房屋後給付給女兒新臺幣（下同）460萬元，一再與柯貴香聯合要求原告必須再給予渠等3、400萬元，均經被告拒絕。
嗣柯貴香於112年1月6日離家出走，經被告多次打電話聯繫無果，原告因母親柯貴香出走，對被告態度更是惡劣，不時夜不歸戶、不知蹤跡，隨後更將戶籍遷離系爭房屋，於112年2月底在外租屋，不願盡對被告之扶養義務，被告唯恐原告遭柯貴香娘家親友煽動，將被告之唯一住處即系爭不動產出售，致被告無處可住，故經原告同意後，於112年1月12日設定系爭抵押權登記及系爭預告登記，以督促原告善盡與被告同住及扶養之贈與負擔，並避免原告將系爭不動產出售。㈡原告既自承同意被告設定系爭抵押權並交付印鑑章及印鑑證
明等資料供原告辦理登記程序，卻單獨否認有同意設定系爭預告登記，且主張系爭預告登記同意書為被告盜蓋印鑑章云云，被告否認之，依實務見解，自應由原告就此變態事實負舉證責任。
㈢再者，系爭預告登記同意書係載明「預約買賣」，兩造尚未
經討論或簽訂買賣契約，原告以雙方並無買賣契約為由請求塗銷預告登記，顯然有誤。況，原告亦自承被告係擔心其受親戚欺騙而輕率處分系爭不動產，而由被告設定系爭抵押權登記及系爭預告登記，是縱使兩造並未訂立買賣契約，按民法第87條第2項之規定，兩造尚有擔保系爭不動產不能由原告逕為處分之意思表示合意存在，原告訴請塗銷系爭預告登記，亦無理由等語，資為抗辯。
㈣並聲明：原告之訴駁回。
三、被告為原告之父親；系爭不動產於112年1月13日均經臺中市雅潭地政事務所為系爭預告登記，限制登記內容事項如附表所示等情，為兩造所不爭執（見本院卷第197、198頁），堪認為真。
四、本院之判斷：㈠兩造均有同意向臺中市雅潭地政事務所申請辦理系爭預告登記：
⒈按文書內當事人之印章如係真正，而該當事人否認係其本人
所蓋乃至授權他人代蓋時，應由其負舉證責任。鑑於印章由本人或有權使用之人蓋用為常態，被人盜用或由無權使用之人蓋用為變態，主張該變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證責任（最高法院104年度台上字第1190號判決意旨參照）。
⒉查，依臺中市雅潭地政事務所113年12月19日雅地一字第1130
011633號函（下稱系爭地政回函）檢附之系爭抵押權登記、系爭預告登記之申請書文件，顯示兩造有於土地登記申請書上用印，委任訴外人陳宥宣辦理上開二登記事宜，且係採取連件辦理方式，就系爭預告登記部分尚有檢附經原告用印之預告登記同意書為附件（見本院卷第139-148頁）。⒊原告固主張其僅同意辦理系爭抵押權登記，並未同意辦理系
爭預告登記云云。然依前開說明，既原告並未否認系爭預告登記之申請書文件及預告登記同意書，其上原告印文之真正，自應由原告就上開文件之原告印文係遭他人盜用或無權使用等事負舉證責任。惟原告並未就上開事實提出證據為證，是自應認系爭預告登記申請書及預告登記同意書均係經原告同意所用印，並可證明原告與被告確實均有同意辦理系爭預告登記，原告上開主張並不可採。
㈡系爭預告登記所欲保全之債權請求權不存在，原告依民法第7
67條第1項中段請求被告塗銷系爭預告登記，當有理由：⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條
第1項中段定有明文。次按土地法第79條之1第1項、第2項規定：「聲請保全左列請求權之預告登記，應由請求權人檢附登記名義人之同意書為之：一、關於土地權利移轉或使其消滅之請求權。二、土地權利內容或次序變更之請求權。三、附條件或期限之請求權。（第1項）前項預告登記未塗銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對於所登記之請求權有妨礙者無效。（第2項）」。
⒉依上可知，預告登記係為保全一定之請求權而預為之限制登
記，具有從屬性，縱預告登記義務人曾出具同意書使權利人為預告登記，但若無上開所定之請求權存在，或於預告登記時該請求權雖存在，然嗣後已因契約解除等而喪失，預告登記之目的均無法達成而無存在之必要，預告登記義務人即得請求權利人塗銷預告登記。
⒊查，觀系爭不動產之登記第一類謄本上其他登記事項記載，
及系爭地政回函檢附之預告登記同意書上文字（見本院卷第21-31、148頁），可認系爭預告登記所欲保全者，為被告依兩造間買賣契約預約對原告就系爭不動產之所有權移轉請求權，惟原告否認有與被告成立上開買賣預約，自應由被告就此負舉證責任。
⒋然被告並未提出證據證明兩造確實有就系爭不動產成立買賣
契約預約，且依證人即受託辦理系爭抵押權登記、系爭預告登記之地政士陳德煌到庭證述：系爭抵押權登記、系爭預告登記之起因是被告有想將其名下財產交予原告，也就是被告唯一的獨子，但是被告擔心原告沒有結婚，而且現在外面詐騙案件很多，希望就被告贈與原告的財產有箝制的作用，被告一開始就表示要設定5000萬元的抵押權，但是被告又擔心相關不動產的權狀是否會被原告聲請補發或出賣，於是我建議為了完整起見可以再辦理預告登記；當初他們有講好是為了箝制作用，所以用預告登記、預約買賣的名義來處理，不是真的要買賣等語（見本院卷第367-370頁）。可認兩造確實自始並無就系爭不動產成立買賣契約或預約之意，既兩造間並無就系爭不動產有成立買賣契約或預約，被告對於原告自無任何得請求移轉系爭不動產之權利存在，系爭預告登記即失其依據，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭預告登記，即屬有據。
⒌被告固抗辯兩造係基於促使原告盡與被告同住及扶養被告之
贈與契約負擔義務，且擔保系爭不動產不能任由原告自行處分之合意，始共同辦理系爭預告登記，依民法第87條第2項規定，原告請求塗銷系爭預告登記亦無理由云云。惟依土地法第79條之1第1項規定，預告登記僅用以保全權利人對於債務人關於「土地權利移轉或使其消滅之請求權」、「土地權利內容或次序變更之請求權」、「附條件或期限之請求權」等請求權之制度，被告所抗辯「原告應與被告同住」、「原告應扶養被告」、「原告不得任意處分系爭不動產」等事由均非屬於預告登記所能保全之權利或內容，則縱使兩造確實有被告所指之上開約定，亦僅涉及被告能否及如何向原告行使權利之問題，而無從據以抗辯系爭預告登記所保全之權利存在，並進而認為系爭預告登記仍有存在之依據，是被告所辯並不可採。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告應塗銷系爭預告登記，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提之證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論駁，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 9 月 17 日
民事第五庭 法 官 潘怡學以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 9 月 17 日
書記官 賴玉真附表：
編號 不動產 權利範圍 預告登記事項 1 臺中市○○區○○段000○號建物（門牌號碼臺中市○○街○段00巷000○0號） 全部 112年1月12日雅普登字第002260號，預告登記請求權人：陳竹華，內容：關於建物權利移轉之請求權，義務人：陳茗宏，限制範圍：全部，112年1月13日登記。 2 臺中市○○區○○段000地號土地 全部 112年1月12日雅普登字第002260號，預告登記請求權人：陳竹華，內容：關於土地權利移轉之請求權，義務人：陳茗宏，限制範圍：全部，112年1月13日登記。 3 臺中市○○區○○段000地號土地 全部 112年1月12日雅普登字第002260號，預告登記請求權人：陳竹華，內容：關於土地權利移轉之請求權，義務人：陳茗宏，限制範圍：全部，112年1月13日登記。