臺灣臺中地方法院民事判決113年度重訴字第391號原 告 陳玉芸訴訟代理人 林盟仁律師被 告 陳春麵
陳春香陳玉音陳華音
陳束英
陳宇庭陳茂昇共 同訴訟代理人 羅宗賢律師上列當事人間請求塗銷預告登記事件，本院於民國114年7月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附表所示之不動產，於民國89年6月19日由臺中市豐原地政事務所以收件字第100040號收件、民國89年6月22日所為之預告登記（預告登記請求權人：陳溪芳，限制範圍：全部）予以塗銷。
訴訟費用由被告於繼承被繼承人陳溪芳之遺產範圍內連帶負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查原告於民國114年2月11日言詞辯論時當庭更正聲明為：被告陳春麵、陳春香、陳玉音、陳華音、陳束英、陳宇庭、陳茂昇（下合稱被告，如單指其一逕稱其名）應將附表所示之不動產，於89年6月19日由臺中市豐原地政事務所以收件字第100040號收件、89年6月22日所為之預告登記（預告登記請求權人：陳溪芳，限制範圍：全部，下稱系爭預告登記）予以塗銷等語（見本院卷第79頁），核係補充或更正事實上之陳述，於法並無不合。
貳、實體事項
一、原告主張：原告於82年間向兩造之父即訴外人陳溪芳借款新臺幣（下同）30萬元，成立金額為30萬元之消費借貸契約(下稱系爭30萬元借款債權)。陳溪芳於89年4月17日將伊名下所有如附表所示之不動產(下稱系爭房地)贈與予原告。陳溪芳於89年間告知原告仍應清償系爭30萬元借款後，遂向原告索取印鑑章及印鑑證明，惟原告並不知悉其索取係為辦理預告登記之用，更未曾同意其得為保全系爭30萬元借款債權之目的。系爭預告登記欠缺以債權保全為原因之合意，系爭預告登記自屬無效。又原告與陳溪芳間並無任何關於系爭房地之預約買賣關係，亦未曾同意其得以預約買賣為由，就系爭房地辦理預告登記，系爭預告登記欠缺以預約買賣為原因之合意，系爭預告登記自屬無效。縱認陳溪芳係為擔保系爭30萬元借款債權而為系爭預告登記，然系爭30萬元借款債權即使自82年或以系爭預告登記所載原因發生日期起算15年時效後，亦已罹於消滅時效。基於預告登記之從屬性，系爭預告登記之效力亦因預告登記所欲保全之債權請求權消滅而失其依據。系爭預告登記之目的已不能達成，該預告登記之存在，足以妨害原告對系爭房地所有權之完整。陳溪芳於104年4月16日死亡，被告為陳溪芳之繼承人，因未獲其等同意，致原告無從辦理塗銷系爭預告登記，爰依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭預告登記。並聲明：如主文所示。
二、被告答辯：系爭房地為陳溪芳所有，陳溪芳於89年6月12日借用原告之名義登記。原告與陳溪芳間就系爭房地係以物權上之贈與原因登記，並無債權法上之贈與合意，原告主張陳溪芳有將系爭房地贈與伊，並無憑據。因陳溪芳暫借原告之名登記系爭房地，為防原告擅自將借名登記之不動產予以處分，而辦理預告登記，以保全陳溪芳借名登記於原告名下之不動產權利。系爭房地之真正權利人乃是陳溪芳，而於陳溪芳死亡後歸屬全體繼承人繼承為公同共有，被告亦為公同共有人，而原告僅是公同共有人之一，即不得單獨行使所有權而請求塗銷系爭預告登記。況原告僅是出名人，亦不得行使民法第767條對抗真正權利人即被告。又系爭30萬元借款債權為消費借貸法律關係，並未約定返還期限，原告也未曾有還款之情事，陳溪芳亦未定一個月以上之期限向原告催告返還，則其請求權尚不能行使，消滅時效自無從進行，因而系爭預告登記所保障原告抗辯之系爭30萬元借款債權並未消滅。從而，原告提起本件訴訟，即屬無據等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、爭執、不爭執事項(見本院卷第154-155頁，並依判決格式修正或刪減文句)：
(一)兩造不爭執事項：⒈臺中市○○區○○○段000○號之農舍即附表編號2所示建物，建築
執照為（085）工建建字第4049號、使用執照為（85）工建使字第4049號，並於86年9月22日竣工。
⒉陳溪芳於89年4月17日以贈與為登記原因，將系爭房地移轉予原告，並於89年6月12日登記完畢。
⒊原告與陳溪芳於89年6月19日以「預告登記同意書」(下稱系
爭預告登記同意書)之內容為事由，將系爭房地設定預告登記，並於89年6月22日登記完畢。
⒋原告與陳溪芳於89年6月19日就系爭房地以預約買賣為事由所
作之預告登記，實際上原告與陳溪芳間就系爭房地並無預約買賣之事實。
⒌陳溪芳於104年4月16日死亡，兩造為陳溪芳之全體繼承人。
(二)兩造爭執事項：⒈原告主張與陳溪芳間就系爭房地並無預約買賣之事實，請求
被告塗銷預告登記，有無理由？⒉被告抗辯原告與陳溪芳間就系爭房地無贈與之債權關係存在
，而是借名登記於原告名下之借名登記關係，系爭房地之實際所有權人為陳溪芳，有無理由？⒊系爭預告登記同意書是否隱藏借名登記法律關係？若不是借
名登記法律關係，是否隱藏附負擔贈與的法律關係？⒋若⒉、⒊不成立，則原告所主張之積欠陳溪芳系爭30萬元借款
債權之事實是否存在？是否已清償？若未清償是否已罹於時效？
四、本院之判斷：
(一)按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。預告登記係對於他人之土地權利，為保全請求權人對登記名義人有土地移轉、消滅、內容或次序變更等私法上請求權而預先所為之登記，為限制登記之一，亦屬保全登記，其目的在於限制土地登記名義人對其土地有妨害保全之請求權之處分。而預告登記保全之請求權係為債權非屬物權性質，與查封、假扣押等其他限制登記所保全債權之請求權同，於請求權人死亡時，繼承人亦繼承該債權之請求權，無辦理繼承該請求權登記之必要。且預告登記旨既在保全債權請求權之行使，如該債權請求權已消滅或確定不發生時，該預告登記亦已失其依據，應予塗銷；系爭不動產既登記為上訴人所有，則除被上訴人為真正權利人外，上訴人自得對被上訴人主張權利，而被上訴人如抗辯其始為真正權利人，自應就其抗辯之事實，舉證證明之；主張借名登記者，自應就該借名登記之事實負舉證責任；借名登記契約究屬於非典型契約之一種，仍須於雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立，最高法院100年度台上字第608號、103年度台上字第323號、103年度台上字第621號、100年度台上字第1972號判決意旨參照。
(二)原告主張其與陳溪芳間就系爭房地並無系爭預告登記同意書所載之預約買賣事實，請求被告塗銷系爭預告登記，為有理由：
陳溪芳於104年4月16日死亡，兩造為陳溪芳之全體繼承人。
系爭房地原登記為陳溪芳所有，陳溪芳於89年4月17日以贈與為登記原因，將系爭房地移轉予原告，並於89年6月12日登記完畢。陳溪芳與原告於89年6月19日以系爭預告登記同意書內容為事由，將系爭房地設定預告登記，並於89年6月22日登記完畢等情，有戶籍謄本、繼承系統表、土地登記申請書、預告登記同意書、系爭房地之登記第一類謄本及地籍異動索引等件為證（見本院豐原簡易庭113年度豐簡字第75號卷，下稱豐簡卷第102-109、114、118、122、126、130、
134、138頁、本院卷第174-180、29-31、182-185頁），且為兩造所不爭執(見不爭執事項⒉、⒊、⒌)，堪以認定。則系爭房地以贈與為原因所為自陳溪芳處所有權移轉登記至原告處乙情，既有系爭房地之登記第一類謄本及地籍異動索引等件為證，且業經登記在案，依法即推定原告適法有權利。又原告與陳溪芳間就系爭房地並無系爭預告登記同意書所載之預約買賣事實乙情，亦為兩造所不爭執(見不爭執事項⒋)，顯見系爭預告登記未存有任何所有權移轉之債權原因關係，即並無所欲保全之所有權移轉請求權存在。從而，原告與陳溪芳間就系爭房地既無移轉所有權約定之債權存在，參照上開說明，基於預告登記之從屬性，系爭預告登記之效力同失所依據。則此一登記狀態顯已妨害原告所有權之圓滿行使，是原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭預告登記，自屬有據。
(三)被告抗辯系爭房地為陳溪芳所有，陳溪芳於89年6月12日借用原告之名義登記。原告與陳溪芳間就系爭房地係以物權上之贈與原因登記，並無債權法上之贈與合意。系爭預告登記同意書隱藏著借名登記之法律關係，藉以防止原告擅自處分系爭房地云云。經查：
⒈原告自89年6月12日起為系爭房地之登記所有權人，依土地法
第43條、民法第759條之1等規定，推定系爭房地為原告所有。惟此權利推定，主張陳溪芳始為真正權利人之被告，仍得以反證推翻之，合先敘明。
⒉按申請辦理土地所有權移轉登記者，應提出登記申請書、登
記原因證明文件、所有權狀或他項權利證明書、申請人身分證正本到場辦理，未能親自到場辦理者應另提出委託書（如所提登記申請書已載明委託關係者免提），及登記原因發生日期前一年以後核發之當事人印鑑證明，此有土地登記規則第34條第1項、第37條第1項及第41條第10款分別定有明文。
本院細觀系爭房地之異動索引，系爭房地於89年6月12日以贈與為原因之所有權移轉登記申請案，地政機關編有「089年豐登字第093410號」之收件字號（見豐簡卷第182-184頁），可知原告與陳溪芳均已檢附符合上開規範要求之文件在案。又被告既未爭執申請辦理系爭房地所有權移轉登記所提出之文件為真，足認原告與陳溪芳間有贈與系爭房地所有權與原告之合意，則被告抗辯原告與陳溪芳間並無贈與合意云云，並無可取。
⒊被告固主張原告與陳溪芳間就系爭房地有借名登記關係云云
，則被告自應就原告與陳溪芳係於何時、何地、以何方式成立借名登記契約，其等間有無為借名之要約、承諾，其意思表示是否合致，及系爭房地係屬陳溪芳之財產，原告僅係出名為登記名義人，陳溪芳仍自己管理、使用、處分系爭房地等事實，負舉證責任。惟，被告就所主張借名登記之事實，未能舉證以實其說：
⑴被告就原告與陳溪芳間係於何時、何地、以何方式成立借名
登記契約，其等間有無為借名之要約、承諾，其意思表示是否合致等事實，並未具體表明，僅空泛主張：系爭預告登記係於89年6月19日申請登記，此距89年6月12日系爭房地以贈與原因登記在原告名下之時點相距不到一週，以常理而言，原所有權人（即陳溪芳）自無可能將系爭房地於89年6月12日贈與登記在原告名下，後又立刻向原告表示買回系爭不動產。原告亦不爭執其與陳溪芳間就系爭房地並無買賣之約定，可證系爭預告登記同意書隱藏借名登記之意思。故事實上乃陳溪芳將系爭房地以贈與為登記原因借名登記於原告名下，而後辦理預告登記，以限制原告任意處分該不動產。否則原告豈會無緣無故書立一紙無買賣意思之預告登記同意書。原告於本件起訴後傳LINE給陳宇庭提到「…我只是想告訴大家我沒有要賣土地，這輩子能解決這個問題就解決不能解決就交給爸爸(即陳溪芳)和老天爺去決定~」（見本院卷第117頁），其因乃是兩造均知悉系爭房地乃是以贈與之物權原因借名登記於原告名下，因而辦理預告登記，以保障借名登記之法律關係。但原告卻提起塗銷系爭房地之預告登記，而令被告無法理解，因而原告方傳上開LINE給陳宇庭，其內容也提及其訴請塗銷預告登記並非要擅自出售土地，亦表示這個「問題」（即指系爭房地借名登記在原告名下而辦理預告登記之問題）其能解決就解決，不能解決就交給爸爸和老天爺去決定。倘若系爭房地與陳溪芳無涉，原告又何須向陳宇庭表示交給陳溪芳和老天爺去決定？是原告明知系爭房地借名登記在原告名下而辦理預告登記，而無任何債權之贈與法律關係存在，卻隱瞞事實訴請本件塗銷預告登記訴訟，卻又良心不安，因而向陳宇庭傳達上開LINE訊息。原告於起訴狀記載系爭預告登記在於保全系爭30萬元借款債權，惟原告於辯論意旨狀卻又改稱非以保全系爭30萬元借款債權而辦理預告登記。可見原告就系爭預告登記之原因說詞不一，自應以被告所抗辯之情事為可信。佐以原告於本院審理中亦表示有提供印鑑章、身分證正本給陳溪芳辦理系爭預告登記，則辦理系爭預告登記之目的即是如被告所抗辯陳溪芳係將系爭房地借名登記於原告名下，始辦理預告登記保全日後返還借名登記物云云。惟並未提出借名登記契約書或其他相關證據以為佐證。而被告前開主張，旋為原告否認，則原告與陳溪芳間是否有借名登記之約定、原告是否有承諾及意思表示是否合致，即非無疑。
⑵再者，被告並未主張系爭房地雖登記在原告名下，然仍由陳溪芳管理、使用、處分，遑論舉證以實其說。
4.綜上，原告自89年6月12日起既為系爭房地之登記所有權人，依土地法第43條、民法第759條之1規定，業已推定系爭房地為原告所有。被告雖主張原告與陳溪芳間有借名登記法律關係存在，惟並未舉證以實其說，即無反證推翻前開推定效力。
(四)被告另抗辯縱如原告所述陳溪芳將系爭房地贈與原告，亦屬附有條件之贈與，而系爭預告登記隱藏保全贈與條件之履行，此條件仍然存在，故原告不得訴請塗銷系爭預告登記云云。查：
⒈按所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就或不
成就，決定法律行為效力之發生或消滅之附款，須出於當事人明示或默示之約定。本件被告僅空泛主張：證人洪添鎮證述陳溪芳向其回答原告要回來照顧老人家及拜祖先。而原告亦自陳其居住於系爭房地照顧父母親並負擔祭拜祖先。則系爭房地之贈與係附有條件之贈與，而為確保贈與之負擔條件以履行，因而以預告登記附註，以確保原告履行贈與之條件，故系爭預告登記之保全目的仍繼續存在，不得由原告訴請塗銷云云。惟被告並未證明原告與陳溪芳間有約定以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，作為贈與系爭房地效力之發生或消滅之附款之事實，難謂本件系爭房地之贈與係附有條件之贈與。
⒉又原告係自陳：陳溪芳於89年4月17日將系爭房地贈與予原告
，原告並共同居住並照顧父母親於系爭房地，直至陳溪芳過世以前，陳溪芳皆由原告照顧且由原告負擔祭祀祖先之責等語(見本院卷第48頁)，未提及陳溪芳過世以後原告尚須負擔祭祀祖先之責。證人洪添鎮於本院審理時證述：興建該農舍之費用全部皆係由原告出資支付是因他們姊妹協調說誰回去出錢蓋房子，土地跟房子就是誰的，出資的人也順便回去陪伴父母。因陳溪芳有說誰出錢回去蓋房子就給誰，還有誰陪伴他們倆佬及拜祖先牌位，原告有同意，所以才過給原告等語(見本院卷第101、103-104頁)。惟證人洪添鎮係聽聞陳溪芳單方所述，當時原告並未在場(見本院卷第104頁)，無法證明原告與陳溪芳有合意於陳溪芳過世後，原告尚須負擔祭祀祖先之責。且被告上開舉證不僅未能證明原告與陳溪芳間有約定以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，作為贈與系爭房地效力之發生或消滅之附款之事實，難謂本件系爭房地之贈與係附有條件之贈與；亦未能證明系爭預告登記隱藏保全贈與條件履行之事實。是被告上開所辯，難謂有據。
(五)被告又抗辯本件如有原告起訴主張之原因事實，則原告所主張之系爭30萬元借款債務亦未清償，且未罹於時效，故原告主張訴請塗銷系爭預告登記無理由云云。查：
本件被告抗辯系爭30萬元借款債權與本件之預告登記原因，乃屬不同之獨立事件。陳溪芳將系爭房地暫借原告之名為登記。為防原告擅自將系爭房地予以處分，因而再向地政機關申請辦理預告登記以保全系爭房地之權利等語（見本院卷第168-169頁）。足認被告否認系爭預告登記所保全之債權為系爭30萬元借款債權。而原告亦主張未曾同意陳溪芳得為保全系爭30萬元借款債權之目的而就系爭房地為預告登記，系爭預告登記因欠缺設定之合意，應屬無效等語（見本院卷第175-176頁）。足認原告與陳溪芳間就系爭預告登記無以系爭30萬元借款債權保全為原因之合意，則系爭30萬元借款債權是否存在、或清償及是否罹於時效而消滅等情，均與系爭預告登記之效力無涉。被告上開所辯，並不可採。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭預告登記，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提之證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論駁，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2項。中 華 民 國 114 年 10 月 31 日
民事第七庭 法 官 陳佳伶以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 10 月 31 日
書記官 陳麗靜附表：
編號 不動產標示 所有權人 權利範圍 預告登記字號 1 臺中市○○區○○○段000地號土地 陳玉芸 全部 89年6月19日收件字第100040號 2 臺中市○○區○○○段000○號建物（門牌號碼：臺中市○○區○○路000巷00○0號） 陳玉芸 全部 89年6月19日收件字第100040號