臺灣臺中地方法院民事判決113年度重訴字第50號原 告 家泰建設開發股份有限公司法定代理人 王維聖訴訟代理人 林更穎律師複 代理人 陳紀雅律師被 告 廖祿銘
詹智維廖椿仲蔡仁仲共 同訴訟代理人 許嘉昇律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國114年6月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告詹智維應自坐落臺中市○○區○○段0000地號土地上如臺中市中興地政事務所113年4月17日興土測字42200號土地複丈成果圖編號A所示地上物（面積54平方公尺）遷出。
二、被告廖祿銘應將坐落臺中市○○區○○段0000地號土地上如臺中市中興地政事務所113年4月17日興土測字42200號土地複丈成果圖編號A所示地上物（面積54平方公尺）拆除，並將該部分土地返還予原告及全體共有人。
三、被告蔡仁仲應自坐落臺中市○○區○○段0000地號土地上如臺中市中興地政事務所113年4月17日興土測字42200號土地複丈成果圖編號B所示地上物（面積32平方公尺）遷出。
四、被告廖椿仲應將坐落臺中市○○區○○段0000地號土地上如臺中市中興地政事務所113年4月17日興土測字42200號土地複丈成果圖編號B所示地上物（面積32平方公尺）拆除，並將該部分土地返還予原告及全體共有人。
五、訴訟費用由被告負擔。
六、本判決於原告以新臺幣3,606,754元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣10,820,262元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之，但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起。民事訴訟法第262條第1項、第2項分別定有明文。本件原告分別於民國113年6月28日及同年9月26日具狀撤回被告廖松岳、周湘婷、廖素釵部分，經核被告廖松岳業於113年9月4日具狀表示同意撤回（見本院卷一第311頁）；至周湘婷、廖素釵部分則屬尚未到場為本案言詞辯論前撤回訴訟，無須得其同意即生訴之撤回效力，揆諸首揭規定，核無不合，應予准許。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查原告起訴時原聲明為：㈠被告詹智維應自坐落臺中市○○區○○段0000地號土地上，門牌號碼為臺中市○○區○○路0段00號之未辦保存登記建物（面積約30平方公尺，正確面積以實測為準）遷出。㈡被告廖祿銘應將坐落臺中市○○區○○段0000地號土地上，門牌號碼為臺中市○○區○○路0段00號之未辦保存登記建物（面積約30平方公尺，正確面積以實測為準）拆除，並將上開土地返還原告及全體共有人。㈢被告蔡仁仲應自坐落臺中市○○區○○段0000地號土地上，門牌號碼為臺中市○○區○○路0段00號左側之未辦保存登記建物（面積約30平方公尺，正確面積以實測為準）遷出。㈣被告廖椿仲應將坐落臺中市○○區○○段0000地號土地上，門牌號碼為臺中市○○區○○路0段00號左側之未辦保存登記建物（面積約30平方公尺，正確面積以實測為準）拆除，並將上開土地返還原告及全體共有人（被告廖松岳、周湘婷、廖素釵部分業經撤回，茲不贅述）。㈤願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷一第43至44頁）。嗣原告依臺中市中興地政事務所測量結果（見本院卷一第263頁），於113年9月26日以民事準備二狀變更訴之聲明為：㈠被告詹智維應自坐落臺中市○○區○○段0000地號土地上如臺中市中興地政事務所113年4月17日興土測字42200號土地複丈成果圖（下稱附圖）編號A所示地上物（面積54平方公尺）遷出。㈡被告廖祿銘應將坐落臺中市○○區○○段0000地號土地上如附圖編號A所示地上物（面積54平方公尺）拆除，並將該部分土地返還予原告及全體共有人。㈢被告蔡仁仲應自坐落臺中市○○區○○段0000地號土地上如附圖編號B所示地上物（面積32平方公尺）遷出。㈣被告廖椿仲應將坐落臺中市○○區○○段0000地號土地上如附圖編號B所示地上物（面積32平方公尺）拆除，並將該部分土地返還予原告及全體共有人。（以下被告均逕稱其名）。本院審酌原告係配合地政機關勘測後測量成果而更正聲明，屬不變更訴訟標的而更正事實上之陳述，依前揭規定核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告為臺中市○○區○○段0000地號土地（下稱系爭土地）之共
有人之一，權利範圍為000000000/0000000000。查系爭土地遭如附圖編號A所示（面積54平方公尺）、編號B所示（面積32平方公尺）之未辦理保存登記建物（附圖所示編號A、B合稱系爭建物）無權占用，廖祿銘為附圖編號A所示建物之所有人，並將附圖編號A所示建物出租予詹智維用以經營采新廣告社；廖祿富為附圖編號B所示建物之所有人，並將附圖編號B所示建物出租予蔡仁仲經營夾娃娃機店等語。
㈡對被告答辯之陳述：
⒈被告辯稱系爭土地本質為祭田，不適用共有人共同管理，顯然與土地法及土地登記規則為強制規定乙節不符。
⒉查訴外人廖本賢、廖本福及廖本慶於本院113年度重訴字第36
號到庭作證時皆證稱不清楚廖廷𨯵、廖廷鎬祭祀公業。系爭土地於日治時期即登記為分別共有，被告等人始終未清楚說明最初租賃契約係於何時存在或存於何人之間，更未能舉證證明系爭土地於日治時期經「廖廷𨯵、廖廷鎬祭祀公業」或廖家西屯火房出租予被告等人之前手。
⒊被告等人另辯稱訴外人廖學古曾因80年間因西屯路拓寬而同
意重建，成立新基地租賃關係云云，惟並未說明所謂新基地租賃關係具體存於何時，成立於何人之間等語。
㈢為此，爰依民法第767條第1項及第821條規定提起本件訴訟，並聲明如壹、程序方面所示。
二、被告則以：㈠訴外人即廖祿銘、廖椿仲先人廖天助於57年10月28日向出賣
人廖德煌買受臺中市○○區○○里○○路0段00號土造台式住宅1棟建築物所有權，日後又增加50號門牌號碼，而廖德煌於系爭土地上應至少有得共有人之默示同意。嗣廖天助於72年初死亡開始繼承，由廖祿銘、廖椿仲、廖祿惠、廖祿得及廖祿禎等5人，分割繼承上開廖天助所有之建物。
㈡嗣臺中市政府於79年間西屯路新闢道路工程，徵收上開建物
及坐落之基地（即系爭土地）數10平方公尺，前揭繼承人於80年初領取補償費後，旋即各自出資並依就地整建辦法整建成現狀共5棟獨立建築物。「西屯段930號等45筆建地」代表人廖學古，自80年起開始收取租金，共有人復於86年4月20日成立「西屯段930號等共有基地管理委員會」，推選廖學時為主任委員，廖祿銘、廖椿仲並因繼承而取得系爭土地之土地租賃契約，日後共有人之代表人亦曾向廖祿銘、廖椿仲收取、調漲租金。系爭土地於重測前為西屯段397之1地號，依該地號日據時代土地登記謄本，業主權事項欄位登載：業主、公業、廖廷𨯵、廖廷鎬，管理人：廖大亨、廖大妹等人，性質上為祭祀公業之小公（大公為祭祀公業廖朝孔，廖廷𨯵、廖廷鎬為廖朝孔之子）。廖廷𨯵、廖廷鎬祭祀公業設立之初，即選任管理人管理祭祀公業土地，以土地之收益，供祭祀等之用。嗣大正11年（民國11年）敕令第407號第16條規定，祭祀公業土地屬於團體員共有，第15條則規定祭祀公業繼續存在。因此於昭和10年（民國24年）12月2日依該敕令，將土地變更登記為分別共有，此乃系爭土地登記為分別共有及西屯段930號等45或62筆建地之由來。臺灣光復後，於35年土地總登記，廖廷𨯵、廖廷鎬全體派下員均未申報系爭土地權利，上開土地即由政府依日據時代土地登記簿逕行轉載登記為分別共有，然其本質上仍為祭田，為廖家西屯火房所共有，因共有人均係派下員，於此認識下繼續沿用管理人管理共有土地，因此系爭土地之管理，並不適用由共有人共同管理之規定。訴外人廖本賢、廖本福延續日據時代帳冊收取土地租金，各房代表組成管理委員會，系爭土地之租賃關係應存在於34年之前等語。
㈢聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、得心證之理由：㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、中段、第821條分別定有明文。次按原告以無權占有為原因，提起請求返還所有物之訴，被告就屬原告所有而為被告占有之事實不爭執，而僅以被告非無權占有為抗辯者，被告應就其占有正當權源之事實證明之（最高法院106年度台上字第2030號民事判決意旨參照）。廖祿銘、廖椿仲抗辯系爭土地之租賃關係自34年之前即存在，渠等並因繼承而取得系爭土地之土地租賃契約等語，自應由其等就占有系爭土地具有法律上正當權源，負舉證責任，合先敘明。
㈡原告主張其為系爭土地之共有人，系爭土地遭如附圖系爭建
物占用，目前系爭建物分別出租予詹智維及蔡仁仲，供其等經營采新廣告社及夾娃娃機店等情，業據其提出系爭土地所有權狀、系爭土地第一類登記謄本、系爭建物現場照片等（見本院卷一第47至51頁、第97至161頁）為證，並經本院會同臺中市中興地政事務所至現場勘測，有履勘筆錄、該地政事務所113年6月11日中興地所二字第1130006394號函及所附複丈成果圖附卷可佐（見本院卷一第239至242-2頁、第263至265頁）。且被告對上開事實亦未爭執，此部分事實，已可認定。
㈢被告雖抗辯：系爭建物於重建前係臺中市○○區○○路0段00號之
土造台式住宅，該住宅乃廖祿銘、廖椿仲之被繼承人廖天助向廖德煌買受，嗣因臺中市政府新闢道路工程而由繼承人整建成現狀共5棟獨立建物等語，並提出買賣契約書、臺中市稅捐稽徵處房屋稅籍證明書及臺中市政府新闢道路工程徵收土地及地價補償通知單在卷可稽（見本院卷一第185至197頁），固堪以認定。惟按所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言；若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院90年度台上字第2038號裁判意旨參照）。對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用（最高法院83年度台上字第237號裁判意旨參照）。然被告辯稱廖德煌於系爭土地上已得共有人之默示同意云云，直至言詞辯論終結前，被告均未提出任何證據以證上情，縱然原地主未曾請求被告拆屋還地，依前揭最高法院見解，僅屬單純沉默，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用，是被告此部分所辯，難認可採。
㈣被告另辯稱：系爭土地屬於「西屯段930號等45筆建地」，共
有人設有管理委員會及代表人管理土地事務，訴外人即代表人廖學古，自80年起開始收取租金。嗣共有人於86年4月20日成立「西屯段930號等62筆共有基地管理委員會」，並由該委員會推選廖學時擔任主任委員，處理收租事宜云云，固提出主任委員廖學時調漲租金通知書、繳納租金收據為證（見本院卷一第201至213頁）。惟該繳納租金收據上僅有載明「承租西屯段930號等45筆建地」，並未提及系爭土地，被告復未提出其他證據證明所謂「西屯段930號等45筆建地」包含系爭土地在內，上開收據是否屬系爭土地之租金繳納證明，仍有疑問。至該調漲租金通知書中雖有敘明調漲租金之標的為系爭土地，惟按98年1月23日修正前民法第820條第1項規定，共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，而共有物之出租屬管理行為之一，依前揭規定，共有物之出租尚須由共有人全體共同協議始得為之。然由「主任委員廖學時調漲租金通知書」之內容可知，除訴外人廖學時以外，訴外人廖學古與廖本福亦曾為同一管理委員會之代表收租人。而訴外人廖本福與廖本慶已於本院111年度訴字第3137號民事事件到庭作證，廖本福證稱：104年以前我們有一些地是出租給佃農使用，至於佃農是否有經過同意在上面蓋房子，要問廖本賢，他比較清楚當時我們並沒有查證該63筆土地的共有人是誰，也不確定所有的土地共有人都在後面;我不清楚在簽立租約時，是有全體3112地號土地共有人同意或授權出租土地等語。證人廖本慶證稱：（問：被證一推選代表人的組織全名為何？）廖氏伙房，成員都是廖氏宗親，廖氏伙房當時推選兩個代表廖本賢、廖本福，由他們收取租金再分給各房的人；3112地號土地除了廖氏伙房的共有人外還有其他共有人等語。另證人廖本賢則證稱：我擔任廖氏伙房代表人期間有去收租金，但有的人就是不交，就廖氏伙房所出租之土地其共有人名單，為上一輩人留下的資料，當時我們並沒有查證該63筆土地的共有人是誰，也不確定所有的土地共有人都在後面等語，有本院111年度訴字第3137號民事事件112年12月12日言詞辯論筆錄附卷可按（見本院卷一第278至283頁、本院111年度重訴字第670號影卷卷三第67至70）。由上開證述內容可知，所謂臺中市○○區○○段000地號等六十二筆共有基地共有人組織名稱為「廖氏伙房」，該「廖氏伙房」並非祭祀公業亦非法人，亦無法確認其成員包含全部系爭土地共有人，縱認廖本福、廖學時及廖本賢曾以「廖氏伙房」代表人向被告收取租金，亦不能認定被告廖祿銘、廖椿仲已與系爭土地之所有權人成立租賃或租地建屋契約，是被告片面辯稱「西屯段930號等62筆共有基地管理委員會」得以代表全體共有人管理系爭土地，卻未能提出其他如全體共有人同意書、主任委員選任會議紀錄等證據加以佐證。本院衡諸上開事證，尚無從認定系爭土地之代表人或管理委員會得代全體共有人將系爭土地出租予廖祿銘、廖椿仲。是被告上開所辯，均難憑採。
㈤被告另辯稱：系爭土地於重測前為西屯段397之1地號，依日
據時代土地登記簿謄本，業主權事項欄記載業主為廖廷𨯵、廖廷鎬，嗣因大正11年敕令第407號第16條規定，始於昭和10年12月2日依該敕令，將土地名義變更為分別共有；臺灣光復後，於土地總登記時，因廖廷𨯵、廖廷鎬全體派下員均未申報系爭土地權利，系爭土地即由政府依上開土地登記簿登記為分別共有，惟本質上仍為祭田，應適用祭祀公業之規定，得由管理人管理並出租云云，並提出日據時期土地登記簿影本、臺灣高等法院臺中分院112年度重上更一字第28號判決為證（見本院卷一第253頁、第337至350頁）。然查：
⒈經本院核閱臺中市中興地政事務所113年11月11日中興地所四
字第1130012515號函附之系爭土地自日治時期至電子化前之人工土地登記謄本（見本院卷一第357至499頁），系爭土地之事項欄原登記業主為廖廷𨯵、廖廷鎬公業，嗣於昭和10年12月2日變更登記名義為廖大妹外87人共有（見本院卷一第482頁），此部分固與被告所述相符。然細譯被告提出之臺灣高等法院臺中分院112年度重上更一字第28號判決，該判決說明之非法人團體乃神明會組織，而本件被告所主張者為祭祀公業，能否比附援引顯非無疑；況且，自判決理由可知，就大正11年敕令第407號部分，係說明敕令第407號頒布後，仍承認祭祀公業為習慣法上之法人，而神明會組織既非法人，不得獨立為權利主體，應將神明會團體之財產變更為神明會團體員之共有，此一登記係基於當時法令而為，若仍持續經營其事業並設有代表人者，則其神明會仍存續。揆諸上開說明，大正11年敕令第407號既未要求屬於習慣法上法人之祭祀公業須變更登記為派下員共有，系爭土地卻於昭和10年12月2日變更登記名義為廖大妹外87人共有，可見當時政府經關應係認為該團體並非祭祀公業，則被告抗辯系爭土地原屬於祭祀公業，實非無疑。
⒊再者，觀諸原告提出之本院113年度重訴字第36號言詞辯論筆
錄，訴外人廖本賢、廖本福及廖本慶到庭具結證稱：「（法官問：這個伙房與廖廷𨯵、廖廷鎬祭祀公業有無關連？）廖本賢：不知道。」、「（法官問：你是否知道有廖廷𨯵、廖廷鎬這個公業？）廖本賢：不知道，沒有看過；廖本福：我長大成人後才知道有廖廷𨯵祭祀公業，廖廷鎬我不知道。」（見本院卷二第50頁）等語，且訴外人廖本賢、廖本福及廖本慶均係以所謂「廖氏伙房」名義收取租金，其等收取租金之目的亦非供祭祀公業之用，已如前述，已難認確有所謂祭祀公業存在。且倘若系爭土地確實為祭祀公業所有，應設有管理人、派下會議等組織加以管理，土地亦不能隨意轉讓，然由上開登記謄本觀之，昭和10年12月2日變更登記為分別共有後，同年月24日就有人轉讓其應有部分，此後不斷有人出售應有部分，甚至訴外人廖本賢、廖本福及廖本慶均證稱其等最終也將應有部分出售等語（見本院卷二第53頁），顯與祭祀公業之權利應以派下權形式存在，不得隨意轉讓之情形不同，被告亦未舉出任何證據證明該祭祀公業確有管理組織存在，且該管理組織有與被告或被告祖先訂立租賃契約。是被告主張由廖本賢、廖本福延續日據時代帳冊收取土地租金，系爭土地由廖廷𨯵、廖廷鎬祭祀公業管理與其等有不定期現租賃契約云云，其舉證尚有不足，委不足採。
㈥至被告辯稱廖祿銘、廖椿仲就系爭土地有優先承買權，原告
購買系爭土地應有部分之行為不得對抗被告，從而不得主張民法第767條之權利云云。惟被告未能證明其等就系爭土地有租賃關係，則其抗辯有優先承買權，已屬無據。且按土地法第104條第1項所謂之「優先承買權」，即學說上所稱之「先買權」或「先買特權」。該權利係指於所有人將其基地或房屋出賣與第三人時，有先買權者得以意思表示，使該所有人依移轉於第三人之「同樣條件」將該基地或房屋之所有權移轉與自己，而自己負有給付該所有人原與第三人所約定代價義務之權而言。是該條第二項所稱之「出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人」者，必以優先購買權人經以與基地或房屋所有人和該第三人間所訂買賣契約或第三人承諾之同一買賣條件向第三人為購買基地或房屋之意思表示後，原與第三人間以買賣為原因而成立之物權移轉行為，始對該優先購買權人不生效力。若該優先購買權人未依上開同樣條件依法行使優先購買權者，該物權移轉行為即非當然不得對抗該優先購買權人（最高法院87年度台上字第11號判決意旨參照）。基此，縱認廖祿銘、廖椿仲就系爭土地確有優先承買權，惟遍查卷存事證，並無證據足徵廖祿銘、廖椿仲曾以同一買賣條件表示欲優先承買系爭土地，依上開最高法院見解，原告受讓系爭土地之物權行為即非不得對抗廖祿銘及廖椿仲，是被告所辯，自非可採。
㈦由上所述，被告廖祿銘、廖椿仲並無使用系爭土地之合法權
源，原告請求其等拆屋還地，自屬有據。又按房屋不能脫離土地而獨立存在，使用房屋必須使用該房屋之基地，故占有基地者，係房屋所有人，而非使用人。倘房屋所有人無權占有該房屋之基地，基地所有人本於土地所有權之作用，於排除地上房屋所有人之侵害，即請求拆屋還地時，得一併請求亦妨害其所有權之使用該房屋第三人，自房屋遷出（最高法院102年度台上字第232號判決意旨參照）。詹智維及蔡仁仲係分別向廖祿銘、廖椿仲承租而居住在系爭建物內，業據被告提出詹智維、蔡仁仲房屋租賃契約書在卷足憑（見本院卷一第217至223頁），揆諸前揭說明，原告一併請求詹智維、蔡仁仲應自附圖所示編號A及編號B之地上物遷出，亦屬有據。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項前段、中段及第821條等規定，請求廖祿銘、廖椿仲將系爭建物拆除，並將占用土地返還原告及全體共有人，暨依民法第767條第1項中段請求詹智維、蔡仁仲應自系爭土地上如附圖所示編號A及編號B之地上物遷出，均為有理由，應予准許。
六、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。
中 華 民 國 114 年 6 月 30 日
民事第五庭 法 官 王奕勛正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 6 月 30 日
書記官 張祐誠