臺灣臺中地方法院民事判決113年度金字第379號原 告 譚承閎訴訟代理人 黃鉦哲律師被 告 趙寶英訴訟代理人 吳佳穎律師
吳中和律師彭冠寧律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國114年5月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項但書第1款、第2項分別定有明文。查原告起訴時係以民法第184條第2項、第179條規定為請求權基礎，嗣於本院審理時追加民法第184條第1項前段及第544條規定為請求權基礎（見本院卷第113頁、第127頁），雖屬訴之追加，然被告無異議而為本案之言詞辯論，視為同意追加，依據首揭規定，應予准許。
二、原告主張：被告於民國111年12月21日在童綜合醫院主動向原告表示其投資股票進行當日沖銷交易（下稱當沖）收益頗豐，並可代原告操作股票當沖，原告遂於附表所示之日期，匯款如附表所示之金額至附表所示之帳戶，共新臺幣（下同）86萬元（下稱系爭投資款），委由被告代為操作股票當沖（下稱系爭契約）。兩造約定就原告獲利部分，扣除必要費用後，被告得收取20％作為報酬。然被告非經主管機關核准之證券投資顧問，卻受原告委任操作股票當沖，系爭契約違反證券投資信託及顧問法（下稱證投顧法）第107條第1款規定應為無效，被告依民法第179條規定，應返還系爭投資款予原告。縱認系爭契約有效，被告使用詐欺集團提供之應用程式（下稱系爭應用程式）進行股票當沖，並將系爭投資款匯至不明之第三人帳戶，顯與正常股票交易方式不同，被告卻仍向原告表示可代為操作股票當沖獲利，致原告陷於錯誤，將系爭投資款匯款予被告，再由被告轉匯至詐欺集團提供之帳戶，被告上開行為顯有過失，且已違反證投顧法第107條第1款規定，被告依民法第184條第1項前段、第2項、第544條規定，應賠償原告86萬元。爰依民法第179條、第184條第1項前段、第2項、第544條規定，提起本件訴訟，請求擇一為有利於原告之判決等語。並聲明：被告應給付原告86萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：被告於111年12月間在社交軟體臉書瀏覽詐欺集團投放之飆股廣告，嗣於112年12月9日加入詐欺集團所成立之灝盛投資學習交流群組，並依指示加入股票當沖平台，詐欺集團成員佯稱可帶被告進出操作股票當沖獲利等語，致被告陷於錯誤，依詐欺集團之指示匯款至指定帳戶。又兩造為同事關係，原告於111年12月21日向訴外人即被告配偶詹嘉綺招攬保險，與詹嘉綺相約在童綜合醫院見面時，原告見被告使用系爭應用程式操作股票當沖，產生投資意願，被告始向原告介紹其係透過系爭應用程式操作股票當沖，原告可自行下載該程式。但原告以其工作繁忙無時間管理，希望直接借用系爭應用程式之被告帳戶進行投資。原告嗣於112年1月4日聯繫被告表示要合資購買股票，獲利按兩造出資比例分配，並於同日匯款25萬元至附表編號1所示之帳戶，翌日被告即將該款項轉匯至詐欺集團指定帳戶。被告另經詐欺集團告知新股認購中籤12張，每張價格30萬5,000元，原告得知被告資金不足，表示願認購2張，原告遂於111年1月13日分別匯款39萬元、22萬元至附表編號2、3所示之帳戶，被告亦於同日轉匯至詐欺集團指定帳戶。被告僅係將系爭應用程式之被告帳戶借給原告使用，並未代原告操作股票當沖，亦未向原告收取報酬，被告亦係受詐欺之人。況被告每日均會將詐欺集團分享之股票當沖詳情傳送予原告，原告亦知悉投資之損益情形，被告未代原告操作股票當沖，而係依詐欺集團之指示使用系爭應用程式等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
四、得心證之理由：
（一）系爭契約之性質應為無償委任契約：
1.原告於附表所示之日期將系爭投資款匯款予被告，由被告操作系爭應用程式進行當沖交易乙節，為兩造所不爭執（見本院卷第118至119頁）；參以證人詹嘉綺於本院審理時證稱：被告陪同伊於112年年底至童綜合醫院施打雷射，因伊有向原告購買保險，原告遂至童綜合醫院找伊填寫保單。原告看到被告使用手機後，就問被告在做什麼，被告表示其參加某團體進行股票當沖，收入還不錯，原告聽了有興趣也想加入，被告則表示原告可以自行加入，但原告表示工作繁忙，要把錢交由被告操作，最後再按比例分配。被告本來不願意錢混在一起，但最後還是同意了。兩造沒有約定被告可以多拿利潤，被告也沒有跟原告收取任何傭金，就是看兩造投資比例分配等語（見本院卷第143至144頁），足見被告並未主動向原告表示其投資股票進行當沖收益頗豐，反係原告見被告透過手機操作系爭應用程式，對被告如何進行股票當沖產生興趣，而主動與被告攀談，但因原告無暇操作系爭應用程式，始將系爭投資款匯款予被告，並委由被告代為操作，核其性質應屬委任契約，其內容係由被告代原告處理使用系爭應用程式之事務。是原告主張系爭契約為委任契約等語，應為實在；被告辯稱其僅係將系爭應用程式之被告帳戶借給原告使用，並未代原告進行股票當沖乙節，則難認可採。
2.原告另主張兩造約定就原告獲利部分，被告於扣除必要費用後，得收取20％作為報酬等語，並提出被告手寫計算式書面為證（見本院卷第129頁）。然上開書面僅記載：「20％」等語，並未表明該部分係由被告取得之股票當沖報酬，且其餘記載金額亦與系爭投資款之金額不符，尚難僅憑上開書面，遽認兩造有約定被告就原告獲利部分，於扣除必要費用後，得收取20％作為報酬，堪認被告代原告使用系爭應用程式進行股票當沖交易，並未受有報酬，系爭契約應為無償委任契約，原告上開主張，難認實在。
（二）系爭契約未違反證投顧法第107條第1款規定，被告取得系爭投資款有法律上之原因，原告依民法第179條、第184條第2項規定，請求被告給付86萬元，應無理由：
1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第179條、第184條第2項分別定有明文。次按未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務者，處5年以下有期徒刑，併科100萬元以上5,000萬元以下罰金，證投顧法第107條第1款亦有明定。
2.經查，被告係受原告無償委任代為操作系爭應用程式，業如前述，原告復未舉證證明被告有以證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務為業，顯與證投顧法第107條第1款要件不符，難認系爭契約有何違反證投顧法第107條第1款規定之情形，更難認系爭契約會因此無效。是原告主張系爭契約違反證投顧法第107條第1款規定而無效，並依民法第179條、第184條第2項規定，請求被告給付86萬元等語，應屬無稽。
（三）被告受原告無償委任代為使用系爭應用程式並無過失，原告依民法第544條、第184條第1項前段規定，請求被告賠償86萬元，亦無理由：
1.按受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。過失之責任，依事件之特性而有輕重，如其事件非予債務人以利益者，應從輕酌定，民法第535條、第220條第2項分別定有明文。
2.經查，被告係受原告無償委任代為操作系爭應用程式，業如前述，故被告處理委任事務，僅負與處理自己事務同一之注意義務，且其過失責任應從輕酌定。參以被告亦因使用系爭應用程式而被詐騙261萬5,000元（計算式：347萬5,000元－86萬元）乙節，為兩造所不爭執（見本院卷第162頁），足見被告自己使用系爭應用程式，亦被詐欺集團詐騙261萬5,000元，並非僅有原告匯款予被告之系爭投資款被詐欺集團轉匯一空，尚難認被告代原告使用系爭應用程式，有未盡與處理自己事務為同一注意義務之情形。是原告主張被告透過系爭應用程式進行股票當沖，並將系爭投資款匯至不明之第三人帳戶，顯與正常股票交易方式不同，應有過失等語，難認有據。
3.次按侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行為之一種。債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故有關債務人侵害債權之行為，債權人應優先適用債務不履行之規定，而不得適用侵權行為之規定請求（最高法院109年度台上字第888號判決意旨參照）。
4.經查，兩造已成立系爭契約，被告係依系爭契約之約定代原告使用系爭應用程式，且被告已盡與處理自己事務同一之注意義務，業如前述，而原告所受損害之客體，應僅為系爭契約之履行利益，而不及於原告之固有利益，依前揭說明，原告依第184條第1項前段規定，請求被告賠償86萬元，即屬無據。
五、綜上所述，原告依民法第179條、第184條第1項前段、第2項、第544條規定，請求被告給付86萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所依據，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 6 月 6 日
民事第四庭 法 官 董庭誌正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 6 月 9 日
書記官 王政偉附表：
編號 匯款日期 匯款金額 帳戶 戶名 行庫帳號 1 112年1月4日15時34分 25萬元 被告 中國信託商業銀行 帳號000000000000號 2 112年1月13日12時23分 39萬元 詹嘉綺 華南商業銀行 帳號000000000000號 3 112年1月13日12時28分 22萬元 詹嘉綺 華南商業銀行 帳號000000000000號 總 計 86萬元