臺灣臺中地方法院民事判決114年度簡上字第250號上 訴 人 臺中市政府法定代理人 盧秀燕訴訟代理人 王為聖被 上訴人 楊文城上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國114年4月9日本院沙鹿簡易庭113年度沙簡字第775號第一審判決提起上訴，本院於民國114年11月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠於原審主張：坐落臺中市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土
地）為被上訴人所有，然上訴人未經被上訴人同意，擅自在系爭土地如原審判決附圖示編號A部分（面積112.08平方公尺，下稱A部分土地）鋪設瀝青。爰依民法第767條第1項前段之規定，提起本件訴訟，請求上訴人將所占用之A部分土地上瀝青刨除，並返還A部分土地等語。
㈡於本院補陳：
上訴人既認為A部分土地係供當地6戶居民通行使用，而6戶係具體而明確之特定數字，自應認A部分土地無公用地役關係等語。
㈢答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠於原審以：A部分土地所鋪設瀝青，係上訴人所養護，現況為
瀝青混凝土路面，從民國80年迄今達30餘年都未曾中斷過，且於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；又海口南路173號現有6戶設籍，其中5戶設籍20年以上，A部分土地為該6戶居民出入通行所必要，屬供公眾通行事實之道路，尚符既成道路成立公用地役關係要件，故上訴人於A部分土地鋪設瀝青，被上訴人無權請求刨除、返還等語，資為抗辯。
㈡於本院補陳：⒈原審判決違反當事人進行主義、辯論主義：
原審判決得心證之理由㈤中所指「至於如來訪親友、郵差或物流人員、生活聯絡人員之通行需要，僅屬於當地住戶通行所產生之『反射利益』，尚不代表不特定公眾有通行系爭土地之必要」一節，所謂「反射利益」僅係原審法官至現場勘驗後，對於勘驗結果所表示之意見，並非被上訴人所為之主張，於裁判前亦未令當事人有辯論或陳述意見之機會，實已造成突襲，並遽採為判決基礎，顯違反民事訴訟應採取當事人進行主義及辯論主義原則，原審判決應予廢棄。
⒉原審判決適用法律錯誤：
上開原審判決所載之「反射利益」係指「行政法規的反射效果」，惟原審法官竟以行政法上之「反射利益」概念，用以認定本件民事事件中利用A部分土地之人非屬不特定之公眾，並遽為不利上訴人之判決，原審判決顯然適用法律錯誤，應予廢棄。
⒊原審判決不備理由：
原審判決就何謂「反射利益」？又何以認定「來訪親友、郵差或物流人員、生活聯絡人員之通行需要，僅屬於當地住戶通行所產生之『反射利益』」？均未見原審記明理由於判決，是原審判決顯不備理由。
⒋A部分土地係供不特定多數人使用：
A部分土地由上訴人鋪設瀝青，從民國80年迄今已逾30年未曾中斷，原土地所有權人並無阻止通行之情事，除供現有6戶居民出入通行所必要者外，亦為不特定之來訪親友、郵差或物流人員、生活聯絡人員等民眾必要來往通行之道路。因此，A部分土地應符合「供不特定公眾」通行所必要之要件。原審判決未就此部分予以肯認，實屬不當。
⒌被上訴人之主張顯係權利濫用，不應准許：
被上訴人於113年4月19日始因贈與登記取得A部分土地所在之系爭土地，且上訴人調閱80年、90年航照圖，顯可見當時系爭土地上已有路型存在，從80年迄今已逾30年此通路皆未曾中斷。另贈與系爭土地與被上訴人之原土地所有權人數十年來均無阻止A部分土地供不特定公眾通行之情事，則被上訴人因受贈與A部分土地所在之系爭土地，被上訴人即應承受原土地供不特定公眾通行必要之土地瑕疵之義務。是被上訴人拒絕負擔上開受贈與土地設置供不特定公眾通行必要之道路義務，被上訴人請求上訴人刨除A部分土地上鋪設之瀝青，返還土地，應屬違反誠信原則與權利濫用，並不可採等語。
㈢上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉前開廢棄部分，被上訴人在第一
審之訴及其假執行之聲請均駁回。⒊如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行
三、本院之判斷：㈠判決書內應記載之理由，如第二審關於攻擊或防禦方法之意
見及法律上之意見與第一審判決相同者，得引用之；如有不同者，應另行記載。關於當事人提出新攻擊或防禦方法之意見，應併記載之，民事訴訟法第454條第2項定有明文。而依同法第436條之1第3項規定，上開規定於簡易訴訟程序之上訴亦準用之。本院綜合兩造全辯論意旨及卷證，認本件結論與原審判斷結論相同，故引用原審判決所記載之理由，另補充本院心證之理由。
㈡按民事訴訟法第279條第1項所定自認，係指當事人對於他造
主張之事實，積極的表示承認之情形而言，此與同法第280條第1項所定視同自認，乃當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時，消極的不表示意見，法律擬制其為自認有別，兩者在法律上之效果並不相同。又經法官整理並協議之不爭執事項，倘當事人積極而明確表示不爭執或沒有意見，性質上應屬民事訴訟法第279條第1項所規定之自認，除當事人能證明該不爭執事項與事實不符或經他造同意，法院得適用同條第3項規定，許其撤銷與該事實不符之不爭執事項外，應受該不爭執事項之拘束（最高法院104年度台上字第1576號判決意旨參照）。
㈢經查，兩造於原審法官詢問：「依本院勘驗筆錄，系爭道路
（即A部分土地）僅供特定之6戶住戶進出使用有何意見？」兩造均答：「無意見。」（見原審卷第130頁）。依上開最高法院判決意旨，上訴人之訴訟代理人於原審就「A部分土地係供特定之6戶住戶使用」乙節，已依民事訴訟法第279條第1項規定之自認。再者，本件上訴人提起上訴後從未主張就「A部分土地係供特定之6戶住戶使用」乙節撤銷自認，而係就「A部分土地是否供不特定多數人使用」表示爭執。是本院仍應以「A部分土地係供特定之6戶住戶使用」為認定事實及裁判之基礎，進而判斷A部分土地是否成立公用地役關係。
㈣再按，公用地役關係是私有土地具公共用物性質之法律關係
，所以稱公用地役關係而不稱公用地役權，蓋因其成立僅在限制土地所有權人，使其受拘束，不得反於公眾通行之目的而使用其土地，並無相對應之享受公用地役關係之權利人。公用地役關係是因為不特定公眾之通行而成立，乃基於公眾利益存在，一般不特定之用路人利用具公用地役關係之巷道通行，只是反射利益的結果，不是本於其權利或合法利益所生（最高行政法院107年度判字第611號判決參照）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。因係對土地所有權之嚴重限制，致所有權人對該土地已無從自由使用、收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，是以，對於公用地役要件之合致與否，自應嚴謹判斷，以保障人民之財產權（大法官會議釋字第400號解釋理由、最高法院96年度台上字第1704號判決意旨參照）。又所謂不特定公眾通行所必要，應考量公眾通行既成巷道之倚賴，及人車運輸、生活機能與工商活動藉由道路聯絡之需求與頻率等公益內容，不應以是否為唯一通路判斷有無通行之必要（最高行政法院105年度判字第291號、105年度判字第220號判決意旨參照）。
㈤A部分土地緊鄰海口南路173號之社區，確為該6戶居民出入通
行所必要，然該社區即為A部分土地之終點，社區呈成封閉狀態，不再與其他道路相連，有原審勘驗筆錄、現場照片在卷為佐（原審卷第67至75頁）。則原審以6戶居民屬可得特定之人，參以A部分土地之現場狀況及其屬封閉之道路型態，認為一般公眾並無通行A部分土地必要，難認為已符合「不特定之公眾通行所必要」之要件，自不得任指為無據。縱上訴人認為尚有與上開住戶交往之親友或洽辦事務之人利用A部分土地通行，然此等所需往來聯絡人員之通行仍依附於上開特定住戶之通行所產生，尚不代表不特定公眾有通行A部分土地之必要，且上訴人亦未舉證說明此些人等之通行有何公益內容需求，其主張有依公用地役關係占用A部分土地之正當權源，自不可採。至上訴人援引學者文章及最高行政法院101年度判字第124號判決、臺北高等行政法院103年度訴字第1557號判決，惟查個案案情不同，主張形成公用地役關係之道路位置、使用對象、頻率均與本件案情不同，難認與本件具體個案之認事用法相涉，尚無從拘束本院。
㈥至上訴人另辯稱被上訴人請求刨除A部分土地上所鋪設之瀝青
，違反誠信原則與權利濫用等語。惟按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，固為民法第148條所明定。惟上開規定係規定行使權利，不得以損害他人為目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內。被上訴人為系爭土地之所有人，本於所有權提起本件訴訟，係合法行使所有權人之正當權利，既未違反公共利益，亦非以損害他人為主要目的。且A部分土地不具有公用地役權關係，既經認定如上，即難認被上訴人行使權利有何違反誠信原則或權利濫用之情形，上訴人此部分辯詞，亦無可採。
四、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人將A部分土地上之瀝青刨除，並將該土地騰空返還原告，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 12 月 12 日
民事第五庭 審判長法 官 陳文爵
法 官 陳雅郁法 官 陳怡瑾上正本係照原本作成。本件不得上訴。
中 華 民 國 114 年 12 月 12 日
書記官 許瑞萍