臺灣臺中地方法院民事判決
114年度簡上字第396號上 訴 人 李竣華
李曉菁陳進財共 同訴訟代理人 郭美絹律師被上訴人 李秋香訴訟代理人 蔡其展律師上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國114年4月11日臺灣臺中地方法院沙鹿簡易庭112年度沙簡字第712號第一審簡易判決提起上訴，本院於民國115年5月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人陳進財自門牌號碼臺中市○○區○○路000號房屋遷出並騰空交還被上訴人及其餘共有人全體部分及該部份假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人李竣華、李曉菁負擔。
事實及理由
一、判決書內應記載之事實，得引用第一審判決。當事人提出新攻擊或防禦方法者，應併記載之。判決書內應記載之理由，如第二審關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見與第一審判決相同者，得引用之；如有不同者，應另行記載。關於當事人提出新攻擊或防禦方法之意見，應併記載之，民事訴訟法第454條定有明文。上開規定於簡易程序之第一審裁判之上訴程序準用之，同法第436條之1第3項亦有明文規定。
本判決應記載之事實、理由及關於兩造攻擊、防禦方法之意見暨法律上之意見，除後開補充說明外，與原判決相同，茲引用原判決所載之事實及理由。
二、上訴人上訴意旨略以：㈠原審判決以門牌號碼臺中市○○區○○路000號房屋（下稱系爭房
屋）為未保存登記建物，由李東波（稅籍資料誤載為李來坡，正確姓名見本院卷第105頁李坤地戶籍謄本「父」 欄位之記載）原始起造，死亡後由李坤地繼承；李坤地死亡再由繼承人李劉創眉、李文騫、被上訴人、李秋霞繼承；李劉創眉死亡後，由李文騫、被上訴人、李秋霞繼承取得（並協議分割）；李秋霞死亡後，其繼承人康永鴻繼承後贈與被上訴人；李文騫死亡後，則由其繼承人即上訴人李峻華、李曉菁繼承（公同共有權利範圍1/3）。惟李東波有6名子女，死亡後未見有李坤地與其他繼承人間之協議分割遺產記載，亦未見李劉創眉、李文騫、被上訴人、李秋霞間有協議分割遺產之記載，更未見康永鴻與其他李秋霞繼承人間暨上訴人李峻華、李曉菁間協議分割遺產，則原審判決就系爭房屋於各共有人間之應有部分（或潛在應有部分）比例之認定，於未有上述各遺產已分割之情形下，容有錯誤；且遺產分割應以整個遺產為一體分割，非以個別財產為對象，原判決未查明各次遺產分割之整體遺產範圍，逕以系爭房屋之個別財產為分割對象，亦有違誤。
㈡上訴人李曉菁係因其父李文騫創設「大甲慈心壇」，受其指
示在「大甲慈心壇」擔任壇主為信眾服務，上訴人陳進財擔任「大甲慈心壇」15位管理委員之一，除係受李文騫指示外，亦因其妻即李曉菁在該壇服務。上訴人李曉菁、陳進財共同居住在苗栗縣住所，並未與李文騫同住，但為至親之人故常常探視、協助其日常生活，並受其所託在「大甲慈心壇」服務信眾，對系爭房屋並無管領力，非系爭房屋之占有人。
㈢原審判決認為李文騫生前在系爭房屋居住，故為系爭房屋之
占有人，惟占有為事實行為，非屬被繼承人之權利義務，不在依法得繼承之範圍內，原審判決認為上訴人李曉菁、李峻華因繼承而占有系爭房屋己有違誤，且依民法第946第1項規定，交付占有物才生占有轉移之效力，非繼承得生占有轉移之效力，原審判決之認定於法有違。
㈣系爭房屋由李坤地出資興建，建成後與其配偶及子女包括李
文騫共同居住，李文騫本與父母同住，父母過世後仍繼續居住在系爭房屋中，可認為李文騫居住於系爭房屋係與李坤地有使用借貸關係存在，故李文騫非無權占有及使用系爭房屋。李文騫邀集他人將系爭房屋改建為「大甲慈心壇」，並交由管理委員會運作、管理，實際占有人是「大甲慈心壇」，「大甲慈心壇」是因為與李文騫間之法律關係而占有系爭房屋，非上訴人占有系爭房屋，被上訴人應向實際占有人請求遷讓返還。
三、被上訴人答辯略以：㈠系爭房屋為李東波所興建，為兩造所不爭執，李東波往生後
，由李坤地繼承；李坤地往生後由李劉創眉與被上訴人、李文騫、李秋霞共同繼承，李劉創眉往生後，其應繼分由被上訴人、李文騫、李秋霞共同繼承。依民法第1148條被上訴人當然取得系爭房屋所有權，並與其他繼承人公同共有，上訴人爭執繼承人對系爭房屋之權利範圍，並不影響被上訴人得依民法第828條第2項、第821條及第767條第1項請求返還系爭房屋。
㈡上訴人於原審自承李文騫因受疾病所苦，受神指示於系爭房
屋迎神建壇，李文騫係提供系爭房屋設立「大甲慈心壇」之人，上訴人李曉菁為「大甲慈心壇」之壇主兼乩身，主導運作「大甲慈心壇」，上訴人陳進財為李曉菁之配偶及「大甲慈心壇」之管理委員，與李曉菁一同裝修系爭房屋作為「大甲慈心壇」，堪認李文騫及上訴人李曉菁、陳進財係共同於系爭房屋設立「大甲慈心壇」而以「大甲慈心壇」占有系爭房屋，李文騫死亡後，上訴人李峻華、李曉菁為其繼承人，而概括繼承李文騫之權利義務，故上訴人李峻華亦是以「大甲慈心壇」占有系爭房屋。
㈢被上訴人否認李文騫與李坤地間就系爭房屋有使用借貸契約
及李文騫持續居住於系爭房屋。「大甲慈心壇」於民國111年4月13日以前即開始在系爭房屋施工，入火安座時間是111年12月4日，參照李文騫於111年2月15日始將戶籍遷入系爭房屋，即可推知李文騫係為設立「大甲慈心壇」始搬入系爭房屋，並將戶籍遷入，上訴人稱李文騫自出生後居住系爭房屋直至往生，與事實不符。退步言之，即便李文騫自幼與父母同住於系爭房屋直至過世為真（僅是假設，被上訴人否認），然居住與創設神壇究屬二事，不能相提並論，無法據此推定房屋所有人同意李文騫於系爭房屋創設神壇。
四、被上訴人於原審主張李文騫、李曉菁、陳進財無權占用系爭房屋，請求遷讓返還系爭房屋予全體共有人，李文騫於訴訟中死亡，由上訴人李峻華、李曉菁繼承並具狀聲明承受訴訟。原審審理後認被上訴人請求有理由，判命上訴人應自系爭房屋遷出並騰空交還被上訴人及其餘共有人。上訴人不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
五、本院之判斷：㈠被上訴人因繼承取得系爭房屋所有權，為系爭房屋之共有人
：⒈未辦理建物第一次所有權以前，房屋所有權屬於出資興建之
原始建築人；自己出資建築之建物，不因其是否為違章建築，將來能否登記，均原始取得該建物之所有權，其取得既係原始取得，即與依法律行為取得有別，不在民法第758條所規定非經登記不生效力之列。又因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，均不待登記即可取得不動產物權，此從民法第759條之反面解釋甚明（最高法院85年度台上字第247號、90年度台上字第1250號、110年度台上字第131號判決意旨參照）。故未辦理建物所有權第一次登記之建物，由出資興建人原始取得所有權，倘出資興建人死亡，則由其繼承人依民法第1148條繼承之法律關係取得該建物之所有權，縱無法辦理所有權移轉登記，仍無礙於繼承人對該建物所有權之取得。
⒉系爭房屋為未辦理第一次所有權登記之建物，依臺中市政府
地方稅務局沙鹿分局函覆之系爭房屋稅籍資料（原審卷第85-113頁）所示，系爭房屋最早於51年間設立稅籍，納稅義務人登載為「李來坡（為『李東波』之誤載）繼承人李坤地」參酌被上訴人李秋香於本院陳稱：「系爭房屋原本是我祖父李東波（稅籍資料誤載為李來坡）蓋的，當時是木石磚造的小間一樓矮房屋，我父親在我國中時翻修的，改建為一、二樓，後來我嫁出去後房屋有壁癌，又修建將屋頂改為鐵皮的。」等語（本院卷第193頁），核與系爭房屋初始設立稅籍之記載及稅籍資料顯示系爭房屋嗣於63年、79年間增加使用面積起課核稅之情節吻合，上訴人亦不爭執系爭房屋為祖先所建（本院卷第254頁）。是堪信系爭房屋為上訴人李曉菁、李峻華之曾祖父即被上訴人之祖父李東波原始興建而取得所有權，李東波死亡後，並經李坤地翻修改建系爭房屋。
⒊上訴人就李東波、李坤地死亡後，繼承人間是否有遺產分割
協議及各繼承人就系爭房屋之應有部分（或潛在應有部分）比例俱有爭執。本院審酌系爭房屋於李東波、李坤地死亡後之繼承分割情形，雖屬未明且乏具體事證可供判斷，惟繼承人間如未曾協議分割遺產，則系爭房屋應由全體繼承人繼承取得所有權並公同共有；繼承人間如已協議分割遺產，則應依其協議內容取得所有權而分別或公同共有系爭房屋，惟無論為何者，被上訴人為李坤地之繼承人且未拋棄繼承，自因繼承而取得系爭房屋之所有權，並為共有人之一，要無可疑，從而，被上訴人主張為系爭房屋之所有權人（共有人），至堪認定。。
㈡當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民
事訴法第277前段定有明文。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，即應駁回原告之請求。被上訴人主張系爭房屋為上訴人占用乙情，既為上訴人一致否認，依前揭說明，即應由被上訴人就上訴人有占用系爭房屋之事實負舉責任。經查：
⒈系爭房屋之現況係供作「大甲慈心壇」宮廟使用，有上訴人
提出之系爭房屋現況照片（原審卷第347頁）及被上訴人提出之房屋照片、「大甲慈心壇」臉書粉絲頁首頁及其上貼文、相片（原審卷第33頁、第141-215頁）在卷可憑，復為兩造所不爭執。而宮廟如有一定之辦事處及獨立之財產，並設有代表人或管理人者，應屬民事訴訟第40條第3項所稱之非法人團體。「大甲慈心壇」雖未辦理寺廟設立登記，業經原審向臺中市政府民政局查明，有該局113年7月17日中市民宗字第1130019270號函可稽（原審卷第277頁）。惟「大甲慈心壇」既設立於系爭房屋，證人陳榮宗即「大甲慈心壇」之副主任委員於本院證稱：大甲慈心壇是由委員籌資改建系爭房屋而設立；大甲慈心壇事務是由管理委員會管理，白天有請廟婆幫忙看，晚上就關門；慈心壇之物品均屬管理委員會所有，經費由委員樂捐及信徒添香油錢（本院卷第187-192頁）等語，暨依上訴人於原審提出之慈心壇管理委員會名單（原審卷第273頁）所示，慈心壇設有壇主、主任委員、副主任委員、常務監事、總幹事、財務委員、公關委員、文書委員各1名及委員8名，則「大甲慈心壇」有一定之辦事處及獨立之財產，並設有管理組織，其性質核屬非法人團體。上訴人辯稱系爭房屋之實際占有人為「大甲慈心壇」之非法人團體乙情，與客觀事實相符，應堪採信。
⒉系爭房屋供作「大甲慈心壇」使用之緣由，依上訴人於原審
自述：李文騫因長期受疾病所苦，受神明指示，故於系爭房屋迎神建壇（原審卷第265頁）；證人林茂盛即李文騫之堂弟及鄰居證稱：李文騫使用房屋時有改建，有聽李文騫說要改過做媽祖廟，是李文騫父母過世後的事情，改建為大甲慈心壇是李文騫在處理的（本院卷第180-181頁）；證人陳榮宗證稱：（大甲慈心壇設立之初是由那些人召集及集資？）是李文騫提出要在大甲做善事設壇，大家聊天說的，李文騫說住在大甲，用他的房屋，是李文騫要在他的房屋設壇，大家有錢出錢、有力出力，我們三、四個人，就把這件事情處理好，才創立慈心壇，李文騫有出一點錢，當初李文騫說房子是他的，我們才會設立並花錢改建（本院卷第187-193頁）等語，堪信系爭房屋係於李坤地、李劉創眉過世後，由李文騫發想設壇，並對外尋求證人陳榮宗等委員之資金及人力支援而設「大甲慈心壇」。
⒊由上述「大甲慈心壇」設壇過程可知系爭房屋係由李文騫提
供予「大甲慈心壇」使用，上訴人亦陳稱：大甲慈心壇是因為與李文騫之法律關係而占有系爭房屋（本院卷第254頁）。即系爭房屋之實際占有人為「大甲慈心壇」，而「大甲慈心壇」係基於與李文騫間之法律關係而自李文騫取得系爭房屋之占有，依民法第941條規定意旨，「大甲慈心壇」為系爭房屋之直接占有人，而李文騫則為間接占有人。李文騫死亡後，其繼承人為上訴人李曉菁、李峻華，依民法第1148條第1項規定，上訴人李曉菁、李峻華應概括承受李文騫財產上之一切權利、義務，包含李文騫與「大甲慈心壇」間就系爭房屋使用之法律關係，則上訴人李曉菁、李峻華因而成為系爭房屋之間接占有人，經由「大甲慈心壇」維持對系爭房屋之事實上管領力，亦屬現在占有人，上訴人李曉菁、李峻華辯稱未占有系爭房屋云云，核無可採。
⒋至上訴人陳進財固為上訴人李曉菁之配偶，並列名為「大甲
慈心壇」之委員，惟上訴人陳進財並未設籍、居住於系爭房屋，證人陳榮宗亦證稱上訴人陳進財平時不會參與開會（本院卷第191-192頁），是難認上訴人陳進財就系爭房屋有何占有使用之具體事實，被上訴人復未提出其他事證證明之，則上訴人陳進財辯稱其未占有系爭房屋，應堪採信，被上訴人對上訴人陳進財請求遷讓返還系爭房屋，核無理由。㈢所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對
於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。又民法第767條規定對於無權占有其所有物者得請求返還之，所稱占有不惟指直接占有，即間接占有亦包括在內；物上請求權之相對人，除直接占有人外，尚包括間接占有人（最高法院78年度台上字第1985號、82年度台上字第1178號、87年度台上字第946號裁判意旨參照）。而以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，原告已舉證證明就該物有所有權存在之事實者，被告倘以非無權占有為抗辯，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號、85年度台上字第1120號裁判意旨參照）。被上訴人為系爭房屋之共有人，上訴人李曉菁、李峻華為系爭房屋之間接占有人等情，均經本院認定如前，上訴人李曉菁、李峻華以李文騫占用系爭房屋係與李坤地間有使用借貸關係，並非無權占有為辯，自應就李文騫就系爭房屋有合法使用權源之事實負舉證責任。經查：
⒈上訴人辯稱李文騫自幼與父母共同居住於系爭房屋，父母過
世後仍繼續居住在系爭房屋乙情，為被上訴人所否認，參酌李文騫之戶籍資料顯示：李文騫於00年0月00日出生，出生地為改制前台中縣，原住桃園市，於87年1月16日遷入臺中市○區○○路000○0號，111年2月15日遷入系爭房屋，戶別為單獨生活戶（本院卷第107頁、原審卷第253頁）；而李坤地、李劉創眉則分別於92年12月3日、106年2月9日死亡，該共同生活戶之戶長原為李坤地，李坤地死亡後李劉創眉繼為戶長，李劉創眉死亡後則由上訴人李峻華繼為戶長（本院卷第103頁）。依上述資料可知，李文騫成年後於李坤地、李劉創眉死亡前即未與李坤地、李劉創眉以共同生活戶設籍於系爭房屋，於李坤地、李劉創眉死亡多年後始於111年間遷入系爭房屋設立單獨生活戶，則李文騫是否確曾長期與父母同住於系爭房屋，於父母過世仍有繼續居住之事實，尚非無疑。
⒉證人林茂盛於本院證稱李文騫自幼與父母共同居住在系爭房
屋至其過世（本院卷第179頁）等語；證人李宸澤即李文騫之子則證稱：其自出生至106年間均居住在系爭房屋，與祖父母及兄姐同住，李文騫沒有住在系爭房屋，只在其高中時回來約半年，祖母過世後李文騫有回來住過一段時間，後來搬出去住（本院卷第182-183頁、第185頁）等語。2位證人就李文騫是否長期居住系爭房屋之證述內容不相符合，本院審酌證人李宸澤為李文騫之子，且證人李宸澤自小即居住在系爭房屋至其結婚、生子等情，為證人林茂盛所是認（本院卷第187頁），則證人李宸澤就李文騫是否有長期、繼續居住系爭房屋之事實，應較證人林茂盛更為清楚，況證人林茂盛亦證稱李文騫有去上班，來來去去，有時候有住，有時候沒住，時間都是短短的（本院卷第179頁）等語，是證人林茂盛之證述或屬憑其個人印象所言，未必與事實相符，當以證人李宸澤所證較為可採，是難認上訴人所辯屬實。況李文騫縱於父母生前共同居住在系爭房屋，應係以家屬身分共同生活，亦難憑此即認係與李坤地間有使用借貸契約關係，上訴人就此有利於己之事實，並未具體舉證以實其說，無從信屬真實。上訴人復未舉證證明李文騫於父母死亡後有經過系爭房屋之其餘共有人同意將系爭房屋提供予「大甲慈心壇」使用，是上訴人辯稱李文騫為有權使用云云，自難採納。
㈣各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請
求；為共有人全體之利益者，得為回復共有物之請求；民法第820條、第821條及第826條之1規定，於公同共有準用之，民法第821條、第828條第2項分別定有明文。上訴人李曉菁、李峻華既無法舉證證明就系爭房屋有合法使用權源，自屬無權占有，被上訴人為系爭房屋之共有人，為共有人全體之利益，請求上訴人李曉菁、李峻華遷讓返還系爭房屋，洵屬有據。
六、綜上所述，上訴人李曉菁、李峻華為系爭房屋之間接占有人，且無合法占用權源，被上訴人為系爭房屋之共有人，其依民法第821條、第828條第2項及民法第767條第1項規定，請求上訴人李曉菁、李峻華遷讓返還系爭房屋予全體共有人，為有理由，應予准許；被上訴人其餘請求，則無理由，應予駁回。原審就上開不應准許部分，判命上訴人陳進財應自系爭房屋遷出並騰空交還被上訴人及其餘共有人全體，容有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，並改判如主文第2項所示。至上開應准許部分，原審為被上訴人勝訴之判決並依職權宣告假執行，核無不合，上訴人仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件判決之基礎已為明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經核均與判決之結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 6 月 17 日
民事第五庭 審判長法 官 陳文爵
法 官 林俊杰
法 官 王奕勛上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 115 年 6 月 17 日
書記官 陳建分