臺灣臺中地方法院民事判決114年度勞簡上字第2號上 訴 人 陳美絹即泰小葉商行訴訟代理人 汪登台被上 訴 人 鄭凱筑訴訟代理人 陳美娜律師(法扶律師)複代 理 人 易佩萱律師（於115年3月13日具狀解除委任）上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於中華民國113年12月11日本院113年度勞簡字第2號第一審簡易判決提起上訴，本院合議庭於民國115年3月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付逾新臺幣12萬1,628元，及其中新臺幣1萬1,919元自民國113年1月9日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由上訴人負擔70%，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人自民國112年4月13日起至同年10月10日止受僱於上訴人，擔任炒台廚師，約定每日工作時間為9時10分至14時、16時40分至20時30分，每日工時合計為8小時40分，中間無休息時間。每月工作25日，週日固定休假，週一休假則視當月週數而定。第一個月試用期月薪為新臺幣(下同)4萬6,000元，嗣後調整月薪為4萬9,000元，獎金另計（下稱系爭勞動契約）。被上訴人於112年9月27日向上訴人預告將於同年10月27日離職，並經兩造合意。惟上訴人於112年10月10日（最後給薪日）任意提前終止系爭勞動契約，違反勞動基準法（下稱勞基法），被上訴人於同日依勞基法第14條第1項6款規定終止系爭勞動契約。上訴人仍積欠112年9、10月薪資合計3萬1,671元、平日延長工時工資4萬1,496元、休息日延長工時工資8萬4,672元、國定假日延長工時工資6,532元及資遣費1萬1,919元未給付，且有8,284元之勞工退休金未提繳，上訴人自應給付、提繳。爰依系爭勞動契約、勞基法第24條第1項第1、2款、第39條、勞工退休金條例(下稱勞退條例)第6條第1項、第12條第1項、第14條第1項等規定，請求上訴人給付被上訴人共17萬6,263元本息，及提繳8,284元至上訴人於勞動部勞工保險局（下稱勞保局）設立之勞工退休金個人專戶（下稱勞退專戶）等語。
二、上訴人則以：兩造固約定工作時間為每日9時10分至14時、16時40分至20時30分，合計8小時40分。然被上訴人習慣於9時10分先打卡，再吃早餐；中午營業時間結束後，則先上樓收拾個人物品，再於14時下樓打卡；及於16時40分先打卡後，再上樓放置個人物品、聊天；晚上營業時間結束及清潔完成後，則先上樓收拾個人物品，再於20時30分才打下班卡。
且每日中間有2次約5至10分之吃東西時間，每小時也可以抽菸休息約5、6分鐘，故被上訴人平日實際工作時間仍為8小時，並無加班之情事。況被上訴人若有加班，應填寫加班申請，交由主管簽核，再上交給老闆審核，惟被上訴人並未填寫申請，且每月領薪時均無異議。是原審判決計算之平日延長工時加班時數，應扣除被上訴人上開吃早餐、收拾個人物品、聊天及休息等時間合計3,009分鐘、金額合計1萬0,472元。又「工作表現獎金」非屬工資，而是為讓員工在工作上能保持一顆積極熱忱的心及促進社會進步，依員工之工作表現發放之獎金，當員工工作態度消極、傲慢，即不予發放。被上訴人於112年4月起至112年8月止之期間表現良好，態度積極認真，因此上訴人皆發放最高標準之「工作表現獎金」1萬9,600元予被上訴人。但112年9月份開始，被上訴人工作態度傲慢、經常犯錯、上班精神不佳、說話口氣惡劣，是上訴人決定112年9月、10月不發放「工作表現獎金」予被上訴人，實屬有理。另被上訴人於112年9月27日向上訴人預告將於同年10月27日離職，並經兩造合意。嗣被上訴人於112年10月10日下班時向訴外人汪登台(即上訴人之實際負責人)表示因已找到新工作，想提早於112年10月17日至新公司就職，進而引發言語爭吵。爭吵完畢後，汪登台答應被上訴人之要求，讓被上訴人做到當天(即112年10月10日)，並請被上訴人離開，當下被上訴人也接受了。系爭勞動契約既經兩造合意於112年10月10日終止，遂無資遣費問題等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命上訴人應給付被上訴人13萬3,547元（含112年9、10月份工資差額2萬9,917元、平日延長工時工資3萬6,508元、國定假日延長工時工資6,496元、休息日延長工時工資4萬8,707元、資遣費1萬1,919元），及自113年1月9日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨應提繳8,163元至上訴人之勞退專戶，並為准、免假執行之宣告，另駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決聲明第1項命上訴人給付超過9萬1,556元之不利部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。【上訴人就其敗訴部分，除㈠原審判決被上訴人112年9月份應領取之薪資為4萬9,000元(含「薪資」2萬6,400元、「全勤」3,000元、「工作表現獎金」1萬9,600元)，上訴人對其中「工作表現獎金」1萬9,600元部分不服，提起上訴。㈡原審判決被上訴人得請求之平日延長工時工資為3萬6,508元，上訴人對其中1萬0,472元部分不服，提起上訴。㈢原審判決被上訴人得請求資遣費1萬1,919元，上訴人不服，提起上訴外，均未據其聲明不服，業已確定，非本院審理範圍，下不贅述。被上訴人就其敗訴部分，未據其聲明不服，業已確定，非本院審理範圍，下不贅述】。
四、兩造不爭執之事項(見原審卷第279至280頁)：
(一)兩造於112年4月13日（含）起成立勞動契約，約定之工作時間為每日9時10分至14時、16時40分至20時30分，合計8小時40分，週休週日1日或週休週日、週一2日（實際依考勤卡），上訴人給薪至112年10月10日（最後一日給薪）止。兩造於112年10月間終止兩造間勞動契約。
(二)上訴人每月給付被上訴人之薪資如勞動部112年12月13日裁處書罰鍰總表「月薪資總額」欄所示（即原審卷第145頁），細項如薪資清冊、薪資條所示（即原審卷第155、161至167頁）。
(三)被上訴人打卡情形如考勤表所示（即原審卷第169至175頁）。
(四)如應計算被上訴人資遣費，資遣費為1萬1,919元。
(五)如應補提勞退差額，勞退差額為8,163元。
五、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
(一)被上訴人請求上訴人應給付112年9月之「工作表現獎金」1萬9,600元，有理由：
⒈按勞工與雇主間關於工資之爭執，經證明勞工本於勞動關係
自雇主所受領之給付，推定為勞工因工作而獲得之報酬，勞動事件法第37條分別定有明文。又所謂平日每小時工資額，依勞基法第2條第3款規定，係指勞工於正常時間因工作而獲得之報酬，凡經常性給與，包括工資、薪金及計時、計件之獎金、津貼等，及其他任何名義之經常性給與均屬之。是工資按一般社會通念以「勞務對價性」及「經常性之給付」為要件，至於給付名稱則非所問（參照最高法院111年度台上字第4號判決意旨）。
⒉被上訴人於112年4月至10月間之薪資分別為2萬7,263元、4萬
9,257元、4萬5,557元、4萬8,777元、5萬1,057元、2萬5,357元、8,589元），為兩造所不爭執（見不爭執事項⒉、原審卷第155頁）。又兩造於上訴人給付被上訴人112年9、10月薪資前之同年10月10日發生爭執，有LINE對話紀錄、汪登台警詢筆錄、被上訴人警詢筆錄、錄音譯文在卷足參（見原審卷第75、77頁、臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第816號卷第23至29頁、第47至51頁）。觀諸發生爭執前已給付之112年4月至8月之薪資條內容，每月均明載有「工作表現獎金」（第1個月為1萬7,100元，其餘為1萬9,600元）、金額不等之「業績獎金」、「全勤」（全勤為3,000元，未全勤為1,500元）等項目（見原審卷第161至165頁）；而發生爭執後被上訴人112年9、10月之薪資條內容即不見「工作表現獎金」、「業績獎金」、「全勤」等項目（見原審卷第165、167頁），可見上開項目於兩造發生爭執前顯係經常性之給付，係發生爭執後上訴人才無故刪除。
⒊又「工作表現獎金」、「業績獎金」、「全勤」等項目依其
名目即可推認與被上訴人提供之勞務有對價性，且為薪資條上所明列之項目，金額又均是被上訴人本於兩造間勞動關係自上訴人處所受領之給付，則依上開規定及說明，自應認屬被上訴人之工資。是被上訴人主張兩造間約定被上訴人工資如112年4月至8月薪資條所示（見原審卷第161至165頁），包括「薪資」2萬6,400元、「全勤」3,000元（未全勤1,500元）、「工作表現獎金」第1個月1萬7,100元其餘1萬9,600元，合計第1個月4萬5,000元（計算式：26,400元+1,500元+17,100元=45,000元）、其餘為4萬9,000元（計算式：26,400元+3,000元+19,600元=49,000元，其中112年6、10月份未全勤，「全勤」項為1,500元，實際為4萬7,500元），並另計金額不等之「業績獎金」，如該月未全勤，則依比例計算工資等情，應堪採信。
⒋從而，依上開所認薪資之約定，被上訴人於112年9、10月原
應領取之薪資分別為4萬9,000元(含「薪資」2萬6,400元、「全勤」3,000元、「工作表現獎金」1萬9,600元)、1萬5,833元【計算式：47,500元(含「薪資」2萬6,400元、「全勤」1,500元、「工作表現獎金」1萬9,600元)÷30×10=15,833元，元以下四捨五入）。是上訴人於兩造發生爭執後，無故刪除被上訴人112年9、10月之「工作表現獎金」各1萬9,600元，屬片面減薪，應予計給。則被上訴人請求上訴人應給付112年9月之「工作表現獎金」1萬9,600元，為有理由。
⒌綜上，上訴人已給付112年9、10月薪資合計3萬3,662元（計
算式：25,357元+8,305元=33,662元），並有代繳勞、健保自付額合計1,254元（見原審卷第155頁，計算式：211元+634元+409元=1,254元），是112年9、10月份上訴人尚積欠被上訴人工資2萬9,917元（計算式：49,000元+15,833元-33,662元-1,254元=29,917元）。
(二)被上訴人請求上訴人給付平日延長工時工資3萬6,508元，有理由：
⒈按出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間內經
雇主同意而執行職務。勞動事件法（下稱勞事法）第38條亦有明文。其立法理由略為：勞工就其工作時間之主張，通常僅能依出勤紀錄之記載而提出上班、下班時間之證明；而雇主依勞動契約對於勞工之出勤具有管理之權，且依勞動基準法第30條第5項及第6項規定，尚應置備勞工出勤紀錄，並保存5年，該出勤紀錄尚應逐日記載勞工出勤情形至分鐘為止，如其紀錄有與事實不符之情形，雇主亦可即為處理及更正，故雇主本於其管理勞工出勤之權利及所負出勤紀錄之備置義務，對於勞工之工作時間具有較強之證明能力。爰就勞工與雇主間關於工作時間之爭執，明定出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務；雇主如主張該時間內有休息時間或勞工係未經雇主同意而自行於該期間內執行職務等情形，不應列入工作時間計算者，亦得提出勞動契約、工作規則或其他管理資料作為反對之證據，而推翻上述推定，以合理調整勞工所負舉證責任，謀求勞工與雇主間訴訟上之實質平等。次按判決書內應記載之理由，如第二審關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見與第一審判決相同者，得引用之；如有不同者，應另行記載。關於當事人提出新攻擊或防禦方法之意見，應併記載之，民事訴訟法第454條第2項定有明文，且依同法第436條之1第3項規定，於簡易程序之上訴準用之。本件原審認被上訴人依勞基法第24條第1項第1、2款、第39條規定請求上訴人給付延長工時工資有理由，其理由與本判決相同，除補充如下外，依上開規定予以引用。
⒉上訴人抗辯原審判決附表一及附件二計算之平日延長工時加班時數，應扣除被上訴人上開吃早餐、收拾個人物品、聊天、抽菸及休息等時間，合計3,009分鐘(計算式：2,596分鐘+413分鐘=3,009分鐘)，金額合計1萬0,472元(計算式見本院卷第13至21、140至141頁)。且被上訴人若有加班，應填寫加班申請，交由主管簽核，再上交給老闆審核，惟被上訴人並未填寫申請，且每月領薪時均無異議云云。惟：
⑴被上訴人打卡情形如考勤表所示（見原審卷第169至175頁）
，為兩造所不爭執(見不爭執事項⒊)。依前開說明，考勤表所載被上訴人出勤時間，即已推定被上訴人於該時間內經上訴人同意延長工作時間執行職務，上訴人如抗辯前述延長工作時間係被上訴人休息時間或被上訴人未經上訴人同意自行執行職務，上訴人應就此負舉證責任以推翻前述推定。然查，上訴人雖抗辯被上訴人工作時有上開吃早餐、收拾個人物品、聊天、抽菸及休息等情事，時間合計3,009分鐘云云，為對造所否認，且與考勤表之紀錄不符。上訴人又無就其有利之事實提出證據，尚難採信。
⑵又被上訴人有否提出加班申請與其實際是否有休息時間或是
否未經上訴人同意而執行職務等項無關，故上訴人此部分所辯，尚無法推翻出勤紀錄推定之被上訴人經上訴人同意而延長工作時間執行職務之事實。且出勤紀錄及加班申請與否係由上訴人掌控，上訴人本得即時更正，則出勤紀錄與被上訴人實際提供勞務情形不符時，上訴人應即時與被上訴人核對確認，若上訴人未更正出勤紀錄，即已容認被上訴人有延長工作時間提供勞務之情形，即兩造就延長工時之時間已有合致，不得僅以被上訴人並未依規定填單申請加班，反認被上訴人未申請加班即未有於延長工作時間執行職務之情形。
⑶準此，被上訴人平日出勤時間既如原審判決附表一及附件二
計算之平日延長工時加班時數所示，且上訴人又無舉證證明被上訴人於原審判決附表一及附件二記載所示延長工時段並無執行職務之情形，則上訴人抗辯原審判決附表一及附件二計算之平日延長工時加班時數，應扣除被上訴人上開吃早餐、收拾個人物品、聊天、抽菸及休息等時間合計3,009分鐘、金額合計1萬0,472元云云，洵無足採。
(三)被上訴人請求上訴人給付資遣費1萬1,919元，無理由：⒈系爭勞動契約經兩造合意於112年10月10日終止：
⑴查被上訴人於112年9月27日向上訴人預告將於同年10月27日
離職，並經兩造合意，有被上訴人與汪登台間LINE對話紀錄在卷足參（見原審卷第65頁）。又被上訴人不爭執於112年10月10日有向汪登台表示：「我今天中午有去問(新公司)，可能這裡(即上訴人)做到下禮拜一(即112年10月16日)，禮拜二(即112年10月17日)去報到(新公司)」、「我就是到下禮拜一做完，下禮拜二去報到」、「你(即汪登台)上次不是說我可以提早走？」等語（見本院卷第141至142頁），參以被上訴人與汪登台間於112年10月10日發生爭執時之對話錄音譯文，其中由汪登台表示：「不要在講這些了拉，你趕快回去，東西拿一拿，我會給你薪水阿」，被上訴人則回以：「沒有我知道阿，因為他叫我明天不要來，所以薪水給我，這樣就好」等語，有本院勘驗筆錄在卷可查（見本院卷第156至157頁）。是綜觀上開對話內容，可知系爭勞動契約係被上訴人於112年9月27日先提出預告將於同年10月27日離職，並經兩造合意。嗣因被上訴人欲提早於112年10月16日離職，於112年10月17日至新公司報到，故於112年10月10日與汪登台協調。過程中雖生衝突，但衝突後經汪登台提出當日要將被上訴人辭退，惟被上訴人當下並未表示其不願離職；亦未表示上訴人單方無理由終止契約屬違法解僱；且未表示依勞基法第14條第1項第6款向上訴人終止契約，而係要求上訴人給付薪水，並表示：「因為他叫我明天不要來，所以薪水給我，這樣就好」等語。佐以兩造不爭執於112年10月間終止系爭勞動契約，且上訴人給薪至112年10月10日（最後一日給薪）止(見不爭執事項⒈)之舉動等情，足認因被上訴人欲提早離職，過程中雖生衝突，但最終兩造於112年10月10日衝突後，就終止系爭勞動契約之意思表示趨於一致，應認兩造於112年10月10日合意終止系爭勞動契約。是被上訴人辯稱就112年10月10日對話錄音譯文應探求被上訴人之真義，而非拘泥於其所用之辭句，其於112年10月10日已有行使終止系爭勞動契約之意思表示，系爭勞動契約於112年10月10日經被上訴人依勞基法第14條第1項第6款規定合法終止云云，並不可採。
⑵被上訴人復辯稱縱認被上訴人於112年10月10日所行使終止系
爭勞動契約之意思表示並不明確，惟被上訴人復於112年10月13日提出申請勞資爭議調解，並於112年10月27日勞資爭議調解時以契約已終止為前提請求上訴人應給付資遣費及開立非自願離職書，有調解紀錄在卷可稽（見原審卷第20頁），則系爭勞動契約至遲於本件勞資爭議調解日即112年10月27日起即生合法終止效力云云。惟系爭勞動契約已因兩造就終止系爭勞動契約之意思表示趨於一致，而於112年10月10日合意終止，當不因被上訴人嗣後反悔，申請勞資爭議調解而回復。是被上訴人前開抗辯，亦不足採。
⒉綜上，系爭勞動契約既經兩造合意於112年10月10日終止，非
如被上訴人所主張依勞基法第14條第1項第6款規定終止，即不符合雇主應發給勞工資遣費之情形，則被上訴人依勞退條例第12條第1項規定，請求上訴人給付資遣費1萬1,919元，無理由。
六、綜上所述，被上訴人依系爭勞動契約、勞基法第24條第1項第1、2款、第39條、勞退條例第6條第1項、第14條第1項等規定，請求上訴人給付12萬1,628元（含112年9、10月份工資差額2萬9,917元、平日延長工時工資3萬6,508元、國定假日延長工時工資6,496元、休息日延長工時工資4萬8,707元），及自113年1月9日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨應提繳8,163元至上訴人勞退專戶，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為准、免假執行之宣告，核無不合，上訴意旨指摘原審判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴人上訴為一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第454條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 4 月 24 日
勞動法庭 審判長法 官 張清洲
法 官 陳宥愷法 官 陳佳伶正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 115 年 4 月 24 日
書記官 陳淑華