臺灣臺中地方法院民事判決114年度勞訴字第106號原 告 詹可譓訴訟代理人 陳俊諭律師被 告 雲極建設開發有限公司法定代理人 董芸芸訴訟代理人 盛玄燁上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國115年1月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認兩造僱傭關係於民國111年8月1日起至112年9月21日間存在。
被告應給付原告新臺幣150,525元及自民國114年5月7日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
被告應提繳新臺幣29,839元至原告於勞工保險局設立之勞工退休金專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之26，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行，但被告以新臺幣180,364元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項
一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但二、請求之基礎事實同一者不在此限，被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第2款、第2項分別定有明文，且依勞動事件法第15條後段規定，於勞動事件亦適用之。本件原告起訴時原聲明：㈠先位部分：⒈確認兩造僱傭關係存在，⒉被告應自民國112年9月21日起按月給付原告新臺幣（下同）35,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，⒊被告應提繳37,170元至原告於勞工保險局設立之勞工退休金專戶（下稱系爭專戶），⒋被告應自112年9月21日至原告復職止，按月提繳退休金2,100元至系爭專戶，⒌被告應給付原告150,525元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡備位部分：⒈被告應給付原告60,814元及自112年9月21日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，⒉被告應交付自願離職證明書予原告。其後，原告迭變更聲明（本院卷第103、230、239頁），嗣於114年11月26日言詞辯論時變更聲明為：⒈確認兩造於111年4月1日至113年7月18日僱傭關係存在，⒉被告應給付原告646,095元（計算式：147904+347666+150525＝646095）及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，⒊被告應提繳60,113元至系爭專戶（本院卷第321頁）。核其先後聲明所請求之基礎事實同一，且被告就前開變更或追加並無異議，且為本案之言詞辯論，是原告所為變更於法並無不合，應予准許。
貳、實體事項
一、原告主張㈠原告於111年4月1日任職被告，擔任被告之實質負責人即總經
理盛玄燁（下稱盛玄燁）之特助，負責客戶接洽、銷售簡報、提供服務等工作，依照排定班表上下班，且工作地點、內容、客戶服務、處理流程等均受被告或主管盛玄燁指揮監督、每月固定薪資35,000元，且依照業績領取獎金及取得仲人費。然被告並未足額給付原告薪資，於111年4月1日至111年8月7日間尚有差額147,904元未給付（計算式：35000×4+35000×7/31＝147904）。此外，被告於112年9月21日無由終止兩造勞動契約，所為終止並非合法，兩造勞動契約於113年7月18日方因原告另任職於第三人公司而終止；是被告於112年9月21日至113年7月18日期間應繼續按月給付原告薪資共347,666元（計算式：35000×10/30＋35000×9+35000×18/30＝347666）。再者，被告並未按月提繳退休金系爭專戶，被告自應補提繳退休金60,113元至系爭專戶。
㈡另112年9月21日盛玄燁向原告要約若繼續負責客戶換約事宜，被告將依照客戶買賣契約所載成交金額，給予原告千分之5款項做為銷售獎金、及給付原告千分之1仲人費等語，經原告承諾並繼續提供勞務而與留姓與柯姓客戶完成簽約事宜，成交價及應取得佣金之仲人費各如附表所示，被告自應給付附表所示獎金及仲人費予原告。然被告於113年6月14日、113年9月15日迭以存證信函拒絕給付。
㈢兩造前經勞資爭議調解不成立，被告並否認兩造具僱傭關係
存在。為此，爰依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項、勞動基準法（下稱勞基法）第22條第2項前段、同法施行細則第9條、民法第482條等規定及兩造勞動契約約定，請求確認兩造僱傭關係於111年4月1日至113年7月18日間存在、被告給付薪資495,570元（計算式：147904+347666＝495570）、附表所示獎金及仲人費150,525元，及補提繳退休金60,113元至系爭專戶，並聲明：如變更後聲明所示。
二、被告則以㈠兩造為承攬關係，前並於112年1月5日有簽立競業條款、保密
協定及保證義務契約書（下稱系爭合約），並無僱傭關係。且嗣因原告有侵佔被告公司款項等操守問題，故兩造之承攬契約業經被告於112年9月21日終止，是原告向被告請求工資、獎金、退休金均非有據。
㈡此外，原告於111年8月7日方到職，否認被告於111年4月1日
至111年8月7日間有積欠原告服務報酬。再者，依據不動產經紀業管理條例第17條規定及兩造簽立之系爭合約第肆條第5款約定，僅具有執照之不動產經紀人或營業員得請領銷售獎金，然原告不具營業員或不動產經紀人執照，自不得向被告領取銷售獎金。況兩造勞務契約業經被告於112年9月21日終止，原告自不得再請求被告給付112年9月21日至113年7月18日期間之服務報酬，或提繳退休金至系爭專戶。
㈢並聲明：原告之訴駁回。
三、爭執與不爭執事項㈠兩造不爭執之事項：
1.原告於111年8月8日至112年9月21日有在被告公司提供勞務。
2.原告有固定上班地點即三民路三段23號被告址，另工作時間
9 點到17點，月休4日，擔任被告訴訟代理人特別助理，受被告訴訟代理人指揮監督。
3.對附表成交金額不爭執。㈡兩造爭執之事項：
1.兩造有否僱傭關係存在？
2.兩造勞務契約於何時終止？
3.原告向被告請求111年4月1日至同年8月7日薪資147,904元及112年9月21日至113年7月18日薪資347,666元，及獎金150,525元，並提繳60,113元至系爭專戶，有無理由？
四、本院得心證之理由㈠兩造有否僱傭關係存在？⒈按勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方
之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。此觀該法第2條第3款、第6款規定即明。勞動契約當事人之勞工，通常具有人格從屬性、經濟上從屬性及組織從屬性之特徵。人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵。而稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。承攬契約之當事人以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成特定之工作，與定作人間無從屬關係，二者性質並不相同（最高法院113年度台上字第343號、96年度台上字第2630號民事判決要旨參照）。次按勞務契約，基於私法自治原則，有契約形式及內容之選擇自由，其類型可能為僱傭、委任、承攬或居間，其選擇之契約類型是否為系爭規定一所稱勞動契約，仍應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之，即應視勞務債務人得否自由決定勞務給付之方式，並自行負擔業務風險以為斷。⒉兩造於111年4月1日至同年8月7日間是否具僱傭關係？⑴原告主張：被告之銷售建案固自110年8月開始，然被告於期
前已陸續交辦工作，故原告於110年4月1日起即入職被告為前開建案之前期準備工作，堪認兩造僱傭關係自111年4月1日開始等語。被告則抗辯：原告於111年8月前受僱於愛拉風通訊有限公司（下稱愛拉風公司）等語。經查，原告於111年8月前勞工保險投保於愛拉風公司，有投保資料在卷可參（本院卷第89至90頁），此外「盛大哥，我8月最快可以上班的時間為可能要8月8號，因為我已經答應上一個公司說會去幫忙交接三天左右，然後我外婆又跌倒骨折可能要我一天去看她」等語，有兩造111年7月29日LINE聯繫內容附卷可查（本院卷第327頁），且確為兩造對話內容乙節，亦為原告所不爭執（本院卷第410頁），依此，既然原告回覆盛玄燁之到職時間為111年8月，則原告主張：111年4至8月間已成立僱傭關係，即非可採。
⑵原告固舉111年3月11日至111年8月間之兩造聯繫LINE（本院卷第257至278頁）主張：於111年8月前業已提供勞務等語。
然除盛玄燁前開工作交辦外，原告就兩造間已具有相關從屬性之事項等情，並無另再舉證以為其佐，既然兩造於111年7月29日方確認原告之到職時間，則111年8月前原告對被告固有勞務之協助及提供，然勞務契約之態樣並非單一，尚難僅憑前開對話即為兩造僱傭關係存在之證明。從而，原告主張111年8月前兩造即具僱傭關係存在，舉證尚有未足，並非可採。準此，原告依據僱傭法律關係，請求被告給付111年8月前之工資，即非有據。
⒊兩造於111年8月後是否具有僱傭關係？⑴盛玄燁於本院審理時自陳：原告每月薪資35,000元，上班地
點固定在三民路三段23號公司地址，工作時間固定為為9時至17時；未出勤無懲處，但態度不佳可能會解除合作；另工作內容受我指派，拒絕就解除合作；也沒有品質或表現之考核，但做不好就解除合作；且工作需要親自履行，不可交給其他人做等語（本院卷第150、206至207頁）；此外，原告固定自被告領得薪酬，亦有存摺明細附卷可考（本院卷第35、119至125頁）；準此，原告工作既然受被告實際負責人盛玄燁指揮監督、且有固定上班時間、地點、薪酬，並需親自完成工作，否則遭解職，揆諸上開說明，堪認兩造間具有人格、經濟及組織從屬性，原告主張兩造具僱傭關係，應屬可採。
⒋兩造勞動契約於何時終止？⑴按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立，民法第153條第1項定有明文。又勞雇雙方得以合意終止勞動契約，法無明文禁止以資遣方式達成合意，此合意不以明示為限，倘依雙方之舉動或其他情事，足以間接推知雙方就終止勞動契約之意思表示趨於一致，即難謂非合意終止勞動契約。（最高法院111年度台上字第2069號判決要旨參照）⑵原告主張：盛玄燁於112年9月21日以原告與合作廠商負責人
江忠融有不當往來為由，口頭終止勞動契約，然所為終止並非合法。其後，原告不得已另覓新職，故兩造勞動契約應於113年7月18日因原告覓得新職而終止等語（本院卷第208、232頁)。被告則抗辯：113年6月14日以存證信函終止兩造勞動契約，另112年9月21日亦有口頭終止等語。
⑶經查，被告固主張113年6月14日以存證信函終止兩造勞動契
約，然所提存證信函並無回執，則原告是否已受通知，要屬不明，尚難認定被告終止之意思表示業已到達原告；此外，被告於112年9月21日口頭終止兩造勞動契約，為原告所不爭執（本院卷第206頁），佐以「（原告：謝謝盛總一年多的照顧，未來相遇我會變得更好）盛玄燁：你已收訂的客戶要好好處理，我會考慮不計獎，但計仲人費。領的多些。（原告：謝謝盛總，我本來就會對客戶負責的！不會辜負客戶的信任）」有原告與盛玄燁112年9月21日LINE附卷可查（本院卷第24、232頁），徵之前開文義，原告對離職之情能知悉且亦有同意而為離職時禮貌答禮之意，此外，原告於本院審理時自陳：112年9月21日後沒有再去過三民路公司址上班等語（本院卷第232頁），堪認原告亦無依據繼續提供勞務之意，準此，揆諸上開說明，兩造勞動契約應已於112年9月21日終止。
⒌原告可否請求被告給付112年9月21日後薪資？
兩造勞動契約已於112年9月21日終止，業如前述，則原告請求該日後薪資，即難認有據，並非可採。
㈡原告向被告請求給付銷售獎金是否有理？⒈⑴原告主張：盛玄燁於原告入職前，有承諾給予銷售獎金，且
原告任職期間亦有向被告領得銷售獎金，則原告自得向被告取得已完成案件之銷售獎金等語。⑵被告則以：依據不動產經紀業管理條例、系爭合約，需具有營業員執照方得以向被告取得銷售獎金，原告任職期間並無取得營業員執照，自不得向被告請求銷售獎金；此外銷售獎金屬於恩惠性給予，非原告當然得向被告請求給付之薪資等語。
⒉經查：
⑴「我們現場固定月薪是30,000至35,000元（不含獎金），假
設我們個案每戶1500萬，你一個月最差只賣一戶，你負責售出的該獎金是0.5％起，就是75,000元（不含團體獎金），這是一般首購個案，加上你的月薪就是11萬」、「假設你在職一年」，一戶沒賣，我們個案結束，假設我們個案總銷20億，團體獎金200萬，現場五人均分，就是40萬，加上你的月薪35,000×12個月，就是42萬＋40萬＝82萬就是你的年收入」，有盛玄燁要約原告入職之LINE附卷可參（本院卷第23頁），此外，「女專獎0.05％（視表現調整）、銷售獎金銷售率30％以下0.5％、個獎70％、團獎30％」有鉑金臻邸獎金計算方式（下稱系爭獎金計算書，本院卷第345頁）在卷可查，且經原告及盛玄燁簽章於其上；再者，「盛玄燁：你已收訂的客戶要好好處理，我會考慮不計獎，但計仲人費。領的多些。」亦有原告與盛玄燁於112年9月21日LINE對話附卷可參（本院卷第24頁）；再參以原告確曾向被告領取銷售獎金亦有111年10、11月及112年1月獎金計算說明附卷可查（本院卷第191至195頁），亦為被告所不爭執（本院卷第233頁），既然原告於入職前、任職期間、離職時被告均不否認原告具領取銷售獎金及仲人費之條件，則原告主張：得請求就個案領取銷售獎金及仲人費，即屬可採。
⑵被告固提出系爭合約（本院卷第159至163頁）抗辯：依據系
爭合約第4條約定，需具有不動產經紀人或營業員執照方得請領銷售獎金等語。然已為原告所否認，主張：被告提出之系爭合約並非原告簽署之原件等語。按私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者，不在此限。民事訴訟法第357條定有明文。準此，原告既爭執被告提出系爭合約之真正，自應由被告就系爭合約之真正為舉證之責。經查，兩造各提出之系爭合約第2頁第肆條第五點、第陸條、第柒條內容並不相同，其中原告提出之系爭合約第肆條第5點內容為「遵從現場主管指示，不得越級報告」，然被告提出之版本該條內容則為「需具備不動產經紀人或營業員執照，若無以上執照，以業務承攬人員暫時任用，無勞健保、支領薪資但不支領獎金，以三個月為一期，得以延長。」，有兩造提出之系爭合約附卷可考（本院卷第161頁、337頁），被告固抗辯原告提出之系爭合約並非最終簽訂之版本，應以被告提出之系爭合約內容為本等語，然查，兩造提出之系爭合約於當事人欄簽名處之原告簽名核屬相同，有前開合約附卷可參，縱有前後簽署之情形，仍無筆跡、形式、樣式完全一致之可能，則原告此部分抗辯，尚非無稽；而被告就所提出之系爭合約為真正乙節，並未再另提出事證以為其佐，則依據前開規定，被告既未能舉證證明所提出之系爭合約此私文書內容為真正，原告主張不受被告提出之系爭合約內容拘束，即屬有據，而為可採。準此，被告抗辯：依據系爭合約原告無營業員執照不得領取銷售獎金，即尚非有據。
⑶次查，被告依據實際成交價給予原告不特定之仲人費、千分
之0.5之女專獎金，有原告於111年10、11月及112年1月薪資及獎金計算書及被告匯款紀錄附卷可查（本院卷第191至195頁），亦核與系爭獎金計算書約定內容相符（本院卷第233頁），此外，原告於112年9月19日與留性客戶完成簽約，簽約金為9,457,000元，及於113年1月22日與柯姓客戶完成簽約，簽約金10,324,000元，有LINE附卷可參，再者，被告就原告主張之前開留姓及柯姓客戶成交金額則不爭執（本院卷第324頁、見㈠⒊不爭執事項），準此，原告請求就留姓客戶部分給付千分之0.5銷售獎金、及請求就柯姓客戶部分給付千分之1仲人費用共計150,525元（計算式：0000000×0.005＋00000000×0.01＝150525），即屬有據、亦屬合理。
㈢原告向被告請求補提繳退休金至系爭專戶是否有理？
1.雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞退個人專戶。雇主每月負擔之勞退提繳率，不得低於勞工每月工資6%，勞退條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞退，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞退專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其勞退專戶，以回復原狀。本件原告於111年8月至112年9月21日任職被告，業經本院認定如前，被告並無替原告提繳退休金至系爭專戶，有查詢單附卷可考，則揆諸上開說明，原告請求被告補提繳退休金至系爭專戶，即屬有據。次查，原告每月薪資35,000元，依據111年勞工退休金提繳分級表每月應提繳工資為36,000元，應提繳退休金為2,178元，則原告請求被告提繳前開期間退休金共29,839元（計算式：2178×13＋2178×21/30＝29839，小數點以下四捨五入）至系爭專戶，要屬可採，逾此部分，難認有據。
五、綜上，原告依據兩造勞動契約及勞退條例第31條第1項規定，請求確認兩造勞動契約於111年8月至112年9月21日間存在，及求被告給付附表獎金及仲人費150,525元及自變更聲明狀繕本送達翌日即114年5月7日起（見回執，本院卷第291頁）至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，以及請求被告提繳29,839元至系爭專戶，為有理由，應予准許。逾此部分，尚非有據，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
七、本判決原告勝訴部分係就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，依勞動事件法第44條第1項規定，應依職權宣告假執行，並依同條第2項規定，酌定相當之擔保金額，宣告被告供擔保後，免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 115 年 2 月 11 日
勞動法庭 法 官 陳航代正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 2 月 11 日
書記官 陳俐蓁附表編號 客戶名稱 成交金額 獎金（0.5‰） 仲人費（1‰） 1 留姓客戶 9,457,000元 47,285元 2 柯姓客戶 10,324,000元 103,240元