臺灣臺中地方法院民事判決114年度勞訴字第13號原 告 陳呈峰訴訟代理人 楊益松律師（法扶律師）被 告 冠緣管理顧問有限公司法定代理人 陳冠伶訴訟代理人 傅敏臻律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國114年6月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認兩造間僱傭關係存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告於民國113年4月3日因應徵被告刊登訴外人即新加坡商蝦皮娛樂電商有限公司台灣分公司（下稱蝦皮公司）之店到店門市早班排班人員之職缺而受僱於被告，由被告按其實際於蝦皮公司之工作時數計薪。被告於113年4月3日派遣原告至蝦皮公司一般門市之臺中文昌店（下稱文昌門市）實習，嗣又將原告派遣至蝦皮公司智取店之臺中北屯店（下稱北屯智取店）實習，惟被告突於113年5月15日以原告未通過蝦皮公司之實習考核為由，依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款不能勝任工作之規定終止兩造勞動契約，並開立非自願離職證明書。惟蝦皮公司考核原告之標準欠缺客觀性，輔導人員與考核人員竟由同一人擔任，顯難保中立客觀，且實習制度規範不明，被告亦未指出原告有何不能勝任工作之具體事實，更未善盡使用勞基法所賦予保護勞工之各種手段即逕終止兩造勞動契約，被告所為解僱行為顯已違反最後手段性原則。又被告既已於113年5月15日終止兩造勞動派遣契約，足認被告已預示拒絕受領原告勞務，被告自應負受領遲延之責。爰依兩造勞動契約、民法第487條規定，請求確認兩造僱傭關係存在，並請求被告按月給付以基本工資計算之工資新臺幣（下同）2萬7,470元等語。並聲明：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡被告應自113年5月15日起至原告復職之日止，按月給付原告2萬7,470元，及自各期應給付之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
二、被告則以：原告於113年3月22日向被告應徵蝦皮公司店到店門市早班排班人員之工作，並經文昌門市經理吳季庭向原告說明需經過實習考核通過後始得成為正式排班人員等情，惟因原告113年4月3日至文昌門市之實習狀況不佳、態度不良，且原告亦認其有不適應情形，經協商後原告表示想改至蝦皮公司智取店上班，被告遂協助原告於113年4月16日進行蝦皮公司線上之智取店門市人員訓練教育課程後，派遣原告於113年4月27、29、30日及同年5月4日至北屯智取店實習。北屯智取店之輔導人員均會於原告每日實習結束後告知其需改善項目，原告並在經過4次實習後經北屯智取店進行實習考核，因北屯智取店認原告仍無法獨立作業而未能通過實習考核成為正式排班人員。惟被告於原告任職期間，已將原告自一般門市店轉至智取店實習，復因原告未能通過蝦皮公司之實習考核而無法勝任其應徵派遣至蝦皮公司店到店門市之工作，則被告以勞基法11條第5款不能勝任工作為由終止兩造勞動契約，自無違最後手段性原則，而屬適法。又縱認原告主張兩造間僱傭關係存在有理由，原告應徵之工作係以於蝦皮公司出勤之時數計算薪資，屬部份工時制之排班人員，雙方亦未曾約定最低工作時數，則原告請求按月以基本工資計算每月工資，即無理由等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第177至178頁）：㈠原告於113年4月3日因應徵被告刊登蝦皮公司之早班排班人員
之職缺而任職於被告。被告為派遣事業單位，蝦皮公司為要派單位；原告受僱於被告，並由被告支付工資。
㈡蝦皮公司對於原告應徵班別之需求為1週排班至少4天，上班
時間為上午11時至下午5時30分，含半小時休息時間。㈢原告於113年4月3日經被告派遣至文昌門市進行實習，因蝦皮
公司認其當日學習狀況及態度不佳，嗣原告於113年4月16日進行蝦皮公司線上之門市人員訓練教育課程後，原告復於113年4月27、29、30日及同年5月4日至蝦皮公司北屯智取店實習，並於113年5月4日由北屯智取店進行實習考核。
㈣原告於文昌門市之時薪為183元；於北屯智取店之時薪為191元。
㈤文昌門市之經理吳季庭曾於113年3月29日告知原告，於蝦皮
公司實習期間之表現需經評核通過後，始得進行正式排班。㈥北屯智取店之經理於113年5月4日認定原告考評不通過，無法正式排班。
㈦被告於113年5月6日以無法勝任蝦皮公司店到店工作為由，對
原告為資遣通知，並於113年5月16日開立非自願離職證明書予原告，記載離職日為113年5月15日，離職原因為勞基法第11條第5款。
四、得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年度台上字第1240號判決意旨參照）。原告主張兩造間僱傭關係存在，為被告所否認，則兩造間是否仍存有僱傭關係並非明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，且此種不安之狀態得以確認判決予以除去，依上說明，原告提起確認之訴，自有確認利益。
㈡被告以勞基法第11條第5款規定終止兩造勞動契約，有無理由
？⒈按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為
他方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第482條定有明文。次按指派自己僱用之勞工，為他人提供勞務，而接受該他人指揮監督管理，係為勞動派遣關係。於勞動派遣關係中，派遣事業係以雇主之身分與勞工訂立勞動契約，經勞工同意，在維持原有勞動契約關係前提下，使該勞工在要派公司指揮監督下為勞務給付，要派單位對於該勞工提供勞務之行為有指揮命令權限，能決定工作之進行、工作時間及地點。該勞動派遣制度不同於一般的直接僱傭形態，勞動契約仍存在於派遣事業與勞工之間，僅將勞務給付之請求權轉由要派公司所享有，並由其於勞務給付之範圍內負指揮、監督之責，派遣事業應為派遣勞工法律上之雇主，派遣勞工雖和要派公司所僱用勞工服相同的勞務，且要派公司對派遣勞工有勞務給付請求權，但並非派遣勞動契約上之雇主，惟派遣勞工則須服從要派公司之指揮監督。
⒉次按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工
終止勞動契約，勞基法第11條第5款定有明文。揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，故所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上能為而不為，可以做而無意願做，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。又須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符解僱最後手段性原則（最高法院86年度台上字第82號、96年度台上字第2630號判決意旨參照）。⒊經查，兩造間成立勞動派遣契約，則揆諸前揭說明，被告為
派遣勞工即原告之雇主，蝦皮公司雖非派遣勞動契約之雇主，但對原告仍有勞務給付請求權，且原告亦須服從蝦皮公司之指揮監督等節，堪予認定。另有關原告應徵之工作內容，蝦皮公司店到店門市排班人員之工作區分為有人員服務之門市（即一般門市）及無人員服務之門市（即智取店），任職於一般門市者有固定門市，但有支援需求；任職於智取店者則無固定門市，每日工作門市需排班約3至5間，偶爾需配合鄰近一般門市支援，且兩者之時薪計算亦不同等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈣），並有被告負責人陳冠伶與原告間之通訊軟體Line對話紀錄在卷可憑（見本院卷第89頁），亦堪認定。參陳冠伶與原告間於113年3月22日之對話紀錄，陳冠伶表示：「你好，請問要問那個地區的工作？」、原告覆以：「臺中」、「目前還有應徵蝦皮店到店門市，固定早班工讀生嗎？」等語，有陳冠伶與原告間之通訊軟體LINE對話紀錄在卷可參（見本院卷第127頁），足見原告係為應徵被告刊登派遣至蝦皮公司擔任早班排班人員之職缺而與被告成立勞動契約，且原告先後經被告派遣至文昌門市及北屯智取店進行實習等節，亦為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈢），是有關原告有無不能勝任工作乙節，自應以其所應徵即經被告派遣至蝦皮公司擔任一般門市及智取店之早班排班人員而為認定甚明。
⒋被告辯稱：原告於文昌門市實習時，即經蝦皮公司認有學習
狀況不佳、態度不良之情形，嗣經其安排原告進行線上教育訓練課程後，再派遣原告至北屯智取店實習，仍未能通過蝦皮公司之實習考核，原告顯有不能勝任工作之情形云云。經查：
⑴參被告負責人陳冠伶於向原告說明派遣工作內容時已表明將
提供完整教育訓練及店面實習，且一般門市及智取店之教育訓練不同等情，有陳冠伶與原告間於113年3月25日、同年4月8日之通訊軟體LINE對話紀錄在卷可參（見本院卷第79、89頁），另參文昌門市及北屯智取店之「門市人員實際計畫檢核表」（下稱系爭檢核表，見本院卷第83至87、93至95頁），其備註欄均記載：「1.新進人員需於實習期間完成考核表中的內容學習…⒉每個項次的種子人員由區經理在人員開始實習前進行安排；⒊學習內容中若有無法遇到實際可操作的情境，請種子人員先進行口頭說明，再備註其他實作日期即可；⒋實習結束當日，實習人員需完成人員自評後繳回此表單給種子人員，再由種子人員及店長/區經理進行考核及評語；…」等事項（見本院卷第95頁），可知依蝦皮公司規定之實習流程，新進人員應在實習期間完成考核表之學習內容，且於實習結束當日，實習人員需於完成自評後繳回系爭檢核表予輔導人員，再由輔導人員及店長或區經理進行實習考核及評語，據以評估實習人員是否可成為正式排班人員。
⑵有關原告於文昌門市之實習情形：
①文昌門市之經理吳季庭間曾於113年3月29日傳送：「實習時
數為20小時，實習不代表錄取，會評核你在實習的現表現，實習結束會告訴你有沒有通過實習，當然相反地如果你自己覺得不OK也可以提出來」、「早班時薪人員會安排兩次早4（即上午11時至下午3時）、兩次早6（即上午11時至下午5時30分），總共20小時，會拆4天，請你先給我可以安排實習的日期，至於早4早6由我這邊安排…」等訊息予原告，有吳季庭與原告間之通訊軟體LINE對話紀錄在卷可憑（見本院卷第81頁），足見蝦皮公司針對一般門市實習人員之實習考核，原則應於完成20小時之實習後，再進行整體評估是否得列為正式排班人員，堪予認定。
②原告113年4月3日經被告派遣至文昌門市進行實習等情，為兩
造所不爭執，惟觀諸文昌門市113年4月3日之系爭檢核表（見本院卷第83至87頁），雖原告於文昌門市之輔導人員即訴外人陳映慈於「種子人員1回饋」欄就原告之實習情形記載「學習狀況不佳，態度不佳」等語，且於系爭檢核表所列共21項之實習項目中，陳映慈僅有於「作業流程」、「物流櫃台現金管理」、「系統簡介」、「異常處理」等實習項目之「通過確認」檢核欄打勾及確認，然本應由實習人員即原告簽名確認之「學習確認」及「實習人員自我評語」欄卻均未經原告確認及簽名，且亦無證據足認被告已提供原告一般門市之線上教育訓練課程或充足之實習時數，基此，實難認蝦皮公司於113年4月3日已使原告完成系爭考核表所列實習內容之學習，又113年4月3日為原告第1日至文昌門市實習，有原告之出勤紀錄在卷可參（見本院卷第99頁），是縱系爭檢核表記載原告有學習狀況及態度不佳之情形等語，亦難逕認原告有不能勝任工作之情形，，則文昌門市由單一輔導人員於原告實習第1日所為之評語，亦難執為原告有不能勝任工作之憑據。是原告主張蝦皮公司之實習制度不明確，不得依據文昌門市之系爭檢核表而認原告有不能勝任工作之情形等語，即屬有據。
⑶有關原告於北屯智取店之實習情形：
①原告於113年4月16日進行蝦皮公司線上之智取店門市人員訓
練教育課程後，於113年4月27、29、30日及同年5月4日經被告派遣至北屯智取店實習，並由北屯智取店於113年5月4日進行實習考核等事實，為兩造所不爭執，惟觀諸北屯智取店之系爭檢核表，雖其上「學習確認」之簽名欄均有「陳呈峰」之記載，且北屯智取店之輔導人員葉采穎均未於各實習項目之「通過確認」欄之檢核處打勾，並於「種子人員1回饋」欄記載原告之實習情形為「SOP容易搞亂，SOP不正確」之內容，復經區經理「Wenna」同日於「是否通過考核/可正式排班」欄勾選「不通過」等情，有北屯智取店之系爭檢核表在卷可稽（見本院卷第93至95頁），惟原告否認其曾於系爭檢核表簽名以確認學習情形，且系爭檢核表「實習人員自我評分」欄之內容亦非其填寫等情，核與證人葉采穎於本院審理時證稱：系爭檢核表之實習人員自我評估欄的分數係由我記載的等語相符（見本院卷第139頁），足見北屯智取店並未使原告確認實習內容並依實習流程進行自我評估。證人葉采穎雖另證稱：系爭檢核表學習確認欄之原告簽名，我沒有印象是否由原告所簽，但應該是原告簽名的等語（見本院卷第139頁），然證人葉采穎既已證述其無印象，卻又以推測語氣稱應係由原告所簽署等情，自無從佐證系爭檢核表有經原告簽名確認之事實。是以，原告於北屯智取店實習時，輔導人原是否有確實逐項教導實習事項即有可疑，然此均未見被告或蝦皮公司指述清晰，即逕引此認原告不通過實習考核云云，即難認可採。
②復參證人葉采穎於本院審理時證稱：蝦皮智取店的實習大約
分4天，總共實習時數10小時，前3天會負責教導智取店的詳細內容，第4天會進行考核，但會依照當天狀況，可能會提前下班或延後下班，故時數會不同，不包含線上的時間，但考核的時數是算在實習時數內，原告於最後一天進行考核時，開始先讓其獨立操作，但原告從逾期包裹開始就忘記如何操作，上架的速度跟前三天差不多，速度並無加快，上架流程很不順，因智取店會有規定上架所需秒數，公司希望員工都可在時間內上架完成，原告對於SOP的順序、流程容易搞混，原告在實習過程都說他會，但實際操作都不符合SOP等語（見本院卷第135至139頁），依前揭證述可知蝦皮公司智取店之實習時數，不包含線上教育課程，應為10小時，與一般門市之實習時數尚有不同，雖證人證稱可能會提前下班或延後下班而調整實習時數云云，然實習時數除包含實習人員學習時數在內外，亦應包含使實習人員反覆操作以熟悉流程之時數在內，是證人證稱實習時數會因上、下班時間之不同而異云云，復未見被告提出其他相關事證以佐，實難認合理可採。且依被告提出原告於113年4月3日至113年5月15日間之出勤紀錄（見本院卷第99頁），原告於蝦皮公司一般門市及智取店之實習時數總共僅16.5小時，其中於一般門市之實習時數為4小時、智取店之線上教育訓練課程3小時、智取店實習時數為9.5小時，然北屯智取店卻於原告僅進行實習9.5小時後，即認定其實習核不通過，且前揭實習時數更包含考核時間在內，縱認原告於實習期間有表現尚待改善之處，仍應依實習流程待原告完成被告及蝦皮公司實習事項之學習後，再為實習考核及綜合評估，然被告竟於知悉蝦皮公司於113年5月4日對原告作成實習考核不通過之結果後，隨即於113年5月6日以已協助原告自一般門市換至智取店，但仍經蝦皮公司認無法通過實習考核為由，通知原告將對其進行資遣，並於113年5月15日終止兩造勞動契約等情，有離職證明書、陳冠伶與原告於113年5月6日之通訊軟體LINE對話紀錄在卷可稽（見本院卷第19、97頁），自難認被告以勞基法第11條第5款規定終止兩造勞動契約已使用勞基法所賦予保護之各種手段而符合最後手段性原則。
③雖證人葉采穎復證稱：進行考核時是由我負責，當天考核開
始先讓原告進行獨立作業，從逾期包裹開始就忘記操作，上架速度跟前三天差不多並無加快，流程很不順，且原告常常忘記將物流車帶著走，在實習過程有遇到需改善事項就會馬上告訴請原告改善，智取店實習每天需要到不同門市操作，是正常的實習流程等語（見本院卷第136至137頁），可知原告於北屯智取店之考核係由證人葉采穎負責，且其認原告於考核過程有未能熟記流程或上架速度未符期待等情事，然被告既未能證明原告於進行考核時已完成實習事項之學習乙，業經說明如前，則葉采穎所述原告前揭待改進事項，是否曾於實習期間促請其改善並給教導，除證人葉采穎前揭證述外尚乏其他客觀事證可佐，自難據此即為不利於原告之認定。再者，系爭檢核表既載明應由輔導人員及店長或區經理進行實習考核及評語，然本件實習考核程序之進行卻僅由輔導人員即葉采穎進行，雖系爭考核表之區經理簽名欄位有「Wenna」之記載，然「Wenna」是否有實際參與系爭考核程序等節，均未見被告舉證以實其說，況「區經理評語」欄亦為空白未為任何評語，無從認定蝦皮公司係基於完備之實習考核程序對原告之實習情形進行進行充分評估，是原告主張被告實習制度規範不明，無法進行有效監督與驗證等情，尚非無據。甚且，兩造間所成立既屬勞動派遣契約，則被告於經蝦皮公司北屯智取店覆以原告之實習情形不如預期時，被告是否已無其他一般門市或智取店之職缺可供，又縱無適合原告之職務，被告亦非不得對原告施以教育訓練後再將原告調派至合適之職務，難僅以未經原告確認之系爭檢核表及證人葉采穎之前揭證述情節即認原告有不能勝任工作之情事。準此，兩造勞動契約既未經被告合法終止，則原告訴請確認兩造僱傭關係存在，洵屬可採。⑷被告另辯稱：原告係於實習期間因表現不良而經認不能勝任
工作，故被告於實習期滿前，在未濫用權利情形下，應給予被告較大彈性解僱權云云。惟查，原告於蝦皮公司所為之實習，乃蝦皮公司依據要派契約對原告於其勞務給付之範圍內所為指揮、監督之具體實現，而非被告與原告間勞動契約之約定，是被告既未能舉證證明其與原告間有實習期間之約定，其前揭所辯，即難認可採。
㈢原告請求被告自113年5月15日起至復職日止，按月於每月末
日給付2萬7,470元，有無理由？⒈按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得
請求報酬，民法第487條前段定有明文。惟此之前提要件需受僱人依法為勞務給付之提出，且僱用人拒絕受僱人提出之勞務給付，以致受領勞務遲延者，始生受僱人雖實際上未服勞務亦仍得請求僱主給付報酬之權利。
⒉原告主張：被告應以法定最低工資每月2萬7,470元按月給付
原告云云，惟經被告所否認，並辯稱：兩造未曾約定最低工作時數，係依原告實際排班給付工資等語。經查，原告於113年5月15日終止兩造勞動契約後，固於113年7月26日向臺中市政府勞工局聲請勞資爭議調解，並主張恢復僱傭關係，有113年8月9日之臺中市政府勞工局委託社團法人台中市勞雇關係協會勞資爭議調解紀錄在卷可憑（見本院卷第21頁），惟原告既自承兩造並無簽訂書面之勞動派遣契約，其應徵時被告係以於要派公司即蝦皮公司之總工作時數按時計薪，兩造未約定每日最低工時等情（見本院卷第111至112、176至177頁），則原告雖於勞資爭議調解時請求恢復僱傭關係，然因兩造並未就工作時數或應如何排班為約定，亦無證據足認原告有另提出準備給付勞務之事項或請求被告應如何排班，難認原告有向被告提出勞務給付之表示或行為，則原告主張因被告每月並無限制原告最高工時，故被告應按月給付伊相當於基本工資之工資2萬7,470元云云，即乏所據。另原告應徵經被告派遣至蝦皮公司之班別雖為1週至少4天，上班時間自上午11時至下午5時30分（見兩造不爭執事項㈡），然此乃正式排班人員之班別，原告既知悉須待通過實習考核後始得成為正式排班人員等情，則原告於尚未通過蝦皮公司之實習考核前，亦難認其得請求被告按蝦皮公司正式排班人員之班別按月給付報酬，是原告所為此部分請求，礙難准許。
五、綜上所述，被告以勞基法第11條第5款之事由終止兩造勞動契約，於法不合，原告請求確認兩造間僱傭關係存在，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，即無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及及所提證據，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 114 年 7 月 18 日
勞動法庭 法 官 許仁純正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 7 月 18 日
書記官 廖于萱