臺灣臺中地方法院民事判決
114年度家繼訴字第135號原 告 徐美玉
徐美主 住○○市○○區○○○○路000號00樓
之0共 同訴訟代理人 吳紹貴律師
羅詩婷律師被 告 徐美綉
徐蔡鳳娥徐明源上二人共同訴訟代理人 林易佑律師複 代理人 林尚瑜律師
于謹慈律師上列當事人間回復特留分事件，本院於民國114年8月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告徐明源就如附表一編號1、3至5、7至8、10、14所示不動產所為「登記日期：民國113年12月20日、原因發生日期：民國113年10月19日、登記原因：遺囑繼承」之登記，應予塗銷。
二、被告徐蔡鳳娥、徐明源、徐美綉就如附表一編號6、9、11至12所示不動產所為「登記日期：民國113年12月20日、原因發生日期：民國113年10月19日、登記原因：遺囑繼承」之登記，應予塗銷。
三、原告其餘之訴（請求回復為徐美玉、徐美綉、徐美主、徐蔡鳳娥、徐明源、徐生維、徐書涵公同共有部分）駁回。
四、訴訟費用由被告徐明源負擔五分之三；被告徐蔡鳳娥、徐美綉負擔五分之一；餘由原告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、被繼承人徐武賢於民國113年10月19日死亡，其繼承人為原告徐美玉、徐美主、被告徐蔡鳳娥、徐美綉、徐明源、及訴外人徐生維、徐書涵共7人(其中徐生維、徐書涵之父徐明崇已於94年6月10日死亡，由徐生維、徐書涵代位繼承其應繼分)。原告徐美玉、徐美主、被告徐蔡鳳娥、徐明源、徐美綉之應繼分各為1/6、特留分各為1/12；徐生維、徐書涵之應繼分則各為1/12、特留分各為1/24。
二、被繼承人徐武賢生前於104年9月11日製作代筆遺囑 (下稱系爭遺囑 )，然原告2人於系爭遺囑中未受任何分配，被繼承人所立之系爭遺囑將大多數遺產分配予被告徐明源，並經被告徐明源、徐蔡鳳娥、徐美綉辦理遺囑繼承登記完畢，則系爭遺囑內容已侵害原告2人之特留分權利。
三、為此，原告類推適用民法第1225條規定行使扣減權，且因扣減權具物權效力，於其特留分之範圍內，系爭遺囑所為遺贈及指定繼承均失其效力，其因而回復之特留分仍概括存在於附表一所示被繼承人徐武賢之遺產，故附表一之財產應為兩造公同共有。又原告既已以本訴行使特留分扣減權，然附表一不動產業經被告徐明源、徐蔡鳳娥、徐美綉辦理遺囑繼承登記而取得所有權，其登記內容與原告行使特留分扣減權後之結果不符，自屬妨害原告之所有權，原告依法請求被告塗銷不動產登記，附表一所示不動產則回復至被繼承人徐武賢名下，由全體繼承人於分割附表一所列遺產維持「公同共有」關係。
四、並聲明：
(一)被告徐明源就如附表一編號1所示不動產所為「登記日期：民國113年12月13日、原因發生日期：民國113年10月19、登記原因：遺囑繼承」之登記，應予塗銷，回復為徐美玉、徐美綉、徐美主、徐蔡鳳娥、徐明源、徐生維、徐書涵公同共有。
(二)被告徐明源就如附表一編號3所示不動產所為「登記日期：民國113年12月13日、原因發生日期：民國113年10月19、登記原因：遺囑繼承」之登記，應予塗銷，回復為徐美玉、徐美綉、徐美主、徐蔡鳳娥、徐明源、徐生維、徐書涵公同共有。
(三)被告徐明源就如附表一編號4所示不動產所為「登記日期：民國113年12月13日、原因發生日期：民國113年10月19、登記原因：遺囑繼承」之登記，應予塗銷，回復為徐美玉、徐美綉、徐美主、徐蔡鳳娥、徐明源、徐生維、徐書涵公同共有。
(四)被告徐明源就如附表一編號5所示不動產所為「登記日期：民國113年12月13日、原因發生日期：民國113年10月19、登記原因：遺囑繼承」之登記，應予塗銷，回復為徐美玉、徐美綉、徐美主、徐蔡鳳娥、徐明源、徐生維、徐書涵公同共有。
(五)被告徐蔡鳳娥、徐美綉、徐明源就如附表一編號6所示不動產所為「登記日期：民國113年12月13日、原因發生日期：
民國113年10月19、登記原因：遺囑繼承」之登記，應予塗銷，回復為徐美玉、徐美綉、徐美主、徐蔡鳳娥、徐明源、徐生維、徐書涵公同共有。
(六)被告徐明源就如附表一編號7所示不動產所為「登記日期：民國113年12月13日、原因發生日期：民國113年10月19、登記原因：遺囑繼承」之登記，應予塗銷，回復為徐美玉、徐美綉、徐美主、徐蔡鳳娥、徐明源、徐生維、徐書涵公同共有。
(七)被告徐明源就如附表一編號8所示不動產所為「登記日期：民國113年12月13日、原因發生日期：民國113年10月19、登記原因：遺囑繼承」之登記，應予塗銷，回復為徐美玉、徐美綉、徐美主、徐蔡鳳娥、徐明源、徐生維、徐書涵公同共有。
(八)被告徐蔡鳳娥、徐美綉、徐明源就如附表一編號9所示不動產所為「登記日期：民國113年12月13日、原因發生日期：
民國113年10月19、登記原因：遺囑繼承」之登記，應予塗銷，回復為徐美玉、徐美綉、徐美主、徐蔡鳳娥、徐明源、徐生維、徐書涵公同共有。
(九)被告徐明源就如附表一編號10所示不動產所為「登記日期：民國113年12月13日、原因發生日期：民國113年10月19、登記原因：遺囑繼承」之登記，應予塗銷，回復為徐美玉、徐美綉、徐美主、徐蔡鳳娥、徐明源、徐生維、徐書涵公同共有。
(十)被告徐蔡鳳娥、徐美綉、徐明源就如附表一編號11所示不動產所為「登記日期：民國113年12月13日、原因發生日期：
民國113年10月19、登記原因：遺囑繼承」之登記，應予塗銷，回復為徐美玉、徐美綉、徐美主、徐蔡鳳娥、徐明源、徐生維、徐書涵公同共有。
(十一)被告徐蔡鳳娥、徐美綉、徐明源就如附表一編號12所示不動產所為「登記日期：民國113年12月13日、原因發生日期：民國113年10月19、登記原因：遺囑繼承」之登記，應予塗銷，回復為徐美玉、徐美綉、徐美主、徐蔡鳳娥、徐明源、徐生維、徐書涵公同共有。
(十二)被告徐明源就如附表一編號14所示不動產所為「登記日期：民國113年12月13日、原因發生日期：民國113年10月19、登記原因：遺囑繼承」之登記，應予塗銷，回復為徐美玉、徐美綉、徐美主、徐蔡鳳娥、徐明源、徐生維、徐書涵公同共有。
貳、被告之抗辯：
一、被告徐蔡鳳娥、徐明源抗辯稱：被告徐明源願意將已經以「遺囑繼承登記」單獨登記在被告徐明源名下之不動產，依據原告、被告徐美綉特留分比例，將該等不動產所有權持分移轉給原告、被告徐美綉。被告徐書涵、徐生維部分，徐明源願意以現金找補給徐書涵、徐生維。其他已經登記為徐蔡鳳娥、徐明源、徐美綉各三分之一的不動產部分，現況為徐蔡鳳娥之房屋出入所使用之路地，希望維持原來各三分之一的比例，這部分不做移轉等語。並聲明：原告之訴駁回。
二、被告徐美綉則抗辯稱：願意塗銷遺囑繼承登記，但也要行使特留分扣減權，不動產過戶的印章不是其拿出來蓋的，誰幫其蓋的，被告徐美綉不知道，應該是被告徐明源的太太幫被告徐美綉蓋的，因為幾年前他們借被告徐美綉銀行的存摺、印章去開戶做生意等語。並聲明：同意原告之請求。
參、得心證之理由：
一、按遺產繼承人，除配偶外，依左列順序定之：一、直系血親卑親屬。二、父母。三、兄弟姊妹。四、祖父母。前條所定第一順序之繼承人，以親等近者為先。第1138條所定第一順序之繼承人，有於繼承開始前死亡或喪失繼承權者，由其直系血親卑親屬代位繼承其應繼分。同一順序之繼承人有數人時，按人數平均繼承。但法律另有規定者，不在此限。繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。繼承人得隨時請求分割遺產。但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限。民法第1138條、第1139條、第1140條、第1141條、第1151條、第1164條分別定有明文。
二、原告主張：被繼承人徐武賢於113年10月19日死亡，遺有如附表一所示之遺產，其繼承人為原告徐美玉、徐美主、被告徐蔡鳳娥、徐美綉、徐明源、及訴外人徐生維、徐書涵共7人，應繼分及特留分比例如附表二所示等情，為被告所不爭執，並有財政部中區國稅局遺產稅繳清證明書(卷第41頁)、戶籍謄本(卷第67-83頁)、土地暨建物登記第一類謄本(卷第85-121頁)為證，且有臺中市政府地方稅務局豐原分局114年3月18日中市稅豐分字第1142806042號函暨所附臺中市房屋稅籍紀錄表(卷第55-59頁)、戶役政資訊網站查詢親等關係(一親等)(卷第123-125頁)、戶役政資訊網站查詢個人戶籍資料(卷第127-139頁)在卷可稽。核無不合。堪信為真。
三、原告主張：被繼承人徐武賢生前於104年9月11日製作系爭遺囑，且被繼承人徐武賢之遺產總額僅依財政部中區國稅局遺產稅繳清證明書上所載27,671,342元為基準計算者，原告2人之特留分均各為1/12，換算價額即各為2,305,945元，然原告2人於系爭遺囑未受任何分配，已違反法定特留分等情，亦為被告所不爭執，並有臺灣臺中地方法院所屬民間公證人鄭雲鵬事務所104年度中院民認鵬字第673號公證書暨所附代筆遺囑為證。經核被繼承人徐武賢所留如附表一遺產所示，並依系爭遺囑記載之分配內容列如附表一「遺囑內容」欄所示，可知系爭遺囑除附表一編號2未分配外，其他遺產「多數」由被告徐明源取得，「部分」遺產由被告徐蔡鳳娥、徐美綉取得。本院依財政部中區國稅局遺產稅繳清證明書(卷第41頁)所示遺產價額計算，如附表一之遺產總和為27,671,342元(詳附表一「合計」欄所示)，則原告2人之特留分應各可分得2,305,945元(計算式：27,671,342/12=2,305,945.
16、元以下四捨五入)，然依據系爭遺囑，原告僅能取得系爭遺產附表一編號2部分之6分之1，亦即原告2人各僅取得141,57元(計算式：84,942/6=14,157)，顯然不足系爭遺產之原告法定特留分應取得比例。按遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產；又應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，民法第1187條、第1225條前段分別定有明文。而以遺囑自由處分遺產之情形，並不限於遺贈，如被繼承人以遺囑為應繼分之指定、遺產分割方法之指定等與遺贈同視之死因處分，侵害繼承人之特留分時，該繼承人亦得類推適用民法第1225條之規定行使特留分之扣減權，以保障其生活。綜上所述，被繼承人徐武賢所立之系爭遺囑已逾其自由處分遺產之範圍而侵害原告之特留分，應堪明確。從而，原告上開主張，堪信為真。
四、按被繼承人因遺贈或應繼分之指定超過其所得自由處分財產之範圍而致特留分權利人應得之額不足特留分時，特留分扣減權利人得對扣減義務人行使扣減權。扣減權在性質上屬於物權之形成權，一經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，於侵害特留分部分即失其效力。且特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物（最高法院81年度台上字第1042號、91年度台上字第556 號裁判意旨參照）。又「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」民法第767 條第1 項定有明文。查本件系爭遺囑指定內容業已侵害原告之特留分，已如前述，另查被繼承人係於113年10月19日死亡，而被告徐蔡鳳娥、徐明源、徐美綉係於113年12月13日為遺囑繼承登記，均有前開事證可稽，則原告就此扣減權之行使，類推適用民法第1146條規定，尚在2年消滅時效內為之，揆諸前揭說明，因扣減權在性質上屬於物權之形成權，一經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，於侵害特留分部分即失其效力，且特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產，是經原告2人行使扣減權後，兩造間就附表一(除編號2以外)所示之遺產回復公同共有關係，兩造之權利均概括存在於被繼承人所遺全部遺產上，然附表一編號1、3至5、7至8、10、14所示不動產，業經被告徐明源為「登記日期：民國113年12月20日、原因發生日期：民國113年10月19日、登記原因：遺囑繼承」之登記，另附表一編號6、9、11至12所示不動產所，亦經被告徐蔡鳳娥、徐明源、徐美綉為「登記日期：民國113年12月20日、原因發生日期：民國113年10月19日、登記原因：遺囑繼承」之登記，亦有卷附系爭土地暨建物登記第一類謄本在卷可證，顯見上開登記確已妨害原告公同共有之權利，原告自得依民法第767 條第1 項中段之規定，請求被告徐蔡鳳娥、徐明源、徐美綉塗銷如附表一編號1、3 至12、14所示不動產之遺囑繼承登記。綜上，原告請求為有理由，應予准許，爰判決如主文第一、二項。
五、末查塗銷遺囑繼承登記之結果，該遺產當然回復至被繼承人名下，而非回復為全體繼承人名下，依民法第759條規定繼承人須辦理繼承登記後，始得分割遺產(最高法院112年度台上字第2243號民事判決參照)，是原告於訴請塗銷繼承登記，併請求「回復為全體繼承人(如特留分被侵害之繼承人不行使扣減權，可能公同共有人未必為全體繼承人)公同共有」，應無權利保護必要，爰予駁回如主文第三項所示。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後認與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
伍、依家事事件法第51條，民事訴訟法第79條、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 9 月 11 日
家事法庭 法 官 陳斐琪以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 9 月 11 日
書記官 陳如玲附表一：被繼承人徐武賢之遺產明細編號 種類 所在地或名稱 核定價額(單位：新臺幣、元) 遺囑內容 1 土地 臺中市○○區○○段000000000地號(面積：1016.9平方公尺)（權利範圍：全部） 12,304,490 由徐明源取得 2 土地 臺中市○○區○○段000000000地號(面積：7.02平方公尺)（權利範圍：全部） 84,942 無記載 3 土地 臺中市○○區○○段000000000地號(面積：306平方公尺)（權利範圍：全部） 3,702,600 由徐明源取得 4 土地 臺中市○○區○○段000000000地號(面積：103.07平方公尺)（權利範圍：全部） 1,247,147 由徐明源取得 5 土地 臺中市○○區○○段000000000地號(面積：9.89平方公尺)（權利範圍：全部） 119,669 由徐明源取得 6 土地 臺中市○○區○○段000000000地號(面積：169.56平方公尺)（權利範圍：全部） 2,051,676 由徐蔡鳳娥、徐明源、徐美綉取得 7 土地 臺中市○○區○○段000000000地號(面積：297.13平方公尺)（權利範圍：全部） 3,595,273 由徐明源取得 8 土地 臺中市○○區○○段000000000地號(面積：44.3平方公尺)（權利範圍：全部） 536,030 由徐明源取得 9 土地 臺中市○○區○○段000000000地號(面積：150.16平方公尺)（權利範圍：全部） 1,816,936 由徐蔡鳳娥、徐明源、徐美綉取得 10 土地 臺中市○○區○○段000000000地號(面積：83.49平方公尺)（權利範圍：全部） 1,010,229 由徐明源取得 11 土地 臺中市○○區○○段000000000地號(面積：22.77平方公尺)（權利範圍：全部） 275,517 由徐蔡鳳娥、徐明源、徐美綉取得 12 土地 臺中市○○區○○段000000000地號(面積：13.53平方公尺)（權利範圍：全部） 163,713 由徐蔡鳳娥、徐明源、徐美綉取得 13 房屋 臺中市○○區○○里○○路00巷00號(未經物保存登記)(事實上處分權) 294,200 由徐蔡鳳娥取得 14 房屋 臺中市○○區○○里○○路00號(臺中市○○區○○段000000000○號、00000-000建號)（權利範圍：均全部） 462,100 由徐明源取得 15 存款 第一銀行豐原分行00000000000 1,111 由徐明源取得 16 存款 華南商業銀行豐原分行000000000000 14 由徐明源取得 17 存款 台中商業銀行南陽分行000000000000 4,704 由徐明源取得 18 存款 三信商業銀行豐原分行0000000000 49 由徐明源取得 19 存款 中華郵政公司豐原南陽郵局00000000000000 942 由徐明源取得 合計 27,671,342附表二：應繼分暨特留分比例編號 繼承人姓名 應繼分比例 特留分比例 備註 1 徐蔡鳳娥 1/6 1/12 2 徐明源 1/6 1/12 3 徐美玉 1/6 1/12 4 徐美主 1/6 1/12 5 徐美綉 1/6 1/12 6 徐書涵 1/12 1/24 代位繼承其父徐明崇 7 徐生維 1/12 1/24 合計 1