臺灣臺中地方法院民事判決114年度消簡上字第4號上 訴 人 林宸語訴訟代理人 謝明智律師
曾偉哲律師被 上訴 人 曾彥清上列當事人間請求加倍返還定金事件，上訴人對於本院臺中簡易庭民國114年4月11日所為113年度中消簡字第16號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院合議庭於115年7月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。上訴人本於請求之基礎事實同一，於第二審為訴之追加，備位依民法第179條不當得利返還請求權及民法第184條第1項侵權行為損害賠償請求權，請求被上訴人給付新臺幣（下同）24
萬元，並變更聲明如後所示（見本院卷第145頁），與上開規定相符，應予准許。
乙、實體方面：
壹、上訴人主張：
一、上訴人於民國112年7月4日，與安品寯公司簽立斡旋金契約書（下稱系爭斡旋契約）、買方給付服務費承諾書，委託安品寯公司代為斡旋，以1,750萬元，向被上訴人購買其所有之臺中市○○區○○段00地號土地，應有部分325/10000（下稱系爭土地）及其上門牌號碼臺中市○○區○○路0段000號8樓房屋（下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地），上訴人並於同日交付安品寯公司之經紀人李俊麟斡旋金24萬元（下稱系爭斡旋金），系爭斡旋契約上有該公司之經紀人江燦亮、李俊麟簽章。嗣上訴人發現系爭房屋有大量違建，江燦亮、李俊麟未如實說明，且安品寯公司提供之成屋現況說明書項次1更記載「本建物無包括未登記之改建、增建、加建、違建等部分」。上訴人認被上訴人、江燦亮、李俊麟未據實說明房屋現況，且安品寯公司提出之成屋現況說明書亦未據實記載，上訴人係受被上訴人詐欺而簽訂系爭斡旋契約，故不願購買系爭房地。且兩造就系爭房地買賣契約成立重要之點，如何時交付系爭房地買賣價金、交屋方式都未約定，買賣契約尚未成立，本件係可歸責於被上訴人之事由。上訴人於112年8月24日就系爭房地買賣衍生之消費爭議，向臺中市政府提出申訴，惟上訴人與安品寯公司未能達成和解共識。安品寯公司乃於112年9月19日委任律師寄發律師函，告知斡旋金已轉為定金，將沒收定金。上訴人再於112年9月21日寄發存證信函，要求安品寯公司返還系爭斡旋金。安品寯公司於112年9月23日以存證信函，函覆因上訴人違約未簽約，故系爭斡旋金已轉為定金被賣方依約沒收，而拒絕返還系爭斡旋金等語。
二、先位主張：觀諸112年4月27日訴外人王宇盛與上訴人LINE對話紀錄截圖中，王宇盛僅有傳送系爭房屋現況格局圖，並未同時傳送建物測量成果圖、系爭房屋產權調查表，上訴人無從比對。又上訴人於112年7月3日再次向王宇盛確認系爭房屋實際坪數跟室內坪數，並且拜託王宇盛協助辦理系爭房地分割事宜部分，當時上訴人所稱「實際權狀坪數跟室內坪數給我一下 你拍照權狀給我一下」之意思，僅是想知道系爭房屋之實際權狀坪數、實際室內權狀坪數（亦即扣除陽台、雨遮…等之坪數），確認將取得之坪數並計算每坪價格，不代表知悉系爭房屋有違建。且王宇盛在帶看系爭房屋時，介紹期間未曾表示或說明有違建情形，僅稱系爭房屋可以分割成2個門牌號碼云云，惟亦不等同上訴人係知悉系爭房屋有諸多違建，上訴人是因王宇盛上開介紹內容受騙而提出斡旋金。兩造間因買賣系爭房地之過程，認有可歸責於被上訴人事由，致契約無法履行，自得依約請求被上訴人加倍返還定金48萬元。
三、備位主張：依被上訴人與安品寯公司簽立不動產一般委託銷售契約書（下稱系爭委託銷售契約書），可知被上訴人將系爭房地授權安品寯公司出售，安品寯公司係被上訴人之使用人或代理人。觀之系爭委託銷售契約書第8條第5項約定：「如買方簽立要約書或斡旋金契約書，受託人應於二十四小時內將該要約書或斡旋金契約書轉交委託人，不得隱瞞或扣留，但如因委託人之事由致無法送達者，不在此限。」，則安品寯公司與上訴人所簽訂之系爭斡旋契約亦須交付被上訴人。安品寯公司係於112年7月4日當日提供系爭斡旋契約予上訴人，經上訴人當場簽立系爭斡旋契約，並交付斡旋金24萬元給安品寯公司。惟系爭斡旋契約屬定型化契約，依消費者保護法第11條之1第1項規定，應有合理審閱期間，即被上訴人之代理人安品寯公司協助被上訴人出售系爭房地予上訴人時，需提供合理審閱期間，但安品寯公司並未如此，則依消費者保護法第11條之1第3項規定，系爭斡旋契約應不構成契約內容。安品寯公司為被上訴人之代理人或使用人，依民法第224條規定，被上訴人自應與安品寯公司上開故意或過失負同一責任，上訴人交付之斡旋金24萬元不得轉為定金使用，安品寯公司竟將該24萬元交付給被上訴人，被上訴人屬無法律上之原因而受利益，並使上訴人受有24萬元財產權之損害，上訴人亦可依不當得利返還請求權與侵權行為損害賠償請求權請求被上訴人返還24萬元。
四、爰先位依民法第249條第3款、第4款規定，請求被上訴人加倍返還定金48萬元本息；並追加備位依不當得利返還請求權及侵權行為損害賠償請求權，擇一請求被上訴人給付24萬元本息（就上訴人第一審其他敗訴部分已確定，不另贅述，於此敘明）。
貳、被上訴人抗辯：
一、伊要出售系爭房地，請朋友王宇盛代理，讓安品寯公司銷售，伊有授權給王宇盛，安品寯公司議價買賣時，伊也有簽訂出售合約定價是1,850萬元，後來伊印象買方是以1,750萬元議價，在安品寯公司伊有簽立同意出售，之後仲介公司跟伊說未成立，斡旋金都在仲介公司等語，資為抗辯。
二、王宇盛是現場裝潢及防水工班，當時伊在澎湖，將鑰匙交給王宇盛進去裝修，由於有非常多的仲介公司來看屋銷售，伊請王宇盛讓仲介公司帶看，若仲介公司要銷售系爭房地，伊才從澎湖回來處理。伊委託安品寯公司出售系爭房地時，有據實告知系爭房屋有違建，並簽立系爭委託銷售契約書，嗣經安品寯公司告知伊，因上訴人未按時簽約，故沒收斡旋金。經原審判決後，安品寯公司114年6月2日已將斡旋金12萬元交付給伊，非24萬元等語。
參、原審審認事證後，判決上訴人第一審之訴全部駁回。上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決關於駁回上訴人對於被上訴人在第一審48萬元及其法定利息部分之訴與命負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄；㈡上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人48萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人則聲明：上訴駁回。
肆、本院之判斷：
一、上訴人主張其與安品寯公司於112年7月4日簽立系爭斡旋契約、買方給付服務費承諾書，委託安品寯公司代為斡旋，以1,750萬元向被上訴人購買其所有之系爭房地，上訴人並於同日交付系爭斡旋金予李俊麟；被上訴人所出售之系爭房屋有增建、違建；上訴人於112年8月24日，就系爭房地買賣衍生之消費爭議，向臺中市政府提出申訴，惟上訴人與安品寯公司未能達成共識，安品寯公司於112年9月19日委任律師寄發律師函，告知系爭斡旋金已轉為定金，將沒收定金；上訴人再於112年9月21日寄發存證信函，要求安品寯公司返還系爭斡旋金。安品寯公司於於112年9月23日以存證信函，函覆因上訴人違約未簽約，故系爭斡旋金已轉為定金被賣方（即被上訴人）依約沒收，而拒絕返還系爭斡旋金等事實，業據提出與其所述相符之系爭房地建物登記謄本及地籍異動索引、系爭斡旋契約、買方給付服務費承諾書、成屋現況說明書、消費爭議申訴資料表及處理情形回覆表、112年9月19日律師函、112年9月21日存證信函、112年9月23日存證信函、建物測量成果圖、系爭房屋8樓9樓現況平面圖為證(見原審卷第25-55頁、第312頁、第314頁)，堪信上訴人上開主張為真。
二、上訴人先位主張：被上訴人未據實說明房屋現況，上訴人係不知系爭房屋有違建，受被上訴人詐欺情況下，簽訂系爭斡旋契約，系爭買賣契約因可歸責於被上訴人之事由，致買賣不能履行，乃依約請求被上訴人加倍返還定金云云；且備位主張：如先位主張無理由，因系爭斡旋契約屬定型化契約，應有合理審閱期間，但安品寯公司並未如此提供審閱，則依消費者保護法第11條之1第3項規定，系爭斡旋契約應不構成契約內容，被上訴人應返還24萬元云云。惟上訴人之主張業為被上訴人所否認，並以前詞置辯：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。經查：
㈠先位主張部分：
⒈卷附斡旋金契約書第3條約定：本契約有效期間自即日（112
年7 月4 日）起至112 年7 月14 日24時止為斡旋期間，本契約經賣方簽章同意買方承購條件時，買賣契約即為成立，受託人得全權代理買方將斡旋金充為定金 ，本契約視為定金收據（雙方同意款項暫由受託人保管），雙方即應履行簽立本約之一切義務，絕無異議。若有一方違反本契約書內容，因可歸責買方之事由致無法簽訂買賣契約時，定金任由賣方沒收，可歸責於賣方之事由致無法簽訂買賣契約時，賣方應加倍返還定金」等語，有斡旋金契約書（見原審卷第31頁）在卷可憑。
⒉上訴人主張被上訴人未據實說明房屋現況，上訴人係不知系
爭房屋有違建，受被上訴人詐欺情況下簽訂系爭斡旋契約，系爭買賣契約因可歸責於被上訴人之事由，致買賣不能履行，乃依約請求被上訴人加倍返還定金云云，惟為被上訴人所否認，上訴人就其主張有利於己之事實，自應負舉證之責任。按查：
⑴被上訴人於委託出售時，即於不動產標的現況說明暨確認書
，明白告知出售之系爭房屋有違建存在，此有被上訴人所簽之不動產一般委託銷售契約書及所附不動產標的現況說明暨確認書（見原審卷第197-199頁）在卷可稽。是被上訴人抗辯其於委託銷售系爭房地時，有據實詳述系爭房屋有違建之情事，應屬可採。雖上訴人主張其委託承買之安品寯公司提供之成屋現況說明書，項次1記載「本建物無包括未登記之改建、增建、加建、違建等部分」（見原審卷第35頁）云云。 惟審諸該成屋現況說明書，記載列印人員呂宜臻，列印時111 年5 月3 日，而被上訴人簽名出具之不動產標的現況說明暨確認書係於112年7月4日填寫，上開上訴人所提出之成屋現況說明書，並無被上訴人之簽名，應非被上訴人所填載。上訴人主張其自委託承買仲介人員處，取得之成屋現況說明書，係由被上訴人所出具不實之說明書，自非可採，尚難以前述成屋現況說明書為被上訴人不利之認定。
⑵又上訴人主張被上訴人所出售之系爭房屋有大量違建等事實
，為被上訴人所不爭執，並有建物登記簿謄本及建物測量成果圖、系爭房屋8樓9樓現況平面圖（見原審卷第25頁、第314至315頁）附卷可稽，堪信為真實。又被上訴人於委託銷售時，勾選不動產標的現況說明暨確認書時，即已勾選本建物有未登記之改建、增建、加建、違建部分，已認定如前，且被上訴人於不動產說明書中就系爭房屋產權調查表記載總面積49.02平方公尺約為14.82坪等情，亦有不動產說明書在卷可憑（見原審卷第207頁）。被上訴人有授權王宇盛代理出售事務，亦有授權書（見原審卷第293頁）在卷可參。而參諸卷附王宇盛與上訴人LINE對話紀錄截圖中，於112年4月27日王宇盛傳送之系爭房屋現況格局圖，與前述建物測量成果圖、系爭房屋產權調查表均不相符，此有上訴人與王宇盛112年4月27日LINE對話紀錄截圖、建物測量成果圖、系爭房屋產權調查表在卷可參(見原審卷第263頁、第315頁、第207頁)，佐以上訴人於112年7月3日亦再次向王宇盛確認系爭房屋權狀坪數，現況使用實際室內坪數，並且拜託王宇盛協助辦理系爭房地分割事宜，此有上訴人與王宇盛112年7月3日LINE對話紀錄截圖在卷可佐(見原審卷第299頁)，是系爭房屋縱有違建之情，本為上訴人所明知。另上訴人所舉曾與上訴人一同前去看屋之證人蔡昭芬證稱：伊有去現場看，建物每層樓隔至少三間房，是樓中樓，爬上樓梯後可以到達9 樓，9樓上面還有一個頂樓鐵皮加建的公共區域，看起來像儲物間或是倉庫，伊有提出詢問，房仲有告知頂樓是違建，頂樓就是空地，有組裝的鐵皮屋。看完房子之後上訴人問伊要不要一起購買，伊覺得太麻煩就沒有一起購買，房仲有教我們如何分割，房仲說會代為辦理，但伊知道一但分割，頂樓的違建一定會被拆除等語（見本院卷第 93至95 頁）；證人蔡至誠則證稱：伊有去現場看，房子是樓中樓，因為上訴人財力不夠，要伊與上訴人各買一層，買完之後再隔開，一人一層。現場坪數很大，一層坪數超過50坪，隔局很奇怪，客廳很大，房間很小，是樓中樓，我是看8 、9 樓，有一層樓是整個封掉，只能由一個樓層出入，上訴人表示買房子以後，分成兩個門牌後再賣給伊一層。那時候只有去看兩次沒有談到細節，因為格局很奇怪，伊也沒有打算要買。下斡旋時伊有跟上訴人一起去，上訴人後來發現很大比例是違建，而且伊問其他人的意見，說要恢復兩個門牌，一定要把違建拆除，所以上訴人就不買了等語（見本院卷第98至100頁）。依證人蔡昭芬、蔡至誠前開證述，上訴人承諾購買前，曾去看房屋，依房屋使用現況，證人蔡昭芬、蔡至誠均知系爭房屋有違建存在，證人蔡至誠粗估每層均約有50坪，而系爭房屋無論8樓、9樓所有權登記面積僅約24.51平方公尺(約14.82坪），已如前述，顯見現場使用範圍之坪數，與房屋權狀登記坪數，有極大差距，一般人親臨現場自可知系爭房屋現況有違建存在，上訴人難諉為不知。上訴人既曾親赴現場勘查系爭房屋使用情形，且看過系爭房屋所有權狀後，仍願交付定金予李俊麟乙節，益見上訴人擬購買系爭房屋係出於本人需求而下決意，並非因被上訴人施用詐術而致其陷於錯誤甚明。且證人蔡昭芬、蔡至誠亦均表示現場有違建存在，若依上訴人計劃承購後要分割成二個建號，違建部分可能有被拆除之可能，證人才未承諾與上訴人一同承購。是上訴人係因證人蔡昭芬、蔡至誠不願承諾與其一同購買，乃事後反悔不買，而非因被上訴人未告知系爭房屋有違建存在而不買，則系爭買賣契約係因可歸責於上訴人之事由，致買賣不能履行，應可認定。上訴人主張因受王宇盛介紹內容受騙而提出斡旋金，應認有可歸責於被上訴人事由，致契約無法履行，應無可採。
⒊基上，被上訴人在斡旋期間簽章同意上訴人承購條件，斡旋
金24萬元即轉為定金，安品寯公司通知上訴人簽訂買賣契約本約時，上訴人自應依約與被上訴人簽訂買賣契約，然上訴人因前述可歸責於己之事由，不願與被上訴人簽訂買賣契約，上訴人顯有可歸責於己之事由，致無法簽訂買賣契約，被上訴人依約沒收定金，於法有據。上訴人主張因可歸責於被上訴人之事由致無法簽訂買賣契約，被上訴人應依約給付上訴人加倍定金48萬元，於法無據。
㈡備位主張部分：
上訴人主張若其先位主張無理由時，備位主張系爭斡旋契約屬定型化契約，需提供合理審閱期間，但安品寯公司並未如此，則依消費者保護法第11條之1第3項規定，系爭斡旋契約應不構成契約內容，被上訴人收受系爭定金24萬元有不當得利及侵害上訴人權利之情事，應予返還云云，惟查：
⒈按「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以
內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。」、「違反第一項規定者，其條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。」消費者保護法第11條之1第1項、第3 項定有明文。
⒉系爭斡旋契約雖屬定型化契約，上訴人於112年7 月4 日閱覽
後簽署，被上訴人於112年7 月7 日，亦在上開契約書上簽名同意依上訴人應買條件出售系爭房地，並經仲介人員李俊麟傳送被上訴人簽署資料予上訴人，上訴人則於112年7 月
9 日回覆「好」等情，有李俊麟與上訴人LINE通訊截圖可參（見原審卷第301頁）。而上訴人事後反悔不願與被上訴人簽訂買賣契約，並依系爭斡旋契約第3條之約定內容，起訴主張被上訴人應依約加倍賠償48萬元，已如前述，上訴人既先位主張依系爭斡旋契約第3條之約定內容有效，並以之為依據對被上訴人起訴主張權利，顯有主張斡旋契約第3條約定之條款應構成契約內容之事實，自不得再主張前述約定之不構成契約之內容。今上訴人既先位主張系爭斡旋契約第3條之約定內容有效，構成契約內容；復備位主張系爭斡旋契約第3條之約定內容無效，不構成契約內容，其於同一訴訟中為相反主張，顯有矛盾之處，有違禁反言原則，自無可採。⒊被上訴人依約沒收上訴人所交之定金24萬元，於法有據，並
無不當得利及侵害上訴人權利之行為，已如前述，則上訴人主張被上訴人沒收定金24萬元，有不當得利及侵害其權利之情事，應予返還，亦無可採。⒋基上，上訴人對被上訴人既無不當得利返還請求權及侵權行
為損害賠償請求權存在，其訴請被上訴人應返還24萬元，亦無理由。
三、綜上所述，上訴人依加倍定金返還請求權，請求被上訴人給付48萬元及遲延利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人追加備位依不當得利返還請求權與侵權行為損害賠償請求權，請求被上訴人給付24萬元及遲延利息，亦無理由，應予駁回
伍、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
陸、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國115年8月7日
民事第三庭 審判長法 官 唐敏寶
法 官 蔡嘉裕法 官 王金洲正本係照原本作成。
不得上訴中 華 民 國 115 年 8 月 7 日
書記官 李政鋼