臺灣臺中地方法院民事裁定114年度消小上字第10號上 訴 人 永浴企業有限公司法定代理人 林韋任被 上訴人 楊金旺上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國114年5月26日本院臺中簡易庭114年度中消小字第8號小額民事判決提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣2250元由上訴人負擔。
理 由
一、上訴意旨略以：㈠原判決認上訴人就「會員諮詢」、「交友活動」、「專人服
務」之服務提供未為舉證，惟依上訴人歷次提出之民事答辯狀㈠、民事答辯狀㈡以及當庭言詞陳述之內容，上訴人除提出服務啟動申請書外，亦明確就前述各項服務之提供已為舉證；又依雙方簽屬合約第2條第1項第2款：「會員諮詢、交友活動及專人服務，甲方(即會員)須主動提出需求」及同條第2項：「如甲方未完成其義務導致損失需由甲方負擔」。
⑴「會員諮詢」：上訴人為會員制之交友活動公司，於被上訴
人簽約加入會員啟動服務後，始得加入上訴人之官方LINE平台，會員得透過該平臺向上訴人為諮詢。上訴人提供之服務係一可隨時諮詢之管道，並於會員提出諮詢時提供專業建議與回覆，如有被上訴人提出諮詢而上訴人怠為回覆時始有債務不履行之情形。惟會員諮詢服務之提供，被上訴人有契約上之協力義務，如係被上訴人怠為提出諮詢需求，不應逕認定上訴人未約提供服務，而認定上訴人不得請求此項目每月新臺幣（下同）1000元之服務費用，此應有判決不備理由之違法。
⑵「交友服務」：上訴人之營業型態為受會員委任辦理交友活
動之公司，依合約約定每月企劃多場多對多團體活動，以及依會員之意願、時間排定一對一服務，上訴人之合約義務為舉辦活動，並依會員之個人意願及時間評估是否報名參加，故會員是否參與活動並非用來判斷上訴人是否履約之依據。又參照上訴人提出之與被上訴人之官方line平臺對話紀錄以及訊息推播紀錄，明確舉證上訴人已於被上訴人甫加入會員即提供多對多活動報名表單、當月(民國113年8月)多對多團體活動表，且持續詢問被上訴人之時間及意願是否前來一對一排約，以及依據對全數在線會員之推播訊息記錄，亦可證明上訴人皆有持續履約策畫交友活動並通知被上訴人，且被上訴人皆為已讀訊息之狀態，顯已證明被上訴人收受前述通知及聯繫。惟觀原審判決略以：「然被告未舉證證明其已於113年8月9日至同年月12日間有通知原告已策畫多對多活動使得原告進行交友、活動，並提供一對一服務等具體內容提出服務，則被告自不得請求原告該期間交友活動項目之服務費用3000元。」，原判決顯有不備理由及違反證據法則之違法。
⑶「專人服務」：被上訴人於甫加入會員即提供其專人聯繫管
道，被上訴人得隨時諮詢感情諮商、外在形象塑造(髮型設計、服裝穿搭設計、彩妝保養設計)、內在自信培養、社交人際關係教育等項目問題。上訴人提供之專人諮詢服務係一可隨時諮詢之管道，並於會員提出諮詢時提供專業建議與回覆，如有被上訴人提出諮詢而上訴人怠為回覆時始有債務不履行之情形。惟專人服務之提供，被上訴人有契約上之協力義務，如係被上訴人怠為提出諮詢需求，不應逕認定上訴人未依約提供服務，而認定上訴人不得請求此項目每月1000元之服務費用，此應有判決不備理由之違法。
⑷「交友活動相處技巧」：被上訴人已於當日觀看完上訴人提
供之完整8堂兩性成長課程影片，並填寫「兩性成長課程戀愛小教室之學習回饋單」。被上訴人需觀看完8堂影片始得進行答題，觀該學習單之設計，每題皆對應一堂影片課程之內容，並從中出題確認被上訴人之吸收程度，故問題題號設計依序為EP1、EP2、EP3、EP4(對應影片EP4-1)、EP4(對應影片EP4-2)、EP5、EP6、BONUS(對應影片EP7)，於被上訴人填答之學習單即可證明前述事實。另提出上訴人用於提供「交友活動相處技巧服務之USB影片商品」為證，以供對照。
上訴人於原審即就前述被上訴人觀看完整8堂影片之情形為舉證，原審如就被上訴人影片使用之情形不明瞭，應依職權行使闡明權，而非忽略上訴人舉證之證據資料逕認被上訴人只需支付一堂影片費用，原判決有不適用民事訴訟法第199條第1項、第2項之違誤，及違背證據法則、經驗法則，訴訟程序即有重大瑕疵而有違背法令之情形。㈡被上訴人無論辯論過程或其所提之書狀內容，皆未曾就違約
金過高部分為主張，或依民法第278條請求酌減違約金，亦未舉證約定之違約金額過高而顯失公平之情形，原判決逕自依職權將懲罰性違約金自2萬8400元酌減至1000元，即有違反辯論主義，認作主張事實之違法，原判決有不適用民事訴訟法第296條之1第1項、第199條第1項、第2項之違誤。
㈢綜上所述，原判決確有不適用民事訴訟法第296條之1第1項、
第199條第1項、第2項規定，判決不備理由，及違反辯論主義、證據法則、經驗法則等違背法令情事，則依民事訴訟法第436條之32第2項、第468條等規定，上訴人自得合法提起本件上訴，並聲明：⑴原判決廢棄。⑵願供擔保請准免予假執行。
二、按對於小額程序之第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之；上訴狀內應記載上訴理由，表明：一、原判決所違背之法令及其具體內容。二、依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之24第2項、第436條之25分別定有明文。又所謂判決有違背法令，依民事訴訟法第468條規定，係指判決不適用法規或適用不當，而當事人以判決有不適用法規或適用不當為小額事件上訴理由時，其上訴狀應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容，如依民事訴訟法第469條所列第1款至第5款理由提起上訴時（第6款依民事訴訟法第436條之32第2項規定於小額事件上訴程序並未準用），其上訴狀應揭示合於該條款之事實，上訴狀如未依此項方法表明者，即難認已對原判決之違背法令有具體之揭示，其上訴自難認為合法（最高法院71年台上字第314號裁定意旨參照）。次按當事人於小額訴訟程序之第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，但因原法院違背法令致未能提出者，不在此限，民事訴訟法第436條之28亦有明文。該規定立法之旨在於貫徹小額程序之簡速性，避免因當事人於上訴程序提出新事實及證據而延滯訴訟，是小額訴訟程序得據為判決基礎之訴訟資料，應以當事人於第一審言詞辯論終結前提出者為限。故於小額訴訟程序，第二審法院審核第一審訴訟程序及判決內容有無違背法令，自以第一審程序已提出之訴訟資料為據，進而判斷其適用法律有無錯誤，不就事實另行調查。再按上訴不合法者，依民事訴訟法第436條之32第2項準用第471條第1項、第444條第1項規定，法院毋庸命其補正，應逕以裁定駁回之。
三、經查：㈠依上訴人所執上訴理由，形式上雖主張原審判決有不備理由
、違反辯論主義、證據法則、經驗法則及民事訴訟法第296條之1第1項、第199條第1項、第2項等規定，而有違背法令之情形。然觀諸該上訴理由之實質內容，係指謫原審判決關於上訴人是否已提供「會員諮詢」、「交友活動」、「專人服務」、「交友活動相處技巧」等服務之認定，無非係就原審認定事實、取捨證據之事項再予爭執，此屬原審法院之職權行使範疇，尚不得指為違背法令。
㈡又上訴人固主張其就提供「交友活動相處技巧」之服務已舉
證「兩性成長課程戀愛小教室之學習回饋單」，原審如就被上訴人使用該課程影片之情形不明瞭，應依職權行使闡明權，卻未行使闡明權，違反民事訴訟法第199條第1項、第2項規定等語。惟按民事訴訟法第199條規定審判長之闡明義務或闡明權之行使，應限於辯論主義範疇，故審判長並無闡明令當事人提出新訴訟資料之義務(最高法院87年度台上字第901號裁定意旨參照)。則原審並無闡明令上訴人就「交友活動相處技巧」之服務提出新訴訟資料之義務，自難謂上訴人已合法表明原審有何違反闡明義務之情事。至上訴人於上訴始行提出之「交友活動相處技巧USB影片商品」，核屬新攻擊防禦方法，而上訴人無法敘明原審有何違背法令，致其未能於原審言詞辯論終結前提出該攻擊防禦方法，依民事訴訟法第436條之28規定，上訴人自不得執此新攻擊防禦方法，指摘原判決有何違背法令之處，本院依法亦不得予以斟酌。㈢另上訴人指謫被上訴人未曾主張違約金過高，原審判決逕依
職權酌減違約金，違反辯論主義及民事訴訟法第296條之1第1項、第199條第1項、第2項規定等語。然按約定之違約金，不問其作用為懲罰抑為損害賠償之預定，倘有過高，法院得依民法第252條規定減至相當之數額，不生違背法令問題（最高法院71年度台上字第2223號判決意旨參照）。則原審依職權認定兩造約定之違約金過高而酌減違約金，尚不生違背法令之問題。
㈣再上訴人泛稱原審判決違反證據法則、經驗法則，惟並未揭
示其於本件所指各該法則之內容、旨趣，且其所述之實質內容僅屬認定事實、取捨證據之事項，已如前述。至於民事訴訟法第469條第6款規定「判決不備理由或理由矛盾」，依民事訴訟法第436條之32第2項規定於小額事件上訴程序並未準用，亦非本件合法上訴之理由。
四、綜上所述，上訴人未具體指出原判決有何民事訴訟法第468條或第469條所列第1款至第5款之違背法令情事，及依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，自難認對原判決違背法令已有具體指摘。從而，上訴人並未合法表明上訴理由，揆諸前揭說明，其上訴為不合法，應予駁回。
五、本件第二審訴訟費用確定為2250元，應由敗訴之上訴人負擔，併為裁定如主文第2項所示。
六、據上論結，本件上訴為不合法，依民事訴訟法第436條之32第1項、第2項、第444條第1項、第436條之19第1項、第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 114 年 10 月 31 日
民事第四庭 審判長 王怡菁
法 官 吳金玫法 官 林依蓉上正本係照原本作成。
本裁定不得抗告。
中 華 民 國 114 年 11 月 3 日
書記官 吳韻聆