臺灣臺中地方法院民事判決114年度訴字第1401號原 告 林靜均訴訟代理人 林建平律師被 告 鄭瑞慶上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國114年7月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附表編號1所示之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用(除和解部分外)由被告負擔。
事實及理由
一、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項前段定有明文。本件被告經合法送達，核無民事訴訟法第386條各款之情事而未到庭，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：緣坐落臺中市○○區○○段000地號土地(下稱系爭土地)原為訴外人即原告之父林正誠所有，嗣於民國112年7月6日移轉登記予原告，而系爭土地於86年3月7日設定如附表所示之抵押權(下稱系爭抵押權)。惟林正誠與被告間並無任何債權債務關係，故系爭抵押權所擔保之債權不存在，基於抵押權從屬性，系爭抵押權即無由成立。退言之，縱認系爭抵押權擔保債權存在，惟系爭抵押權存續期間係自84年7月5日起至86年7月5日止，而系爭抵押權設定登記時，約定之清償日期係「依照各個契約約定」。又系爭抵押權之設定登記資料雖因逾保存期限銷毀而無法調閱，惟系爭抵押權擔保債權之清償期依民法第125條前段規定，其請求權自債權成立時即可行使，則系爭抵押權擔保債權至少自86年7月5日即得行使，迄至101年7月15日其時效即已完成，系爭抵押權擔保債權之請求權，已罹於15年時效而消滅。被告未於系爭抵押權擔保債權消滅時效完成後5年內實行系爭抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權即歸於消滅。系爭抵押權已消滅，惟系爭抵押權登記之存在，已妨害原告就系爭土地所有權之圓滿行使。原告爰依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記等語。並聲明：如主文第1項所示。
三、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、得心證之理由：
(一)按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文亦有明文。次按普通抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號判決意旨參照）。再按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張擔保債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任(最高法院103年度台上字第393號判決意旨參照)。
(二)經查，原告主張其為系爭土地之所有權人，系爭土地有設定系爭抵押權等情，業據提出系爭土地登記第一類謄本(見本院卷第35至37頁)為證，堪信為真實。原告主張系爭抵押權並無所擔保之抵押債權存在，應予以塗銷等語，而被告對於抵押權所擔保債權存在一事應負舉證責任，惟被告並未舉證說明，對擔保債權不存在乙情亦未表示爭執，則系爭抵押權設定既無擔保之債權存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權已失所依附，原告自得請求塗銷抵押權登記。從而，原告依民法第767條第1項中段之規定，請求塗銷抵押權以排除對其所有權之妨礙，自屬有據。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 7 月 29 日
民事第四庭 法 官 謝佳諮以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 7 月 29 日
書記官 張峻偉附表：
編號 土地 權利範圍 所有權人 抵押權登記 1 臺中市○○區○○段000地號土地 全部 原告 民國86年3月7日經臺中市霧峰地政事務所以霧字第106399號，登記原因：轉讓，設定義務人：林正誠，擔保債權總金額新臺幣300萬元之抵押權登記(原設定收件年字號：00000000000)