臺灣臺中地方法院民事判決114年度訴字第1569號原 告 賴永豐訴訟代理人 陳浩華律師被 告 彭清益訴訟代理人 李學鏞律師複代理人 張彩雲律師上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國114年10月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：伊於民國99年11月26日向被告借款新臺幣(下同）82萬8000元，再於102年11月5日向被告借款101萬2000元，實際上被告僅交付184萬元，但要求伊簽立領款收據記載借款金額200萬元，並同時就伊所有坐落臺中市○區○○○○段00000○000000地號土地（下稱系爭土地）設定如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）作為借款擔保。嗣伊已向被告清償498萬900元，前揭債務已清償完畢，所設定之抵押權自應予以塗銷，爰依民法第767條第1項中段規定請求被告塗銷抵押權登記。伊於102年11月5日並無收受200萬元借款，且伊於102年11月5日後合計清償155萬6600元，已逾102年11月5日取得之金額101萬2000元，兩造並未約定利息，伊確實已經清償完畢等語。並聲明：被告應將如附表所示抵押權塗銷。
二、被告則以：原告於97年間陸續向伊借款，伊於97年6月30日、97年8月28日分別匯款100萬元、93萬元予原告，原告主張僅借款82萬8000元，並不實在。嗣原告於102年11月初又以公司資金週轉不靈為由向伊借款200萬元，並承諾約2個多月能清償，且表示願將系爭土地設定抵押權予伊，因原告前揭借款都有清償，伊同意借款，兩造遂於系爭土地設定最高限額240萬元抵押權，約定清償期為103年1月31日及違約金為每佰元日息以1角計算。詎原告並未於103年1月31日清償借款，依約應給付違約金，即每日應給付2000元之違約金，每月即應給付6萬元，因此，原告自103年2月24日起匯給伊之款項，除107年5月3日匯款3100元係奠儀外，其餘均係給付違約金。而因原告未為清償本金200萬元及違約金等，伊於113年8月23日向本院聲請拍賣抵押物，經本院於113年9月30日以113年度司拍字第383號裁定准許拍賣，該裁定並於114年1月12日確定，原告始提起本件訴訟，距原告主張之107年7月6日已清償498萬900元，相隔將近7年，原告遲未請求伊塗銷抵押權登記，顯不合常情，足證原告主張200萬元已清償完畢，與事實不符，原告請求塗銷系爭抵押權，並無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：
（一）原告主張其向被告借款，於102年11月4日以系爭土地設定系爭抵押權作為借款之擔保，業據提出土地登記謄本為證（見本院卷第67-77頁），並為被告所不爭執，堪信為真實。
（二）原告主張：被告並未於102年11月5日交付借款200萬元，實際上僅交付184萬元，兩造間並無200萬元消費借貸關係存在等語，則為被告所否認。經查：
1.稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸，民法第474條第1項、第2項定有明文。又金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，惟若貸與人提出之借用人自己製作之文書已載明積欠借款之事實者，應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任(最高法院86年度台上字第3880號民事判決意旨參照)。
2.依原告提出之領款收據記載「...設定抵押，向彭清益先生借款。新台幣貳佰萬元整。該抵押借款業已全部收到屬實。...領款人(借用人）：賴永豐」（見本院卷第3頁），及原告為具有一般智識之成年人，上開領款收據既已載明原告向被告所借款項200萬元，均已經原告收訖，且經原告簽名確認無誤，自已足以表明被告就借款200萬元業經交付原告收受無誤，故應認被告就本件借款200萬元交付之事實，已盡其舉證責任。是以，兩造間之消費借貸契約已因200萬元之交付而發生效力，則有關被告之資金來源，即無庸再予論究。
3.原告雖主張借款金額200萬元是因其先後向被告借款82萬8000元、101萬2000元而來。然依原告自行製作之清償明細表(見本院卷第5-7頁），若原告於99年11月26日向被告借款82萬8000元，豈會提前於99年5月31日、99年6月10日、99年11月26日即匯款清償債務，且原告於99年5月31日至102年10年14日（即清償明細表編號1至42）期間均有清償款項，若原告再於102年11月5日向被告借款101萬2000元，兩造豈可能未計算前開82萬8000元借款已清償部分，而逕以200萬元（即原告主張之82萬8000元加計101萬2000元）作為借款金額，足見被告辯稱兩造間尚有其他借款之關係存在，應屬實在。
（三）原告主張：系爭抵押權所擔保之債權業經原告全數清償，系爭抵押權已無擔保之債權存在，依民法第767條第1項中段規定訴請被告塗銷系爭抵押權登記等情，則為被告所否認。經查：
1.按債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利亦同時消滅；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第307條及第767條第1項中段定有明文。又抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅；惟如主債權一部消滅時，則否。此乃基於抵押權不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記（最高法院85年度台上字第227號民事裁判意旨參照）。
2.原告主張系爭抵押權所擔保之200萬元借款債權已因全數清償而消滅，自應由原告就此有利於己之事實，負舉證責任。就此，原告雖提出台中銀行國內匯款申請書回條、星展銀行匯出匯款回條聯、第一商業銀行匯款申請書回條、郵政國內匯款執據（見本院卷第9-57頁），主張已向被告清償498萬900元。然觀諸原告自行製作之清償明細表，其中編號1-42均係於本件借款發生前所生，顯非清償本件借款，應堪認定。則原告於系爭抵押權設定後（即清償明細表編號43以下）僅清償155萬6600元，此為原告所自陳，明顯不足，原告主張全部債務已全數清償完畢，難認可採。系爭抵押權所擔保之債權（含借款本金及違約金），尚未獲清償完畢，且為系爭抵押權擔保之範圍，系爭抵押權自有效存在，原告請求塗銷系爭抵押權登記，為無理由，不應准許。
四、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權，既尚未全部清償而消滅，原告請求被告塗銷系爭抵押權登記，即屬無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經本院審酌後，認於判決結果均不生影響，爰不一一論述。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 11 月 11 日
民事第六庭 法 官 謝慧敏正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 11 月 11 日
書記官 張隆成附表：
權利種類：最高限額抵押權 登記日期：102年11月4日 字號：普登字第243030號 權利人：彭清益 債權額比例：1/1 擔保債權總金額：240萬元 擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務、包括借款、票據、保證及違約金所生之債權。 擔保債權確定期日：103年1月31日。 清償日期：103年1月31日。 利息（率）：無。 遲延利息（率）：無。 違約金：依每佰元日息以1角計算。 其他擔保範圍約定：1.取得執行名義之費用。2.保全抵押物之費用。3.因債務不履行之損害賠償。4.因辦理債務人與抵押權人約定之擔保債權種類及範圍所生之手續費用。 權利標的：所有權 設定權利範圍：全部 設定義務人：賴永豐 共同擔保地號：頂橋子頭段57-24、57-183